Решение по делу № 22-4736/2022 от 13.10.2022

Судья Бунтовский Д.В.                                                       Дело № 22-4736/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово                                                                            9 ноября 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего судьи – Мельникова Д.А.,

судей – Тиуновой Е.В., Матвеевой Л.Н.,

при секретаре Тельденовой А.Г.,

с участием прокурора Леонова В.С.,

представителя потерпевшего ФИО10,

осужденного Мочалова Е.Н.,

защитника – адвоката Шандровой М.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Леонова В.С., апелляционной жалобу адвоката Шандровой М.Н. на приговор Заводского районного суда г. Кемерово от 28 июля 2022 года, которым:

Мочалов Евгений Николаевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин <адрес>, ранее не судимый,

Осуждён по ч. 1 ст. 159 УК РФ к 6 месяцам ограничения свободы.

Осужденному Мочалову Е.Н. установлены ограничения: не изменять место жительство или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы; не выезжать за пределы территории муниципального образования <адрес> без согласия специализированного органа.

Возложена обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием наказания осужденными по месту жительства 1 раз в месяц для регистрации.

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ, п. 3 ч. 3 ст. 24 УК РФ Мочалов Е.Н. освобожден от назначенного наказания в виде 6 месяцев ограничения свободы.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении по вступлении приговора в законную силу отменить.

В удовлетворении гражданского иска <данные изъяты> <данные изъяты> отказано.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего судьи, доводы апелляционного представления, доводы апелляционной жалобы, заслушав выступление прокурора и представителя потерпевшего поддержавших доводы апелляционного представления и возражавших против доводов жалобы, заслушав мнение осужденного и его защитника, поддержавших доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

Мочалов Е.Н. осуждён за мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем злоупотребления доверием, то есть преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 159 УК РФ.

Преступление совершено как установлено судом в период с января 2020 года по 29 марта 2020 года в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Леонов В.С. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным.

Считает, что суд необоснованно исключил из обвинения квалифицирующий признак совершения преступления «с использованием служебного положения» и переквалифицировал его действия с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ, а вывод суда относительно того, что ни в ходе следствия, ни судом не установлено, какие именно властные полномочия организационно-распорядительного или административно-хозяйственного характера были предоставлены Молчанову Е.Н. и которыми он воспользовался для совершения инкриминируемого им преступления – не состоятелен.

Указывает на то, что судом не в полном объеме дана оценка всем должностным обязанностям Мочалова Е.Н., которые использованы им при совершении хищения денежных средств по договору на осуществление работ по сбору транспортировке, размещению отходов от разборки строений <данные изъяты>, заключенному с <данные изъяты>

Ссылаясь на постановление Пленума ВС РФ № 48 от 30.11.2017 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», а также примечания к ст. 285, 201 УК РФ и должностную инструкцию, говорит о том, что по обстоятельствам дела видно, что на период инкриминируемого преступления Мочалов Е.Н. являлся должностным лицом, выполняющим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, и был наделен властными полномочиями.

Вопреки выводов суда первой инстанции, считает, что судом необоснованно исключено из описания инкриминируемого преступления обстоятельство роли Мочалова Е.Н. в заключении договора с <данные изъяты> <данные изъяты>, поскольку Мочалов Е.Н. временно занимал должность начальника участка производства, используя авторитет своей должности и свое служебное положение, оказывал влияние на принятие решений <данные изъяты>, в том числе способствовал заключению договора на осуществление работ по сбору, транспортировке, размещению отходов, обеспечив тем самым принятие нужного решения для последующего хищения имущества.

По мнению автора представления, в данном случае преступление является оконченным с момента поступления на его банковский счет оставшейся суммы денежных средств в размере 19207 рублей. Согласно банковской выписке по счету Банка <данные изъяты>, денежные средства Мочалову Е.Н. поступили на счет 27.03.2020, то есть с указанного времени Мочалов Е.Н. получил реальную возможность пользоваться и распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению. Однако в описательной части приговора судом не верно указано, что преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 159 УК РФ совершено Мочаловым Е.Н. 29.03.2020.

