Решение от 28.11.2022 по делу № 12-332/2022 от 23.09.2022

УИД 68RS0004-01-2022-002735-69

Дело № 12 –332/2022

Р Е Ш Е Н И Е

28 ноября 2022 г.      г. Тамбов

Судья Тамбовского районного суда Тамбовской области Дюльдина А.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу Шамояна З. О. и протест прокурора Тамбовского района Тамбовской области на постановление временно исполняющего обязанности начальника отдела по вопросам миграции ОМВД России по Тамбовскому району № от ДД.ММ.ГГГГ по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ, в отношении генерального директора ООО «Колизей» Шамояна З. О.,

установил:

ДД.ММ.ГГГГ временно исполняющим обязанности начальника отдела по вопросам миграции ОМВД России по Тамбовскому району майором полиции Скороделовой Н.А. в отношении генерального директора ООО «Колизей» отель-кафе Шамояна З.О. составлен протокол об административном правонарушении по ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ.

В соответствии с протоколом об административном правонарушении ДД.ММ.ГГГГ выявлено, что Шамоян З.О., являясь должностным лицом – генеральным директором ООО «Колизей», не уведомил о прибытии иностранного гражданина Тангирбергенова Д.А. в место пребывания отель-кафе «Колизей» с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, чем нарушил ч.ч.1, 3.1 ст. 20-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ».

ДД.ММ.ГГГГ постановлением временно исполняющего обязанности начальника ОВМ ОМВД России по Тамбовскому району майора полиции Н.А. Скороделовой генеральный директор ООО «Колизей» Шамоян З.О. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ с назначением наказания в виде адмнистративного штрафа в размере 40000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Шамоян З.О. подал на него жалобу, в которой просит постановление прекратить в связи с отсутствием состава административного правонарушения, нарушением процессуальных норм.

В случае, если суд не найдет оснований для отмены постановления по делу об административном правонарушении, освободить от административной ответственности в связи с малозначительностью деяния с объявлением устного замечания, либо заменить административный штраф на предупреждение.

Жалоба мотивирована тем, что при составлении протокола об административном правонарушении и постановления по делу об административном правонарушении должностным лицом не учтены материалы дела. Согласно объяснениям заявителя в протоколе о том, что в отель «Колизей» стажером Найдиной Д.Н. заселен гражданин Узбекистана, он не знал, не мог проконтролировать действия сотрудников по предоставлению сведений в орган миграционного учета, о проживании четверых граждан Узбекистана в отеле ему ничего известно не было. Из объяснений исполнительного директора ООО «Колизей» Синдякова В.В. следует, что о проживании в отеле граждан Узбекистана ему стало известно от сотрудников полиции ДД.ММ.ГГГГ. Стажер по должности Найдина Д.Н. заселила указанных граждан в номер гостиницы без его ведома и ведома генерального директора Шамояна З.О., в журнал регистрации посетителей гостиницы соответствующие сведения не внесла, орган миграционного учета о пребывании иностранных граждан не уведомила. Найдина Д.Н. пояснила, что заселила указанных иностранных граждан по собственной инициативе, какие-либо документы, подтверждающие личность граждан Республики Узбекистан и законность их пребывания на территории РФ не спрашивала, руководство ООО «Колизей» об их заселении не знало, уведомление о пребывании иностранных граждан в орган миграционного учета не направляла. Кроме того, в постановлении указано, что заявитель согласен с протоколом, раскаивается в содеянном, что не соответствует действительности, таких пояснений заявитель при рассмотрении дела об административном правонарушении не давал.

Учитывая, что заявитель не знал о заселении в отель иностранных граждан, в данном случае к административной ответственности подлежала привлечению Найдина Д.Н., совершившая административное правонарушение.

Должностным лицом допущены нарушения норм процессуального права. Проверка ООО «Колизей» как субъекта малого предпринимательства проведена без предварительного вынесения соответствующего решения, с которым заявитель ознакомлен не был, контрольное (надзорное) мероприятие во взаимодействии с контролируемым лицом проведено не было.

