Решение по делу № 33-107/2024 (33-3355/2023;) от 22.11.2023

Судья    Морев Е.А.                                                             Дело № 33-107/2024

                                                                                            УИД 44RS0001-01-2023-001139-06

                                               № дела в суде первой инстанции 2-2067/2023

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е    О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Кострома                                               10 января 2024 года

Судебная коллегия по гражданским делам Костромского областного суда в составе:

председательствующего Ильиной И.Н.

судей Лукьяновой С.Б., Зиновьевой Г.Н.

при секретаре Полищук Е.Д.

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи гражданское дело по иску Кузнецовой Ольги Евгеньевны к ПАО Банк «Финансовая корпорация «Открытие» о защите трудовых прав

с апелляционной жалобой Кузнецовой Ольги Евгеньевны на решение Свердловского районного суда г. Костромы от 29 сентября 2023 года.

Заслушав доклад судьи Ильиной И.Н., выслушав Кузнецову О.Е., поддержавшую доводы апелляционной жалобы, представителя ПАО Банк «ФК «Открытие» Полякову К.А., возражавшую против доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Кузнецова О.Е. обратилась в суд с иском к ПАО Банк «Финансовая корпорация «Открытие» о взыскании компенсации за неиспользованный отпуск за период со 02.03.2021 г. по 02.03.2023 г. в размере 86412, 20 руб., среднего заработка за время вынужденного простоя с 01.12.2022 г. по 01.03.2023 г. в размере 458188, 80 руб., компенсации морального вреда 50000 руб.

В обоснование требований указала, что со 2 марта 2021 года находится с ответчиком в трудовых правоотношениях, совершала в интересах его юридические и фактические действия. Однако ответчик утверждает, что она работала по должности мобильный агент по гражданскому договору, а по трудовому договору как представитель малого бизнеса. Между тем трудовой договор был заключен формально, ее деятельность мобильного агента и представителя малого бизнеса была идентична. На формальность трудового договора указывает, что оба договора были заключены в один день, по условиям, определенным в трудовом договоре, она не работала. До настоящего времени состоит с ответчиком в трудовых отношениях, при этом после того, как ответчик лишил ее возможности работать, она никакой деятельности не осуществляет. Действия ответчика по оформлению трудового договора с заработной платой в размере около 200 руб. являются злоупотреблением правом со стороны ответчика. Она выполняла трудовые функции в интересах работодателя по должности представителя малого бизнеса, при этом оплата труда фактически производилась по Тарифам банка в рамках проекта «Мобильный агент», т.е. данный доход является заработной платой. 01.12.2022 года ее деятельность была приостановлена. Ответчик пытается скрыть факт простоя, формально перечисляя заработную плату исходя из размера тарифной ставки 200 руб. Средний заработок за время простоя по вине работодателя оплачивается в размере не менее 2/3 средней заработной платы работника, и исходя из ее среднего заработка за период с 01.12.2022 г. по 01.03.2023 г. будет составлять 458188, 80 руб. Также ею в течение всего периода работы не использовались отпуска продолжительностью 56 дней, компенсация за которые составит 86412,2 рублей. Неправомерными действиями работодателя ей причинен моральный вред, компенсацию которого она определила в размере 50000 руб. Срок исковой давности для обращения за защитой трудовых прав она считает не пропущенным, поскольку трудовые отношения носят длящийся характер, ответчик ей перечисляет доход с пометкой «заработная плата», поэтому она полагает, что состоит с ним в трудовых отношениях. В случае, если суд сочтет срок пропущенным, просит его восстановить, поскольку он пропущен по уважительным причинам (тяжелое материальное положение, отсутствие необходимых юридических познаний).

Решением Свердловского районного суда г. Костромы от 29 сентября 2023 года в удовлетворении исковых требований Кузнецовой Ольги Евгеньевны к ПАО Банк «Финансовая корпорация «Открытие» о взыскании заработка за время вынужденного прогула, компенсации за неиспользованный отпуск, компенсации морального вреда отказано.

В апелляционной жалобе Кузнецова О.Е. просит решение суда отменить, ее требования удовлетворить. Считает, что во взаимоотношениях истца и ответчика в полной мере присутствуют признаки трудовых отношений, а вывод суда об отсутствии таковых считает необоснованным. В ходе рассмотрения дела ею подробно приводились доводы о том, что ее характер работы был разъездной дистанционный, была сдельная оплата труда, трудовой договор по должности представитель малого бизнеса носил формальный характер, по должности ни она, ни иные сотрудники не работали, а осуществляли трудовую деятельность по должности специалист. Данный факт однозначно указывает на формальность договора по должности специалист со стационарным рабочим местом и на факт того, что она фактически являлась дистанционным работником. Суд необоснованно согласился с доводом ответчика о пропуске ею срока исковой давности, поскольку трудовой договор между ними не расторгнут и суд не имел законных оснований устанавливать факт окончания трудовых отношений.