Кроме того, в резолютивной части приговора суд освобождая Мочалова Е.Н. от назначенного наказания, неверно сослался на п. 3 ч. 3 ст. 24 УПК РФ, поскольку в указанной части ст. 24 УПК РФ такой пункт отсутствует.

Просит приговор суда отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе.

В апелляционной жалобе адвокат Шандрова М.Н. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением требований закона.

Указывает на то, что суд в приговоре, устанавливая виновность Мочалова Е.Н. пришел к выводу о доказанности факта хищения денежных средств, принадлежащих <данные изъяты> <данные изъяты> на общую сумму 89207 рублей путем злоупотребления доверием. Считает, что с четом положений постановления Пленума ВС РФ от 30.11.2017 № 48, необходимо было установить, чьим доверием Мочалов Е.Н. злоупотребил, какие денежные средства поступали ему на карту, кому они принадлежали и в рамках каких договоренностей.

Считает, что суд справедливо пришел к выводу об отсутствии квалифицирующего признака. Приводя показания свидетеля Свидетель №6, считает, что вина Мочалова Е.Н. не подтверждена объективными доказательствами, как в отдельности, так и в совокупности, не опровергнута его версия происходящего, не устранены сомнения в показаниях свидетелей, которые в силу закона должны трактоваться в пользу подсудимого.

Просит приговор суда отменить, производство по уголовному делу прекратить.

В возражениях на апелляционную жалобу и.о. Кемеровского транспортного прокурора Леонов В.С. просит апелляционную жалобу защитника оставить без удовлетворения, приговор суда отменить по доводам апелляционного представления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, возражений, заслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Исходя из требований ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Между тем, постановленный в отношении Мочалов Е.Н. приговор указанным требованиям уголовно-процессуального законодательства не отвечает.

В соответствии с п. 5 ст. 389.15, ч. 3 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор, иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ч. 1 и п. 1 ч. 1.2 ст. 237 УПК РФ.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

На основании положений ст. 220 УПК РФ, в обвинительном заключении указывается существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела, а также формулировка предъявленного обвинения.

Согласно требованиям, изложенным в п. 1 ч. 4 ст. 47, ст. 73, п. 4 ч. 2 ст. 171 УПК РФ предъявленное обвинение должно быть конкретным, с описанием всех обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с п. п. 1 - 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, в том числе - событие преступления, виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы, поскольку обвиняемый вправе знать, в чем он обвиняется.

Указанные требования закона по данному уголовному делу не выполнены.

Согласно обвинительному заключению, Мочалов Е.Н. обвиняется в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества, путем злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Однако предъявленное обвинение ввиду неполноты и противоречивости изложения обстоятельств преступления, подлежащих описанию и доказыванию (п. 4 ч. 2 ст. 171, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 73 УПК РФ), не позволяет однозначно определить его содержание по ряду существенных обстоятельств инкриминируемого Мочалову Е.Н. преступного деяния, обусловливающих юридическую оценку его действий.

Согласно обвинительному заключению Мочалову Е.Н. вменяется совершение инкриминируемого ему деяния с использованием служебного положения в период не позднее 18.10.2019 до 27.03.2020, когда он занимая должность начальника участка производства <данные изъяты> <данные изъяты> - структурного подразделения <данные изъяты>, являясь должностным лицом, выполняющим, организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, связанные с осуществлением общего руководства работой <данные изъяты> (с перечислением обязанностей указанных в должностей инструкции), осуществляя организацию работы по заключению договоров на приобретение коммунальных услуг для технологических нужд территориального участка и отпуск коммунальных услуг сторонним потребителям, иных договоров, связанных с деятельностью <данные изъяты>, в октябре 2019 года выступил с инициативой заключения Договора на осуществление работ по сбору, транспортировке, размещению отходов, заведомо зная о том, что работы, предусмотренные Договором, на момент его заключения, выполнены в полном объеме.