Согласно ч. 8 ст. 22.2 КоАП РФ должностное лицо, непосредственно участвовавшее в проведении контрольного (надзорного) мероприятия, проверки, и возбудившее дело об административном правонарушении на основании признаков, указывающих на наличие события административного правонарушения и выявленных в ходе проведения указанных контрольного (надзорного) мероприятия, проверки, не вправе рассматривать дело о таком административном правонарушении. В нарушение указанной нормы временно исполняющий обязанности отдела по вопросам миграции ОМВД России по Тамбовскому району Скороделова Н.А. ДД.ММ.ГГГГ составила протокол об административном правонарушении, и она же ДД.ММ.ГГГГ вынесла постановление по делу об административном правонарушении.

По делу установлено, что правонарушение совершено впервые, какого-либо ущерба или вредных последствий в результате совершения административного правонарушения не наступило, имелись все основания для признания его малозначительным с объявлением устного замечания, либо замены административного штрафа на предупреждение. Не смотря на это должностным лицом ходатайства об освобождении от административной ответственности в связи с малозначительностью и замене административного штрафа на предупреждение необоснованно оставлены без удовлетворения.

Кроме того, не согласившись с указанным постановлением, заместителем прокурора Тамбовского района Н.Ф. Фирсовой подан протест, в котором просит постановление отменить, производство по делу прекратить.

Протест мотивирован тем, что прокуратурой Тамбовского района проведена проверка обращения генерального директора ООО «Колизей» Шамояна З.О. о несоблюдении сотрудниками ОМВД по Тамбовскому району требований законодательства при проведении проверочных мероприятий в отношении ООО «Колизей». Постановление должностным лицом принято с нарушением норм процессуального законодательства.

Так, согласно ст. 29.2 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» федеральный государственный контроль (надзор) в сфере миграции включает в себя федеральный контроль (надзор) за пребыванием и проживанием иностранных граждан в Российской Федерации и федеральный государственный контроль (надзор) за трудовой деятельностью иностранных работников. Федеральный государственный контроль (надзор) за проживанием, временным пребыванием в Российской Федерации и транзитным передвижением в пределах Российской Федерации иностранных граждан, за исключением граждан, указанных в пункте 2 настоящей статьи, осуществляется уполномоченными федеральными органами исполнительной власти в порядке, установленном Президентом Российской Федерации или Правительством Российской Федерации. При осуществлении федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции плановые проверки не проводятся.

В соответствии с Положением об осуществлении федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции (утв. постановлением Правительства РФ от 13 ноября 2012 г. N 1162), государственный контроль осуществляется Министерством внутренних дел Российской Федерации и его территориальными органами. Последовательность административных действий и процедур при осуществлении государственного контроля определяется административным регламентом по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации. Государственный контроль осуществляется в форме внеплановых документарных или выездных проверок. Проверки проводятся в соответствии с требованиями федеральных законов «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» и «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

В соответствии со ст. 73 Федерального закона от 31 июля 2020 г. N 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» под выездной проверкой в целях настоящего Федерального закона понимается комплексное контрольное (надзорное) мероприятие, проводимое посредством взаимодействия с конкретным контролируемым лицом, владеющим производственными объектами и (или) использующим их, в целях оценки соблюдения таким лицом обязательных требований, а также оценки выполнения решений контрольного (надзорного) органа.

Внеплановая выездная проверка может проводиться только по согласованию с органами прокуратуры, за исключением случаев ее проведения в соответствии с пунктами 3 - 6 части 1, частью 3 статьи 57 и частью 12 статьи 66 настоящего Федерального закона.

В нарушение этих норм ОМВД по Тамбовскому району протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие согласованного в органах прокуратуры решения о проведении внеплановой проверки по поступившему от начальника УУП ОМВД Грязнева А.В. сообщению о непредоставлении ООО «Колизей» сведений о регистрации по месту пребывания четырех граждан Республики Узбекистан в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. Все проверочные мероприятия проведены с грубыми нарушениями установленного законом порядка проведения контрольного (надзорного) мероприятия во взаимодействии с контролируемым лицом. Указанное свидетельствует о нелигитимности проводимых ОМВД по Тамбовскому району проверочных мероприятий в рамках данного административного производства.