В дополнении к апелляционной жалобе, ссылаясь на условия трудового договора, Кузнецова О.Е. отмечает, что трудовой договор изначально был заключен на полный рабочий день, на полную рабочую неделю, подразумевал встречи с клиентами, в рамках трудового договора она полностью исполняла обязанности, указанные в агентском договоре, которые идентичны обязанностям по трудовому договору. Суд не учел то обстоятельство, что в течение 24 минут один раз в неделю невозможно выполнить указанные в трудовом договоре должностные обязанности, и что оформление трудового договора с заработной платой 200 руб. и рабочим днем 24 минуты является злоупотреблением со стороны ответчика, уклоняющегося от оформления надлежащим образом трудовых отношений с работником. Обращает внимание, что трудовой договор и агентский договор заключены в один день – 02.03.2021 г. Ссылаясь на п.п. 3.4.2, 3.4.5 агентского договора, отмечает, что ее работа проходила под руководством и контролем ПАО Банк «ФК «Открытие», что в силу ч. 1 ст. 15 ТК РФ подходит под определение трудовых отношений. Также не согласна с выводами суда о пропуске срока исковой давности.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, исследовав новые доказательства, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что 02 марта 2021 года между истцом Кузнецовой О.Е. и ответчиком ПАО Банк «Финансовая корпорация «Открытие» были заключены два договора: трудовой договор №1292/2021 (т.1 л.д.202) и агентский договор с агентом - физическим лицом о привлечении клиентов на банковское обслуживание № УСЛ-01-2021/1307 (т.1 л.д.67).

В соответствии с п. 1.2 трудового договора работник принимается на должность представителя малого бизнеса Группа представителей малого бизнеса №3 Дирекция представителей малого бизнеса Филиал Южный публичного акционерного общества Банк «Финансовая корпорация «Открытие». Дата начала работы - 02.03.2021 г. (п. 1.4).

Пунктами 1.5 – 1.7 трудового договора предусмотрено, что работник осуществляет выполнение на постоянной основе трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, вне стационарного рабочего места, территории или объекта, находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет» и сетей общего пользования (дистанционная работа). Настоящая работа для работника является работой по совместительству. При приеме на работу устанавливается испытательный срок 3 месяца.

Согласно п.2.2 трудового договора работник исполняет следующие должностные обязанности: проведение идентификации клиентов - юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, физических лиц, занимающихся в установленном законодательством Российской Федерации порядке частной практикой, … в соответствии с законодательством РФ и внутренним порядком Банка; заверение копий документов на открытие и ведение счетов, а также подключение дополнительных продуктов/услуг банка; заключение договоров банковского счета, счета по вкладу (депозиту), договоров на предоставление иных банковских продуктов и услуг и дополнительных соглашений к ним в соответствии с законодательством Российской Федерации и внутренним порядком банка.

В постоянном режиме в течение рабочего дня иметь доступ к корпоративной электронной почте, просматривать поступившие на электронный адрес работника сообщения, в пределах трудовой функции реагировать на полученные сообщения.

В соответствии с п.п. 3.1, 4.1 - 4.3 трудового договора работнику устанавливается следующий режим рабочего дня: с 18 час. 00 мин. до 18 час. 24 мин., продолжительность рабочего дня – 24 минуты; рабочий день – понедельник. В соответствии со ст. 108 ТК РФ перерыв для отдыха и питания работнику не предоставляется. Работнику предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы и среднего заработка (п.3.3). За выполнение трудовых обязанностей работнику выплачивается должностной оклад в размере 200 руб. в месяц, что составляет 1% от должностного оклада 20000 с нормальной продолжительностью рабочей недели - 40 часов. Заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца. Работодатель удерживает и перечисляет налоги на заработную плату работника.

Одновременно с этими пунктами в договоре также содержались п.п.1.10.1,1.10.4, 1.10.5,1.10.9, в соответствии с которыми работник обязан обеспечить доступность для связи онлайн с 9.00 до 18.00 в период выполнения должностных обязанностей, при получении задачи от руководителя незамедлительно ответным письмом подтверждать получение и прием задачи в работу, не отвлекаться на личные дела, ежедневно подключаться на планерку.

Согласно п. 5.2 работодатель имеет право расторгнуть настоящий договор с соблюдением сроков предупреждения по основаниям, предусмотренным трудовым законодательством и иными федеральными законами, а также в соответствии с трудовым законодательством РФ в следующих случаях:

- если работник в период выполнения дистанционной работы без уважительных причин не взаимодействует с работодателем по вопросам, связанным с выполнением трудовой функции, более 2 рабочих дней подряд со дня поступления соответствующего запроса работодателя.

- в случае изменения работником местности выполнения трудовой функции, если это влечет невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору на прежних условиях.

02.03.2021 вынесен приказ № 526-ЮФ/ЛС о приеме на работу Кузнецовой О.Е., с которым она ознакомлена в этот же день лично (т. 1 л.д. 107).

В соответствии с условиями агентского договора Принципал поручает, а Агент принимает на себя обязанность оказывать следующие услуги: осуществлять телефонные звонки в целях поиска и проведения переговоров с клиентами о заключении между клиентами и Принципалом договоров по услугам РКО и ДУ; первично консультировать клиентов о порядке и условиях услуг РКО, условиях ДУ, тарифах; выезжать к клиентам с целью осуществления переговоров по заключению с Принципалом единого договора КБО, договоров по услугам РКО; привлекать клиентов с целью открытия банковского счета и получения услуг РКО. Перечень услуг конкретизирован в Приложении № 3 агентского договора (т. 1 л.д. 67, 72-73). При этом в Приложении 3 установлены тарифы за оказание той или иной услуги в зависимости от ее вида.