Далее после заключения Договора, в декабре 2019 года, Мочалов Е.Н., выступающий от имени «Заказчика» по Договору, достиг устной договоренности с представителем <данные изъяты> <данные изъяты> Свидетель №6, о закупке товарно-материальных ценностей для нужд <данные изъяты> на сумму Договора, вместо предусмотренных Договором работ, достоверно зная о том, что в обеспечение оплаты по Договору, им 31.12.2019 подписан Акт о выполненных работах (оказанных услугах), согласно которого, <данные изъяты> <данные изъяты> уже выполнило работу в полном объеме, и к выплате по Договору подлежат денежные средства в сумме - 393 840 рублей 00 копеек (с учетом НДС).

Как следует из дальнейшего описания, инкриминируемого Мочалову Е.Н. деяния, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ умысел на хищение части денежных средств из общей суммы 393 840 рублей 00 копеек (с учетом НДС) возник у Мочалова Е.Н. в период с января по февраль 2020 года, то есть уже после заключения Договора от 17.12.2019 и подписания Акта о выполненных работах (оказанных услугах) от 31.12.2019.

После чего, согласно предъявленному обвинению изложенному в обвинительном заключении, Мочалов Е.Н. в период с 28.01.2020 по 03.03.2020, действуя во исполнение преступного умысла, направленного на хищение денежных средств путем злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, из корыстных побуждений, достоверно зная о том, что к выплате по Договору <данные изъяты> в адрес <данные изъяты> <данные изъяты> подлежат денежные средства в сумме 393 840 рублей 00 копеек (с учетом НДС), принадлежащие <данные изъяты> с целью хищения части денежных средств, по устной договоренности с коммерческим директором <данные изъяты> - Свидетель №6, не осведомленным о его преступных намерениях, предоставил последнему документы (счета-фактуры и товарные накладные), свидетельствующие о приобретении товарно-материальных ценностей для нужд <данные изъяты> у различных поставщиков на общую сумму 222 873 рубля 98 копеек (за минусом 10 % налога на прибыль и 20% НДС), выразив последнему просьбу о переводе оставшейся части от общей суммы - 89 207 рублей 00 копеек, подлежащей к перечислению в рамках Договора, на его личную банковскую карту.

15.02.2020, Свидетель №6, не осведомленный о преступных намерениях Мочалова Е.Н., действуя по просьбе последнего, в счет будущей оплаты суммы, подлежащей к выплате по Договору, осуществил онлайн-перевод части денежных средств в сумме 70 000 рублей на банковскую карту Мочалова Е.Н., а также 27.03.2020, Свидетель №6, не осведомленный о преступных намерениях Мочалова Е.Н., действуя по просьбе последнего, после поступления 18.03.2020 денежных средств на расчетный счет <данные изъяты> в размере 393 840 рублей 00 копеек (с учетом НДС), подлежащих выплате по Договору, произвел онлайн-перевод части денежных средств в сумме 19 207 рублей на банковскую карту Мочалова Е.Н.

Таким образом, исходя из обстоятельств предъявленного обвинения, следует, что органы предварительного расследования предъявляя обвинение Мочалову Е.Н. в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества, путем злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, раскрыв в обвинительном заключении суть организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий Мочалова Е.Н., в нарушение требований ст.ст. 73, 171 УПК РФ, не указали, каким именно образом и какие конкретные полномочия были использованы им при совершении преступления.

Также из формулировки предъявленного обвинения следует, что преступный умысел у Мочалова Е.Н. на совершении мошеннических действий, с использованием своего служебного положения, возник после фактической реализации организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, связанных с заключением Договора и подписания Акта выполненных работ (оказанных услуг).

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», злоупотребление доверием при мошенничестве заключается в использовании с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам. Злоупотребление доверием также имеет место в случаях принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него.

Однако в предъявленном обвинении, изложенном в обвинительном заключении, отсутствуют сведения о том, в чем конкретно заключалось злоупотребление доверием и в отношении каких именно лиц при совершении Мочаловым Е.Н. мошенничества.