Представителем ОМВД России по Тамбовскому району Л.М. Копченкиной представлены письменные возражения относительно поданной жалобы и протеста прокурора, согласно которым в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» под учетом иностранного гражданина или лица без гражданства по месту пребывания (далее - учет по месту пребывания) понимается фиксация в установленном порядке уполномоченными в соответствии с настоящим Федеральным законом органами сведений о нахождении иностранного гражданина или лица без гражданства в месте пребывания.

Пунктом 3 части 3, частью 3.1 ст. 20 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» установлено, что уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания представляется в орган миграционного учета находится в гостинице или в иной организации, оказывающей гостиничные услуги, в санатории, доме отдыха, пансионате, кемпинге, на туристской базе, в детском оздоровительном лагере, медицинской организации, оказывающей медицинскую помощь в стационарных условиях, или организации социального обслуживания в течение одного рабочего дня, следующего за днем прибытия иностранного гражданина в место пребывания. Факт пребывания гражданина Узбекистана Тангирбергенова Д. в ООО «Колизей» подтвержден материалами дела.

Доводы Шамояна З.О. о неправильном определении субъекта ответственности несостоятельны, поскольку Шамоян З.О. назначен на должность генерального директора и согласно своим должностным инструкциям он организует все необходимые работы по осуществлению внутреннего контроля в Обществе и как руководитель несет ответственность за деятельность от лица Общества. Тот факт, что стажер не сообщила о пребывании в ООО «Колизей» иностранных граждан, а Шамоян З.О. не проконтролировал их нахождение в своей организации, свидетельствует о ненадлежащем контроле со стороны должностного лица. Кроме того, согласно заключенному между УМВД России по Тамбовской области и ООО «Колизей» соглашению от ДД.ММ.ГГГГ, информация о прибытии иностранных граждан подписывается представителем ООО «Колизей» Шамояном З.О. с использованием усиленной квалифицированной электронной подписи, то есть возможность уведомления о прибытии иностранных граждан другими работниками Общества исключена.

Доводы о выявлении правонарушения в результате ненадлежащей проверки повлечь отмену постановления по делу не могут.

Перечисленных в Федеральном законе от 25.07.2022 № 115-ФЗ оснований для проведения проверки в рамках государственного контроля (надзора) в настоящем деле не было. Выездных либо документарных проверок в отношении юридического лица не проводилось, распоряжений (приказов) в соответствии с требованиями ст. 10 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ не издавалось.

Кроме того, согласно п.п. 11 п. 5 ст. 2 Федерального закона от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации», на который ссылается прокуратура в протесте, положения названного Федерального закона не применяются к организации и осуществлению федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции.

Основанием для составления протокола об административном правонарушении в отношении Шамояна З.О. послужили не результаты проверки в рамках Федерального закона от 26.12.2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», а на основании поступившего и зарегистрированного ДД.ММ.ГГГГ в Книге учета заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях и происшествиях сообщения начальника участковых уполномоченных ОМВД России по Тамбовскому району. Зарегистрирован материал проверки №, согласно которому в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ администрацией гостиницы «Колизей» в установленный срок не представлены сведения о регистрации четырех граждан Республики Узбекистан. В рамках проверки указанного сообщения осуществлен выезд оперативной группы по месту нахождения гостиницы, и дознавателем ОМВД России составлен протокол осмотра места происшествия. При этом документировавшая правонарушение и вынесшая постановление Скороделова Н.А. участия в указанном мероприятии не принимала. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место в исключительных случаях, в данном случае таких обстоятельств не установлено.

Срок обжалования, принесения протеста на постановление по делу об административном правонарушении, установленный ст. 30.3 КоАП РФ, как прокурором так и Шамояном З.О. соблюден, учитывая, что копия постановления была вручена Шамояну З.О. ДД.ММ.ГГГГ, жалоба подана в суд ДД.ММ.ГГГГ, прокурору копия постановления вручена ДД.ММ.ГГГГ, протест подан ДД.ММ.ГГГГ.