В соответствии с п.п. 4.2, 4.5 агентского договора размер вознаграждения Агента указывается в Отчете-Акте; основанием для выплаты Принципалом Агенту вознаграждения является подписание сторонами Отчета-Акта. Согласно п. 4.11 агентского договора выплата вознаграждения, указанного в Отчете-Акте, производится Принципалом в срок не позднее 30 рабочих дней со дня подписания сторонами Отчета-Акта.

Согласно п. 4.3. услуги, указанные в п.п.2.2.1-2.2.3 договора считаются оказанными Агентом, если в отчетном периоде Агент осуществлял поиск и консультирование Клиентов с целью заключения между клиентами и Принципалом договоров по Услугам РКО.

Услуги, указанные в п.п.2.2.4 договора считаются оказанными Агентом, если в результате действий Агента между Принципалом и Клиентом заключен договор по услуге РКО в отчетном периоде.

Заработная плата Кузнецовой О.Е. по трудовому договору начислялась и указывалась в расчетных листках в размере 200 руб. в месяц (л.д.141-153), отражена в справках о доходах и суммах налога физического лица за 2021 - 2022 годы по коду «2000» - «вознаграждение, получаемое налогоплательщиком за выполнение трудовых или иных обязанностей», вознаграждение Кузнецовой О.Е. по агентскому договору отражено по коду «2010» - «выплаты по договорам гражданско-правового характера» (л.д. 155). Заработная плата в размере 200 руб. ежемесячно выплачивается до настоящего времени. Последняя выплата по гражданско-правовому договору имела место в марте 2022 года за работу, выполненную в декабре 2021 года.

Проанализировав содержание договоров, суд первой инстанции пришел к выводу, что обязанности истца по трудовому договору и агентскому договору не совпадают и направлены на выполнение разной работы (оказание разных услуг). В соответствии с условиями агентского договора, заключенного 02.03.2021, вознаграждение Кузнецовой О.Е. поставлено в зависимость от конкретного результата деятельности и в определенной сумме не зафиксировано, при этом вознаграждение осуществляется после подписания Отчета-Акта. Работа осуществляется на свой риск, объем работы, также как и организация труда определяется агентом самостоятельно. Управление деятельностью агента со стороны работодателя не предусмотрено. Агент не подчиняется трудовой дисциплине, не имеет строго определенного режима работы, у него нет должностной инструкции, в пределах которой он выполняет свои функции. Таким образом, принципал не имеет в отношении агента властных административных полномочий. Агентский договор не предусматривает условий режима работы и отдыха, в нем не предусмотрены социальные выплаты, в том числе по временной нетрудоспособности, социальные гарантии, а также материальная ответственность агента. Поэтому данный договор является договором гражданско-правового характера.

В связи с этим в удовлетворении требований о взыскании оплаты за время вынужденного простоя, компенсации за неиспользованный отпуск, компенсации морального вреда суд первой инстанции отказал.

Кроме того, суд согласился с доводами ответчика о пропуске срока исковой давности.

Между тем с такими выводами судебная коллегия согласиться не может.

Как следует из искового заявления, которое состоит не только из требований (предмета иска), но и оснований иска, свои требования о взыскании зарплаты и компенсации за неиспользованный отпуск Кузнецова О.Е. обосновывает тем, что между нею и ответчиком сложились трудовые отношения, хотя договор и поименован как гражданско-правовой агентский.

В связи с этим при рассмотрении настоящего спора, как верно определил суд первой инстанции, юридически значимым обстоятельством являлось установление характера сложившихся между сторонами правоотношений по агентскому договору с агентом - физическим лицом о привлечении клиентов на банковское обслуживание № УСЛ-01-2021/1307. При этом отсутствие в просительной части иска требования о признании этих отношений трудовыми не препятствует оценке этого обстоятельства судами для решения вопроса об обоснованности иных заявленных требований.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце третьем пункта 8 и в абзаце втором пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу части 4 статьи 11 Трудового кодекса Российской Федерации должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, однако работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, то трудовой договор считается заключенным и работодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе оформить трудовой договор в письменной форме (часть 2 статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации).

    В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в абзаце третьем пункта 2.2 определения от 19 мая 2009 г. N 597-О-О, в целях предотвращения злоупотреблений со стороны работодателей и фактов заключения гражданско-правовых договоров вопреки намерению работника заключить трудовой договор, а также достижения соответствия между фактически складывающимися отношениями и их юридическим оформлением федеральный законодатель предусмотрел в части четвертой статьи 11 ТК РФ возможность признания в судебном порядке наличия трудовых отношений между сторонами, формально связанными договором гражданско-правового характера, и установил, что к таким случаям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

    Данная норма Трудового кодекса Российской Федерации направлена на обеспечение баланса конституционных прав и свобод сторон трудового договора, а также надлежащей защиты прав и законных интересов работника как экономически более слабой стороны в трудовом правоотношении, что согласуется с основными целями правового регулирования труда в Российской Федерации как социальном правовом государстве (статья 1, часть 1; статьи 2 и 7 Конституции Российской Федерации) (абзац четвертый пункта 2.2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 19 мая 2009 г. N 597-О-О).