Кроме того, как указано в обвинительном заключении 15.02.2020, Свидетель №6, не осведомленный о преступных намерениях Мочалова Е.Н., действуя по просьбе последнего, в счет будущей оплаты суммы, подлежащей к выплате по Договору, осуществил онлайн-перевод части денежных средств в сумме 70 000 рублей на банковскую карту Мочалова Е.Н., который незаконно, безвозмездно изъял из собственности <данные изъяты> указанные денежные средства, распорядившись ими по своему усмотрению.

Таким образом, указав в предъявленном обвинении и обвинительном заключении о том, что денежные средства в сумме 70 000 рублей Мочалов Е.Н. изъял из собственности <данные изъяты>, органы предварительного расследования в тоже время указали, что денежные средства в сумме 70 000 рублей Свидетель №6 перевел Мочалову Е.Н. в счет будущей оплаты суммы, подлежащей выплате по договору (тем самым, согласно описанию преступного деяния, на момент перевода денежных средств Мочалову Е.Н., они <данные изъяты> не принадлежали и были переведены Свидетель №6 из «иных средств»).

В связи с изложенным, предъявленное Мочалову Е.Н. обвинение в части причинения ущерба именно <данные изъяты> не конкретизировано и содержит противоречия.

Кроме того, органы предварительного расследования в предъявленном обвинении и обвинительном заключении указали, что 19 207 рублей Свидетель №6 перевел Мочалову Е.Н. 27.03.2020 после поступления денежных средств на расчетный счет <данные изъяты>

При этом, связь между переведёнными Свидетель №6 Мочалову Е.Н. денежными средствами с перечисленными денежными средствами <данные изъяты> из предъявленного обвинения и обвинительного заключения не усматривается, не видно, кем указанные денежные средства были переведены и кому принадлежали.

По смыслу закона, неполное, неточное и неконкретное существо обвинения, противоречия между фактическими обстоятельствами, существом обвинения и его формулировкой являются нарушением требований уголовно-процессуального закона, допущенным при составлении обвинительного заключения, и исключает возможность вынесения судебного решения.

Данные обстоятельства имеют существенное значение и не могут быть устранены судом самостоятельно, поскольку при рассмотрении дела в соответствии с положениями ч. 1 ст. 252 УПК РФ, определяющей пределы судебного разбирательства, суд не вправе выйти за рамки сформулированного в обвинительном заключении обвинения.

Приведенные нарушения создали неопределенность в обвинении, нарушили право обвиняемого на защиту от предъявленного обвинения, следовательно, имеющееся в материалах дела обвинительное заключение препятствовало постановлению судом приговора или вынесению иного решения.

Суд первой инстанции указанным выше обстоятельствам должной правовой оценки не дал и при наличии препятствий к рассмотрению дела постановил в отношении Мочалов Е.Н. обвинительный приговор.

При таких обстоятельствах в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход данного дела, в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ судебное решение подлежит отмене с возвращением уголовного дела прокурору, в соответствии с требованиями п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, для устранения препятствий его рассмотрения судом.

С учетом отмены приговора и возвращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, судебная коллегия оставляет без разрешения по существу доводы апелляционных представления и жалобы, поскольку они подлежат проверке при новом рассмотрении уголовного дела.

Избранная в ходе предварительного расследования и оставленная без изменения в ходе судебного разбирательства мера пресечения в отношении Мочалова Е.Н. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отмене или изменению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Заводского районного суда г. Кемерово от 28 июля 2022 года в отношении Мочалова Евгения Николаевича, отменить.

Уголовное дело по обвинению Мочалова Евгения Николаевича, в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, возвратить Кемеровскому транспортному прокурору для устранения препятствий к его рассмотрению су дом.

Избранную в отношении Мочалова Е.Н. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, оставить без изменения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий                                 Д.А. Мельников

Судьи                                                   Е.В. Тиунова

                                                    Л.Н. Матвеева