В судебном заседании прокурор Колмакова С.А. доводы протеста поддержала в полном объеме по основаниям, изложенным в протесте. Суду пояснила, что, по мнению прокуратуры, в данном случае не совершались какие-либо действия в рамках оперативно-розыскной деятельности, согласно резолюции, имеющейся в распоряжении начальника И.В. Иноземцева, сотрудникам было поручено провести проверку в рамках именно КоАП РФ, что само по себе свидетельствовало о проведении проверки в рамках контрольного мероприятия и требовало согласования с прокурором.

В судебном заседании Шамоян З.О. доводы своей жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, изложенным в жалобе. Суду пояснил, что формально числится генеральным директором ООО «Колизей», фактически не присутствует по адресу работы гостиницы. Приказом от ДД.ММ.ГГГГ г. ответственным за передачу данных в миграционную службу по г. Тамбову о проживающих иностранных гражданах переданы Синдякову В.В.

Представитель ОМВД России по Тамбовскому району по доверенности Копченкина Л.М. в судебном заседании доводы письменных возражений поддержала, обратила внимание на то обстоятельство, что именно Шамоян З.О., являясь генеральным директором юридического лица, в силу прямого указания ст. 2.4 КоАП РФ, является лицом, подлежащим привлечению к административной ответственности, независимо от возложения каких-либо полномочий на иных лиц. Кроме того, в данном случае, направление соответствующих сведений о прибытии иностранных граждан является юридически значимым действием, от имени юридического лица такие действия может совершать только его генеральный директор. Датой совершения правонарушения является ДД.ММ.ГГГГ, принимая во внимание, что в данном случае генеральный директор ООО «Колизей» не выполнил обязанность по предоставлению уведомления о прибытии иностранных граждан в срок до ДД.ММ.ГГГГ.

Должностное лицо, составившее протокол об административном правонарушении и вынесшее оспариваемое постановление, майор полиции Скороделова Н.А. в судебном заседании протокол поддержала. Пояснила, что в данном случае не проводились контрольно-надзорные мероприятия, на которые прокурор ссылается в своем протесте, соответственно, согласования с прокурором не требовалось. Указание в постановлении на согласие Шамояна З.О. с протоколом возникло ввиду того, что такие пояснения в устной форме дал Шамоян З.О., однако она не проконтролировала фиксацию пояснений Шамояном З.О. в данной части в письменном виде.

Свидетель Синдяков В.В., допрошенный в судебном заседании, пояснил, что более пяти лет является исполнительным директором ООО «Колизей», и на него возложена обязанность предоставлять соответствующие уведомления в отношении иностранных граждан в ОВД, что он и делает, на бумажном носителе. ДД.ММ.ГГГГ от сотрудников полиции ему стало известно, что стажер гостиницы поселила у себя иностранных граждан ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ, о чем ему не сообщила. Являясь генеральным директором ООО «Колизей», Шамоян З.О. фактически не осуществляет контроль за деятельностью юридического лица.

Выслушав лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы жалобы, протеста, выслушав показания свидетеля, прихожу к следующим выводам.

Согласно ст. 30.6 КоАП РФ судья, вышестоящее должностное лицо не связаны доводами жалобы и проверяют дело в полном объеме.

Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений (статья 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в частности: лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, а также виновность лица в совершении административного правонарушения.

В соответствии с ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно примечанию к ст. 18.9 КоАП РФ в случае нарушения приглашающей или принимающей стороной либо должностным лицом юридического лица, обеспечивающего обслуживание иностранного гражданина или лица без гражданства либо выполняющего обязанности, связанные с соблюдением условий пребывания в Российской Федерации или транзитного проезда через территорию Российской Федерации иностранных граждан или лиц без гражданства, установленного порядка оформления документов на право пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, их проживания, передвижения, изменения места пребывания или жительства в Российской Федерации и выезда за ее пределы в отношении двух и более приглашенных либо принимаемых иностранных граждан и (или) лиц без гражданства административная ответственность, установленная настоящей статьей, наступает в отношении каждого иностранного гражданина или лица без гражданства в отдельности.