Порядок признания отношений, связанных с использованием личного труда, которые были оформлены договором гражданско-правового характера, трудовыми отношениями регулируется статьей 19.1 ТК РФ, в силу части третьей которой неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

В соответствии с частью четвертой статьи 19.1 ТК РФ, если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном частями первой - третьей данной статьи, были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.

Принимая во внимание, что статья 15 ТК РФ не допускает заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения, суды вправе признать наличие трудовых отношений между сторонами, формально связанными гражданско-правовым договором, если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения. В этих случаях трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица к исполнению предусмотренных гражданско-правовым договором обязанностей (часть четвертая статьи 19.1 ТК РФ) (абзац первый пункта 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2018 г. N 15).

Из приведенного правового регулирования, разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации и правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации следует, что в целях защиты прав и законных интересов работника как экономически более слабой стороны в трудовом правоотношении при разрешении трудовых споров по заявлениям работников об установлении факта нахождения в трудовых отношениях суду следует устанавливать наличие либо отсутствие трудовых отношений между работником и работодателем. При этом суды должны не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т.п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в статьях 15 и 56 ТК РФ.

Суды вправе признать наличие трудовых отношений между сторонами, формально связанными гражданско-правовым договором, если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что таким договором фактически регулируются трудовые отношения. В этих случаях трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица к исполнению предусмотренных гражданско-правовым договором обязанностей, а неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

    В п.17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2018 N 15 "О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей - физических лиц и у работодателей - субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям" указано, что к характерным признакам трудовых отношений в соответствии со статьями 15 и 56 ТК РФ относятся: достижение сторонами соглашения о личном выполнении работником определенной, заранее обусловленной трудовой функции в интересах, под контролем и управлением работодателя; подчинение работника действующим у работодателя правилам внутреннего трудового распорядка, графику работы (сменности); обеспечение работодателем условий труда; выполнение работником трудовой функции за плату. О наличии трудовых отношений может свидетельствовать устойчивый и стабильный характер этих отношений, подчиненность и зависимость труда, выполнение работником работы только по определенной специальности, квалификации или должности, наличие дополнительных гарантий работнику, установленных законами, иными нормативными правовыми актами, регулирующими трудовые отношения.К признакам существования трудового правоотношения также относятся, в частности, выполнение работником работы в соответствии с указаниями работодателя; интегрированность работника в организационную структуру работодателя; признание работодателем таких прав работника, как еженедельные выходные дни и ежегодный отпуск; оплата работодателем расходов, связанных с поездками работника в целях выполнения работы; осуществление периодических выплат работнику, которые являются для него единственным и (или) основным источником доходов; предоставление инструментов, материалов и механизмов работодателем (Рекомендация N 198 о трудовом правоотношении, принятая Генеральной конференцией Международной организации труда 15 июня 2006 года).

В пункте 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2018 г. N 15 разъяснено, что при разрешении вопроса, имелись ли между сторонами трудовые отношения, суд в силу статей 55, 59 и 60 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации вправе принимать любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством. В том же пункте приведены примеры соответствующих средств доказывания.

Для установления характера фактически сложившихся между сторонами правоотношений судом апелляционной инстанции сторонам было предложено помимо имеющихся в материалах дела доказательств представить доказательства: о порядке и условиях приема Банком «Открытие» сотрудников (объявления на сайте или иное), отчеты о подписанных истицей договорах в период действия трудового договора (с 02 марта 2021 года по настоящее время); сведения о выполненных работах по трудовому договору за спорный период (за каждый месяц), информацию о том, кто в настоящее время выполняет функции по привлечению клиентов на банковское обслуживание; обоснование заключения агентского договора на один год со ссылкой на локальный документ, сведения о выполняемых истицей функциональных обязанностях (каким образом она осуществляла поиск клиентов, на какие телефонные номера осуществлялись звонки, как определялся перечень этих номеров; как она определяла перечень клиентов, нуждающихся в консультации относительно услуг банковской организации; подписывались ли ею какие-либо договоры (банковского счета, счета по вкладу, на подключение дополнительных услуг банка, на предоставление иных банковских продуктов и услуг и соглашений к ним) за период со 02.03.2021 г. по настоящее время, когда, с кем и сколько договоров; какие виды работ выполняла, начиная с января 2022 года, проводила ли идентификацию клиентов, подписание договоров, заверение копий документов).

Во исполнение запроса суда истицей были представлены:

- скриншот объявления, размещенного на официальном сайте «HeadHunter», где указаны необходимые навыки, подлежащие выполнению функции и задачи, режим работы (работа на основании агентского договора на дому, 5 дней в неделю, с 9-00 до 18-00, ежемесячная фиксированная выплата 21000 + премия за каждого привлеченного клиента и каждую продажу, средний размер премии - 1,5-2 фиксированные выплаты в месяц, отпуск, отчисления, нет ограничений по сумме возможного дохода);

- копии заявлений о присоединении к Правилам банковского обслуживания с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, об открытии счетов для расчетов по операциям с использованием Бизнес-карт ПАО Банк «ФК Открытие» содержащими подпись Кузнецовой О.Е. как представителя банка от июля-октября 2021 года,

- копии сведений об ИП или физическом лице, занимающемся в установленном порядке частной практикой, юридических лицах, о бенефициарных владельцах, содержащих подпись Кузнецовой О.Е. как представителя Банка, за период с 14 мая 2021 года по 16 ноября 2021 года,

- скриншоты переписки группы «представители малого бизнеса» из социальной сети «WhatsAap».

При этом объявление и переписка исследованы судебной коллегией непосредственно в судебном заседании на электронном носителе – телефоне истицы.

Ответчик от предоставления дополнительных доказательств отказался. Представителем ответчика суду представлены лишь письменные пояснения ПАО Банк «ФК Открытие» и пояснения Отдела кадрового администрирования Банка «Открытие» об имевшихся вакансиях на сайте НН.ru в 2021 году и отсутствии в настоящее время данной информации. Иных документов ответчиком не представлено со ссылкой на их отсутствие, поскольку в настоящее время в ПАО Банк «ФК «Открытие» осуществляется реорганизация.

Проанализировав и оценив представленные истицей новые доказательства, а также имеющиеся в материалах дела договоры между ПАО Банк ФК «Открытие» и Кузнецовой О.Е. (агентский и трудовой), а также отчеты-акты оказанных услуг, подписанные сторонами по делу за период с апреля по ноябрь 2021 года по отдельности, а также в совокупности, коллегия приходит к выводу о том, что между сторонами сложились трудовые отношения в рамках одного трудового договора.

    Так, исходя из анализа агентского договора следует, что он по своей правовой природе не может быть    гражданско-правовым договором, регулируемым главой 52 "Агентирование" ГК РФ. Как разъяснил Верховный Суд РФ в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2023)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 15.11.2023), по смыслу пункта 1 статьи 1005 ГК РФ предметом агентского договора является совершение агентом за вознаграждение по поручению другой стороны (принципала) юридических и фактических действий от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. При этом фактические действия агента носят вспомогательный характер.

    В агентском договоре от 02.03.2021 года не предусмотрена возможность совершения Кузнецовой О.Е. от имени и за счет Банка юридических действий, поскольку он не предоставляет ей прав по заключению от имени другой стороны договоров.

    Таким образом, указанный договор может быть либо договором об оказании услуг, либо трудовым договором.

    По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (пункт 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации). К договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде (статьи 702 - 729 Гражданского кодекса Российской Федерации) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739 Гражданского кодекса Российской Федерации), если это не противоречит статьям 779 - 782 этого Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг (статья 783 Гражданского кодекса Российской Федерации). По смыслу данных норм Гражданского кодекса Российской Федерации, договор возмездного оказания услуг заключается для выполнения исполнителем определенного задания заказчика, согласованного сторонами при заключении договора. Целью договора возмездного оказания услуг является не выполнение работы как таковой, а осуществление исполнителем действий или деятельности на основании индивидуально-конкретного задания к оговоренному сроку за обусловленную в договоре плату.

    От договора возмездного оказания услуг трудовой договор отличается предметом договора, в соответствии с которым исполнителем (работником) выполняется не какая-то конкретная разовая работа, а определенные трудовые функции, входящие в обязанности физического лица - работника, при этом важен сам процесс исполнения им этой трудовой функции, а не оказанная услуга. Также по договору возмездного оказания услуг исполнитель сохраняет положение самостоятельного хозяйствующего субъекта, в то время как по трудовому договору работник принимает на себя обязанность выполнять работу по определенной трудовой функции (специальности, квалификации, должности), включается в состав персонала работодателя, подчиняется установленному режиму труда и работает под контролем и руководством работодателя; исполнитель по договору возмездного оказания услуг работает на свой риск, а лицо, работающее по трудовому договору, не несет риска, связанного с осуществлением своего труда.

    Как следует из содержания агентского договора, работа по нему представляла собой выполнение одной и той же функции каждый день – осуществление телефонных звонков и консультирование потенциальных клиентов банка юридических лиц и предпринимателей с целью заключения с ними договоров на банковское обслуживание.

    В п.2.3 агентского договора предусмотрено, что Кузнецова О.Е. не вправе привлекать для выполнения этой работы третьих лиц, а должна осуществлять её лично.

    Таким образом, само по себе содержание этого договора содержит элементы трудовых отношений, такие как выполнение работы, носящей постоянный, а не разовый характер, в интересах другого лица работником лично.