Согласно положениям Федерального закона от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ) и Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ) следует, что необходимыми элементами единой системы миграционного учета являются постановка иностранных граждан на учет и снятие их с учета по месту пребывания, предполагающие возложение определенных обязанностей как на иностранного гражданина, так и на принимающую его сторону.

Учет иностранного гражданина или лица без гражданства по месту пребывания - фиксация в установленном порядке уполномоченными в соответствии с настоящим Федеральным законом органами сведений о нахождении иностранного гражданина или лица без гражданства в месте пребывания (пункт 6 части 1 статьи 2 Федерального закона от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ).

Из содержания пункта 7 части 1 статьи 2 Федерального закона от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ следует, что стороной, принимающей иностранного гражданина, является лицо, у которого иностранный гражданин фактически проживает или осуществляет трудовую деятельность (находится).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.01.2007 г. N 9 утверждены Правила осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации.

Согласно п. 7 ч. 1 ст. 2 Федерального закона N109-ФЗ сторона, принимающая иностранного гражданина или лицо без гражданства в Российской Федерации (далее - принимающая сторона), гражданин Российской Федерации, постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства, юридическое лицо, филиал или представительство юридического лица, федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, дипломатическое представительство либо консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации, международная организация или ее представительство в Российской Федерации либо представительство иностранного государства при международной организации, находящейся в Российской Федерации, у которых иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает или осуществляет трудовую деятельность (находится).

В соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 20 Федерального закона N109-ФЗ уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания должно быть представлено в орган миграционного учета принимающей стороной или в случаях, предусмотренных ч. ч. 3, 3.1 и 4 ст. 22 данного Закона, непосредственно данным иностранным гражданином в течение одного рабочего дня, следующего за днем его прибытия в место пребывания, - в случаях, предусмотренных п.п. «а»-«д» п. 1 и п. п. «а»-«в» п. 2 ч. 2 указанной статьи.

В п. п. 44 и 45 Правил осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15 января 2007 г. N 9 (далее - Правила), установлено, что по прибытии иностранного гражданина в организацию (учреждение), указанную в части 10 статьи 22 Федерального закона (за исключением учреждения, исполняющего уголовное наказание), администрация соответствующей организации (учреждения) обязана в течение 1 рабочего дня, следующего за днем его прибытия в место пребывания, уведомить территориальный орган Министерства внутренних дел Российской Федерации о прибытии иностранного гражданина путем направления (передачи) уведомления о прибытии для его постановки на учет по месту пребывания.

Неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела ДД.ММ.ГГГГ оперативным дежурным ОМВД России по Тамбовскому району в адрес начальника ОМВД России по Тамбовскому району была передана информация о том, что по адресу: <адрес>, гостиница «Колизей» выявлены факты нарушения миграционного учета. Сообщение зарегистрировано в КУСП за №.

В рамках проверки данного сообщения дознавателем ОД ОМВД России по Тамбовскому району младшим лейтенантом полиции Деевой Д.В. составлен протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ.

Врио начальника отдела по вопросам миграции ОМВД России по Тамбовскому району майором полиции Скороделовой Н.А. составлен протокол МС № от ДД.ММ.ГГГГ в отношении генерального директора ООО «Колизей» отеля-кафе Шамояна З.О. об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ.

ДД.ММ.ГГГГ врио начальника отдела по вопросам миграции ОМВД России по Тамбовскому району майором полиции Скороделовой Н.А. вынесено постановление по делу об административном правонарушении №, которым генеральный директор ООО «Колизей» Шамоян З.О. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 40000 рублей.

Фактические обстоятельства дела подтверждаются собранными по делу доказательствами: протоколом об административном правонарушении, составленным уполномоченным должностным лицом в соответствии с требованиями ст. 28.2 КоАП РФ; письменными объяснениями Шамояна З.О., стажера Найдиной Д.Н., исполнительного директора Синдякова В.В., протоколом осмотра места происшествия, рапортом, журналом гостей ООО «Колизей», выпиской из ЕГРЮЛ, и другими материалами дела.

Каких-либо противоречий или неустранимых сомнений, влияющих на правильность вывода должностного лица о доказанности вины генерального директора в совершении административного правонарушения, материалы дела не содержат.

Факт события правонарушения не отрицается Шамояном З.О. и не оспаривается прокурором.

Ссылка на согласие с протоколом об административном правонарушении Шамояна З.О. не нарушает права заявителя, так как была учтена в качестве смягчающего административную ответственность обстоятельства, соответственно, не ухудшает права лица, привлеченного к административной ответственности.

При этом отклоняются как доводы жалобы Шамояна З.О., так и доводы протеста прокурора, связанные с существенным нарушением норм процессуального законодательства. Так, вопреки доводам жалобы и протеста, в данном случае решение о проведении плановой или внеплановой проверки юридического лица ООО «Колизей» в соответствии с положениями Административного регламента Министерства внутренних дел Российской Федерации по осуществлению федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции (Утв. приказом МВД России от 28.06.2022 N 468), не принималось, соответственно, согласование с органами прокуратуры не требовалось.

Должностное лицо ОМВД проводило проверку не конкретного юридического лица, а объекта, где возможно выявление факта нарушения обязательных требований, предусмотренных законодательством в сфере миграции.

На проверки, осуществляемые сотрудниками полиции, не распространяется действие Федеральных законов от 26.12.2008 N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Закон N 294-ФЗ) и «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» от 31.07.2020 N 248-ФЗ (далее - Закон N 248-ФЗ).

Так, в силу п. 3 ч. 3 ст. 1 Закона N 248-ФЗ для целей настоящего Федерального закона к государственному контролю (надзору), муниципальному контролю не относятся: мероприятия по проверке заявлений и сообщений о преступлениях и происшествиях, разрешение которых отнесено к компетенции органов внутренних дел и иных органов дознания; оперативно-разыскная деятельность, дознание и предварительное следствие; производство и исполнение постановлений по делам об административных правонарушениях.

Аналогичные положения содержатся в п. 2 ч. 3 ст. 1 Закона N 294-ФЗ.

Таким образом, резолюция начальника ОМВД о проведении проверки в рамках КоАП РФ не противоречит указанным нормам.

При этом согласно ст. п. г ч. 1 ст. 26.3 Закона N 294-ФЗ, регулирующей особенности применения настоящего Федерального закона установлено, что положения настоящего Федерального закона применяются до 31 декабря 2024 года включительно: при организации и осуществлении следующих видов государственного контроля (надзора): федеральный государственный контроль (надзор) в сфере миграции.

Согласно прямому указанию п. 11 ч. 5 ст. 2 Закона N 248-ФЗ положения настоящего Федерального закона не применяются к организации и осуществлению следующих видов государственного контроля (надзора) - федеральный государственный контроль (надзор) в сфере миграции.

Доводы об отсутствии у врио начальника отдела по вопросам миграции ОМВД России по Тамбовскому району Скороделовой Н.А. полномочий по составлению протокола об административном правонарушении и вынесению постановления по делу об административном правонарушении основаны на неверном толковании нормы ст. 22.2 КоАП РФ.

Так, в соответствии с ч. 8 ст. 22.2 КоАП РФ должностное лицо, непосредственно участвовавшее в проведении контрольного (надзорного) мероприятия, проверки и возбудившее дело об административном правонарушении на основании признаков, указывающих на наличие события административного правонарушения и выявленных в ходе проведения указанных контрольного (надзорного) мероприятия, проверки, не вправе рассматривать дело о таком административном правонарушении, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.6 настоящего Кодекса.

Должностное лицо Скороделова Н.А. в данном случае не участвовала в проведении контрольного (надзорного) мероприятия, не проводила проверку и не возбуждала дело об административном правонарушении.

Выводы должностного лица о привлечении к административной ответственности генерального директора ООО «Колизей» основаны на положениях ст. 2.4 КоАП РФ.