    Кроме того, указанным договором предусмотрена ежемесячная, то есть периодическая выплата вознаграждения, при этом одна часть вознаграждения носит фиксированный характер. Как следует из приложения № 3 к агентскому договору 21000 рублей – это фиксированная стоимость услуг за отчетный месяц, которая выплачивается ежемесячно пропорционально отработанным рабочим дням в месяце, при условии выполнения услуги за полный рабочий месяц в объеме не менее следующего количества проведенных переговоров не менее 130 звонков новым клиентам. В первый и последний календарный рабочий месяц расчеты по услуге осуществляются исходя из фактического количества отработанных рабочих дней в месяце (т.1 л.д.72)

    Таким образом, оплата труда производится не только в зависимости от результата работы, а исходя из количества отработанных в месяце дней и выполнение нормы труда, что также характерно для трудовых отношений.

     Также нельзя оценивать этот договор и в отрыве от трудового договора №1292/2021, которым на Кузнецову О.Е. возложено выполнение юридически значимых действий от имени Банка - проведение идентификации клиентов, заверение копий документов и заключение договоров на предоставление банковских услуг.

    Эти договоры в своей совокупности дают основания для вывода о том, что Кузнецова О.Е. должна была выполнять функцию по привлечению клиентов и заключению с ними договоров.

     Вопреки выводам суда первой инстанции эти договоры и выполняемые по ним функции взаимосвязаны, что подтверждается отчетами-актами выполненных работ, из которых следует, что Кузнецова О.Е. ежемесячно осуществляла мероприятия в целях заключения договоров на расчетно-кассовое обслуживание, бизнес-карт, договоров эквайринга, что без заключения самих договоров не представляет интереса для Банка, а также тем обстоятельством, что после прекращения выполнения функции по поиску клиентов Кузнецовой О.Е. с 15 декабря 2021 года не поручалось выполнение никаких работ, связанных с заключением договоров, что подтверждается представленными истицей подписанными ею как представителем банка копиями документов, которые датированы лишь 2021 годом, и не опровергнуто ответчиком, который никаких доказательств выполнения обязанностей по идентификации клиентов и заключению от имени Банка договоров истцом после 15.12.2021 года не представил.

Кроме того, факт выполнения работы под ежедневным контролем со стороны Банка, по строгому графику работы 5 рабочих дней в неделю с 9 часов до 18 часов с предоставлением Банком необходимых для осуществления работы, в том числе по поиску и привлечению клиентов материалов и программного обеспечения, баз данных клиентов, а также взаимосвязь и взаимообусловленность функций, указанных в агентском и трудовом договорах, подтверждается и имеющемся в архиве объявлением на официальном сайте «HeadHunter» и перепиской группы «представители малого бизнеса» из социальной сети «WhatsAap».

Указанные доказательства коллегия полагает относимыми к рассматриваемому спору, поскольку дата помещения объявления в архив – 15 марта 2021 года предполагает, что до этого времени, то есть на 1-3 марта 2021 года оно было активным, его содержание полностью согласуется с содержанием договоров с истицей (в их совокупности), размер указанной в нем оплаты и функции также подтверждаются содержанием этих договоров и актами выполненных работ. Содержание и даты переписки также согласуются с вышеозначенными доказательствами.

Таким образом, вопреки доводам ответчика и выводам суда первой инстанции, Кузнецова О.Е. сама не определяла график, время и ежедневный объем своей работы.

Рабочее место в договорах как трудовом, так и агентском определено вне места нахождения работодателя с использованием информационно-телекоммуникационных систем, то есть предусмотрено дистанционное выполнение работы, что возможно и в рамках трудового договора.

Каких-либо иных доказательств, опровергающих вышеприведенные, стороной ответчика в дело не представлено, а в силу ст. 19.1 ТК РФ неустранимые сомнения при рассмотрении споров, в ходе которых рассматривается вопрос о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

    При таких обстоятельствах коллегия приходит к выводу о том, что между сторонами сложились только трудовые отношения по выполнению Кузнецовой О.Е. работы по должности «представитель малого бизнеса» (так названа должность в трудовом договоре) с выполнением трудовой функции по привлечению новых клиентов банка юридических лиц и индивидуальных предпринимателей и заключению с ними договоров на предоставление услуг банка.

    То обстоятельство, что в это же время Кузнецова О.Е. работала в иных организациях, не препятствует оценке возникших между нею и ПАО ФК «Открытие» правоотношений как трудовых, поскольку действующее трудовое законодательство не содержит запрета на одновременную работу у нескольких работодателей.

     Принимая во внимание, что трудовой договор с Кузнецовой О.Е. был заключен бессрочно, а также то обстоятельство, что срочный трудовой договор может быть заключен лишь в предусмотренных законом случаях, а наличие оснований, перечисленных в ст. 59 ТК РФ, ответчиком не доказано, то следует признать, что трудовые отношения с истицей не носили срочного характера. Судебной коллегией предлагалось ответчику представить доказательства, что Кузнецова О.Е. принималась для выполнения временной работы в рамках    программы, ограниченной в действии по времени, однако таковых представлено не было.

     В установленном законом ТК РФ порядке трудовой договор с Кузнецовой О.Е. не расторгнут, поскольку путем направления работодателем уведомления о прекращении работы по поиску клиентов с 15.12.2021 года, что имело место в отношении Кузнецовой О.Е., трудовой договор, в том числе срочный и по совместительству, расторгнут, а также в одностороннем порядке в части условий об объеме работы и размере зарплаты изменен быть не может.

    Таким образом, с 15 декабря 2021 года Кузнецова О.Е. была лишена работодателем возможности трудиться, так как задания ей не направлялись, оплата также в надлежащем и согласованном сторонами размере не осуществлялась.

Определяя дату, с которой Кузнецова О.Е. по вине ответчика была лишена возможности трудиться, коллегия исходит из представленной Кузнецовой О.Е. переписки в чате группы «Представители малого бизнеса», справки о её доходах за 2022 год, из которой следует, что оплату по агентскому договору за декабрь 2021 года в размере около половины ранее получаемых ежемесячно сумм ей выплатили в марте 2022 года, а также ответа банка на претензию Кузнецовой О.Е. от 24.08.2021 года (т.1 л.д.9).

      Согласно ст. 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу.

При таких обстоятельствах требования о взыскании заработка за период с 15 декабря 2021 года до 1 марта 2023 года (такая дата окончания периода взыскания определена истицей в исковом заявлении) подлежат удовлетворению.

    Коллегия не соглашается с суждением Кузнецовой О.Е. о том, что с 15 декабря 2021 года она находилась в вынужденном простое. В ст. 72.2 ТК РФ под простоем понимается временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера. То есть простой должен носить временный характер и быть обусловлен причинами экономического, технологического, технического или организационного характера. Кроме того, в настоящее время в соответствии с п.3 ч.1 ст. 53 ФЗ "О занятости населения в Российской Федерации" работодатель должен информировать о простое службу занятости. Согласно действующему на декабрь 2021 года законодательству уведомление службы занятости о начале простоя прямо не было предусмотрено, вместе с тем в соответствии с пунктом 2 статьи 25 Закона РФ от 19 апреля 1991 года N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" при введении режима неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели, а также при приостановке производства работодатель обязан был в письменной форме сообщить об этом в органы службы занятости.

    Как следует из поведения ответчика и пояснений его представителя в суде, Кузнецова О.Е. была отстранена от выполнения работы по поиску и привлечению клиентов среди юридических лиц и индивидуальных предпринимателей не временно, а постоянно. Кроме того, наличие каких-либо причин экономического, технологического, технического или организационного характера, чем было обусловлено такое кадровое решение, ответчиком не доказано, как не представлено доказательств и того, что подобные функции в настоящее время сотрудниками банка не выполняются. О введении в организации режима неполной работы Банк в службу занятости не сообщал.

    Таким образом, заработок в её пользу должен быть взыскан в полном размере, а не в размере 2/3.

    При этом коллегия считает, что за пределы исковых требований не выходит, так как предметом иска являлось взыскание недополученной зарплаты за период с декабря 2021 года до 1 марта 2023 года, а не её размер. Кроме того, коллегия отмечает, что в силу прямого указания закона – ч.2 ст.394 ТК РФ орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, признав увольнение или перевод на другую работу незаконными, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы. Таким образом, при решении вопроса о взыскании зарплаты за время вынужденного прогула закон позволяет суду выйти за предел исковых требований.

    При таких обстоятельствах, признавая отстранение от работы незаконным, коллегия принимает решение о взыскании в пользу истицы зарплаты за время вынужденного прогула.

Коллегия не соглашается с доводами ответчика и выводами суда первой инстанции о пропуске срока исковой давности.

В соответствии со ст. 392 ТК РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки. За разрешением индивидуального трудового спора о невыплате или неполной выплате заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, он имеет право обратиться в суд в течение одного года со дня установленного срока выплаты указанных сумм, в том числе в случае невыплаты или неполной выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику при увольнении. При пропуске по уважительным причинам названных сроков они могут быть восстановлены судом.

В данном случае, принимая во внимание, что акт о расторжении трудового договора ответчиком не принимался, трудовые отношения прекращены не были, зарплата в уменьшенном размере - по 200 рублей в месяц выплачивается до настоящего времени, то к отношениям подлежит применению годичный срок исковой давности.

На момент обращения в суд он мог быть пропущен лишь по двум выплатам за декабрь 2021 года и январь 2022 года, поскольку оплата труда Кузнецовой О.Е. осуществлялась ПАО Банк ФК Открытие в следующем, после отработанного месяце.

Между тем коллегия находит, что и этот срок подлежит восстановлению.