Так, в силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники иных организаций, арбитражные управляющие, а также совершившие административные правонарушения, предусмотренные статьями 9.22, 13.25, 14.24, 14.25, 14.55, 14.56, частью 3 статьи 14.57, 14.61, 14.63, 14.64, 15.17 - 15.22, 15.23.1, 15.24.1, 15.25, 15.26.1, 15.26.2, 15.29 - 15.31, 15.37, 15.38, частями 9 и 9.1 статьи 19.5, статьями 19.7.3, 19.7.12 настоящего Кодекса, члены советов директоров (наблюдательных советов), коллегиальных исполнительных органов (правлений, дирекций), счетных комиссий, ревизионных комиссий (ревизоры), ликвидационных комиссий юридических лиц и руководители организаций, осуществляющих полномочия единоличных исполнительных органов других организаций, физические лица, являющиеся учредителями (участниками) юридических лиц, руководители организаций, осуществляющих полномочия единоличных исполнительных органов организаций, являющихся учредителями юридических лиц, несут административную ответственность как должностные лица.

Согласно представленной выписке из ЕГРЮЛ лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени юридического лица ООО «Колизей», является генеральный директор Шамоян З.О.

В силу ч. 3 ст. 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Такую же обязанность несут члены коллегиальных органов юридического лица (наблюдательного или иного совета, правления и т.п.).

Сведения о том, что учредительными документами предусмотрено, что полномочия выступать от имени юридического лица предоставлены нескольким лицам, действующим совместно или независимо друг от друга, в ЕГРЮЛ в соответствии с положениями ст. 53 ГК РФ не включены.

В подтверждение заявленных доводов о том, что Шамоян З.О. не является субъектом допущенного правонарушения, заявителем представлен копия приказа № 6 от 16 августа 2021 г., которым Синдяков В.В. назначен ответственным за передачу данных в миграционную службу по г. Тамбову, о проживающих гражданах РФ, иностранных, в гостинице «Колизей»; должностная инструкция исполнительного директора, и копия доверенности, выданной ООО «Колизей» на имя Синдякова В.В.

Согласно Административному регламенту Министерства внутренних дел Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по осуществлению миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации заявителями в числе прочих являются сторона, принимающая иностранного гражданина или лицо без гражданства в Российской Федерации, - юридическое лицо, филиал или представительство юридического лица, предоставившие в соответствии с законодательством Российской Федерации для фактического проживания иностранному гражданину или лицу без гражданства жилое или иное помещение.

Передача информации о пребывании в гостинице иностранных граждан и лиц без гражданства является юридически значимым действием, которое осуществляется в соответствии с Правилами передачи сведений о прибытии в место пребывания и убытии из места пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства с использованием входящих в состав сети электросвязи средств связи (утв. постановлением Правительства РФ от 10 мая 2010 г. N 310)

Так, в соответствии с указанными Правилами и условиями Соглашения № 26 от 06.11.20202 поставщик информации направляет информацию в установленные законом сроки, и обязуется обеспечивать достоверность и объективность передаваемой информации. Информация, полученная с использованием сетей электросвязи, подписывается генеральным директором Шамояном З.О. с использованием усиленной квалифицированной электронной подписи.

Согласно положениям ст. 10 Федерального закона от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ «Об электронной подписи», регламентирующей обязанности участников электронного взаимодействия при использовании усиленных электронных подписей, при использовании усиленных электронных подписей участники электронного взаимодействия обязаны обеспечивать конфиденциальность ключей электронных подписей, в частности не допускать использование принадлежащих им ключей электронных подписей без их согласия.

Сведения о том, что аналогичное соглашение было заключено с исполнительным директором Синдяковым В.В. с использованием выданной ему усиленной квалифицированной электронной подписи, в ходе рассмотрения дела не представлены.

Как следует из представленной должностной инструкции исполнительного директора ООО «Колизей», на последнего не возложена обязанность по исполнению требований миграционного законодательства.

Копии представленным в материалы дела отрывных частей бланков уведомления о прибытии иностранного гражданина или лица без гражданства, составленные от имени Синдякова В.В., не могут быть признаны относимыми доказательствами по настоящему делу, поскольку не связаны с обстоятельствами направления уведомления в отношении иностранного гражданина ДД.ММ.ГГГГ

В силу п. 2.14 должностной инструкции генерального директора ООО «Колизей» отель-кафе на генерального директора возложена обязанность обеспечивать и контролировать своевременное предоставление в территориальные органы МВД РФ информации о регистрации граждан по месту пребывания в порядке, установленном МВД РФ.

Как следует из представленного суду устава ООО «Колизей» единоличным исполнительным органом Общества является генеральный директор (п. 9.1), генеральный директор руководит текущей деятельностью Общества и решает все вопросы, которые не отнесены настоящим Уставом и законом к компетенции единственного участника Общества (п.9.2).

Показания свидетеля Синдякова В.В. о том, что он более пяти лет направляет необходимые сведения в органы миграционного учета противоречат представленному приказу № от ДД.ММ.ГГГГ, доверенности от ДД.ММ.ГГГГ, и в совокупности с вышеизложенным не свидетельствуют о наличии оснований для освобождения генерального директора от административной ответственности.

Стажер Найдина Д.Н., на которую ссылается заявитель Шамоян З.О. в жалобе, не является должностным лицом ни в силу положений ГК РФ, ни в силу положений ст. 2.4 КоАП РФ.

Доказательства, свидетельствующие о принятии Шамояном З.О. как должностным лицом достаточных мер по соблюдению действующего законодательства, и подтверждающие отсутствие возможности и наличия объективных обстоятельств, препятствующих своевременному выполнению установленных законодательством обязанностей, не представлено.

Кроме того, руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (далее - номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

Указанная правовая позиция изложена в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 г. N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве».

Таким образом, совершенное генеральным директором ООО «Колизей» Шамояном З.О. деяние образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ.

В ходе рассмотрения дела основания для применения в отношении генерального директора ООО «Колизей» положений ст. 4.1.1 КоАП РФ не установлены.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

В соответствии с частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

С учетом взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в части 2 статьи 3.4 названного Кодекса. Вместе с тем, в рассматриваемом случае такой совокупности обстоятельств не имеется.

Правонарушение выявлено в результате проверки сотрудниками ОМВД по Тамбовскому району сообщения о нарушении миграционного законодательства, что не является результатом выявления правонарушения в результате осуществления государственного или муниципального контроля.

Кроме того, совершенное должностным лицом правонарушение посягает на общественные отношения, возникающие в связи с неучтенным пребыванием иностранного гражданина на территории Российской Федерации; должностным лицом не соблюдены требования миграционного законодательства, являющиеся обязанностью каждого участника правоотношений в данной сфере и направлено на обеспечение режима пребывания иностранных граждан или лиц без гражданства на территории Российской Федерации. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении к исполнению своих публично-правовых обязанностей, такое бездействие несет угрозу национальной безопасности Российской Федерации и общественной безопасности ввиду создания условий для бесконтрольного перемещения иностранного гражданина по территории Российской Федерации.

Доказательств невозможности исполнения назначенного наказания заявителем не представлено, равно как не представлено доказательств того, что с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела, а также осуществляемых им видов деятельности, наложенный на него административный штраф является чрезмерным и может повлечь избыточное ограничение прав.

При этом в случае невозможности уплаты административного штрафа в установленные законом сроки, с учетом своего материального положения, Шамоян З.О. не лишен возможности обратиться к должностному лицу, вынесшему постановление, с заявлением об отсрочке или рассрочке уплаты административного штрафа.

Нарушений норм процессуального закона при производстве по делу не допущено, обстоятельств, которые в силу ст. 30.7 КоАП РФ могли повлечь изменение или отмену обжалуемого постановления должностного лица, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.30.7 КоАП РФ,

решил:

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ № ░░ ░░.░░.░░░░ ░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░. 4 ░░. 18.9 ░░░░ ░░, ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░ «░░░░░░░» ░░░░░░░ ░. ░., ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░ ░░░░░░░ ░. ░. ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ - ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ 10 ░░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░