Разъяснения по вопросам пропуска работником срока на обращение в суд содержатся в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2018 г. N 15 "О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей - физических лиц и у работодателей - субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям". В нем указано, что судам необходимо учитывать, что при пропуске работником срока, установленного статьей 392 ТК РФ, о применении которого заявлено ответчиком, такой срок может быть восстановлен судом при наличии уважительных причин (часть четвертая статьи 392 ТК РФ). В качестве уважительных причин пропуска срока для обращения в суд могут расцениваться обстоятельства, объективно препятствовавшие работнику своевременно обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора, как то: болезнь работника, нахождение его в командировке, невозможность обращения в суд вследствие непреодолимой силы, необходимости осуществления ухода за тяжелобольными членами семьи и т.п. К уважительным причинам пропуска срока на обращение в суд за разрешением индивидуального трудового спора может быть также отнесено и обращение работника с нарушением правил подсудности в другой суд, если первоначальное заявление по названному спору было подано этим работником в установленный статьей 392 ТК РФ срок. Обратить внимание судов на необходимость тщательного исследования всех обстоятельств, послуживших причиной пропуска работником установленного срока обращения в суд за разрешением индивидуального трудового спора. Оценивая, является ли то или иное обстоятельство достаточным для принятия решения о восстановлении пропущенного срока, суд не должен действовать произвольно, а обязан проверять и учитывать всю совокупность обстоятельств конкретного дела, не позволивших работнику своевременно обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора. Например, об уважительности причин пропуска срока на обращение в суд за разрешением индивидуального трудового спора может свидетельствовать своевременное обращение работника с письменным заявлением о нарушении его трудовых прав в органы прокуратуры и (или) в государственную инспекцию труда, которыми в отношении работодателя было принято соответствующее решение об устранении нарушений трудовых прав работника, вследствие чего у работника возникли правомерные ожидания, что его права будут восстановлены во внесудебном порядке. Обстоятельства, касающиеся причин пропуска работником срока на обращение в суд за разрешением индивидуального трудового спора, и их оценка судом должны быть отражены в решении (часть 4 статьи 198 ГПК РФ)".

Таким образом, из норм трудового законодательства и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по их применению следует, что работникам, не реализовавшим свое право на обращение в суд в установленный законом срок по уважительным причинам, этот срок может быть восстановлен в судебном порядке. Перечень уважительных причин, при наличии которых пропущенный срок для обращения в суд за разрешением индивидуального трудового спора может быть восстановлен судом, законом не установлен. Приведенный в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации перечень уважительных причин пропуска срока обращения в суд исчерпывающим не является.

Как видно из материалов дела, истица полагала, что её права ответчик восстановит во внесудебном порядке, в связи с чем в июле 2022 года, то есть в пределах установленного законом срока на обращение в суд, написала ему претензию с просьбой выплатить недополученную заработную плату. Ответом от 24.08.2022 года, полученным ею 12 сентября 2022 года, ей в этом было отказано (т.1 л.д.57-60). После получения ответчика в течение 6 месяцев она обратилась в суд.

При таких обстоятельствах срок по требованиям о взыскании недополученной зарплаты за период с 15 декабря 2021 года подлежит восстановлению.

При расчете среднего заработка коллегия исключает не полностью отработанные месяцы март и декабрь 2021 года.

Расчет произведен следующим образом: <данные изъяты>. (получены за апрель-ноябрь 2021 года) /169 дней= <данные изъяты> – среднедневной заработок х 294 дня= <данные изъяты> руб. – <данные изъяты> руб. (выплачено работодателем за этот период исходя из 200 руб. в месяц)=<данные изъяты>

    Также подлежит удовлетворению и требование о взыскании компенсации морального вреда, так как согласно ст. 237 ТК РФ моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора.

    При определении размера компенсации в сумме 10000 руб. коллегия, учитывает, что Кузнецова О.Е. имела в 2022 году имела иную работу и не была лишена полностью средств к существованию.

     Оснований для отмены решения суда в части отказа в удовлетворении требований о взыскании зарплаты за неиспользованный отпуск коллегия не находит. Как верно указал суд первой инстанции, в силу ст.ст. 115, 123, 124, 126, 126, 140 ТК РФ компенсация за неиспользованный отпуск выплачивается только в случае расторжения трудового договора либо за часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающую 28 календарных дней. Вместе с тем из материалов дела следует, что трудовой договор между сторонами не расторгнут, а общая продолжительность ежегодного отпуска истца не превышает 28 календарных дней, что исключает замену неиспользованного отпуска денежной компенсацией.

    Вопреки пояснениям представителя ПАО Банк «Открытие» доказательств предоставления истице отпуска в апреле 2022 года не имеется, зарплата в сумме 200 рублей за этот месяц ей выплачивалась как за отработанный, отпускные не начислялись.

    Поскольку требования удовлетворены частично, в соответствии со ст. 103 ГПК РФ госпошлина подлежит взысканию исходя из присужденной Кузнецовой О.Е. суммы, в размере 9782 руб.

    Руководствуясь ст. 328 ГПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Решение Свердловского районного суда г.Костромы от 29 сентября 2023 года отменить в части, взыскать с ПАО Банк «Финансовая корпорация «Открытие» (ИНН 7706092528) в пользу Кузнецовой Ольги Евгеньевны (паспорт №) средний заработок за время вынужденного прогула за период с 15.12.2021 года до 01.03.2023 г. в размере <данные изъяты> компенсацию морального вреда 10000 (Десять тысяч) руб.

Взыскать с ПАО Банк «Финансовая корпорация «Открытие» (ИНН 7706092528) в доход бюджета городского округа город Кострома расходы по оплате госпошлины в размере 9782 (Девять тысяч семьсот восемьдесят два) руб.

На апелляционное определение может быть подана кассационная жалоба во Второй кассационный суд общей юрисдикции через Свердловский районный суд г. Костромы в течение трех месяцев со дня вынесения апелляционного определения.

Председательствующий:

       Судьи: