Решение по делу № 22-2813/2020 от 14.04.2020

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 21 мая 2020 года. Председательствующий Кипелова Н.Л. Дело № 22-2813/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Екатеринбург 19 мая 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Герасименко М.Ю.,

судей Алексейцевой Е.В., Ракимовой С.С.,

при секретаре Хамидуллиной Л.С.

с участием:

осужденного Лыкова С.А.,

его защитника - адвоката Кузнецова В.П.,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Азанова П.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании 19 мая 2020 года с применением систем видеоконференцсвязи уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Кузнецова В.П., апелляционной жалобе и дополнению к ней осужденного Лыкова С.А. на приговор Верхнепышминского городского суда Свердловской области от 20 февраля 2020 года, которым

Лыков С.А.,

( / / ) года рождения,

ранее не судимый,

осужден:

- за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, к 4 годам лишения свободы за каждое;

- за совершение двух преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, к 8 годам лишения свободы за каждое;

- по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Лыкову С.А. назначено 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу; в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Лыкова С.А. под стражей с 26 октября 2018 года по 22 января 2019 года, а также со 02 января 2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Заслушав доклад судьи Алексейцевой Е.В., выслушав выступления осужденного Лыкова С.А., его защитника – адвоката Кузнецова В.П., поддержавших доводы, изложенные в апелляционных жалобах и дополнении, мнение прокурора Азанова П.П., просившего оставить приговор без изменения, судебная коллегия

установила:

Лыков С.А. признан виновным в незаконном сбыте 16 февраля 2018 года М.Р.Э.. наркотического средства – медфедрона массой не менее 0,92 г., то есть в значительном размере.

Кроме того, в незаконном сбыте М.А.А., З.К.Д. 24 октября 2018 года наркотического средства – гашиша массой не менее 0,16 г, а также в незаконном сбыте М.А.А., З.К.Д. 25 октября 2018 года в 10:00 наркотического средства – гашиша массой не менее 0, 11 г., незаконном сбыте М.А.А., З.К.Д. 25 октября 2018 года в 10:05 наркотического средства – мефедрона массой 1,64 г., то есть в значительном размере; а также в незаконном сбыте Е.К.А. 25 октября 2018 года в вечернее время наркотического средства – производного метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты массой не менее 0,53 г., то есть в крупном размере.

Преступления совершены Лыковым С.А. в г. Среднеуральске Свердловской области при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Кузнецов В.П. просит приговор суда изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, недоказанностью содеянного. Полагает, что по факту незаконного сбыта наркотика М.Р.Э. Лыкова С.А. следует оправдать, по трем эпизодам незаконного сбыта наркотических средств М.А.А. и З.К.Д. в период с 24 октября 2018 года по 25 октября 2018 года следует расценивать действия Лыкова С.А. как пособника или соисполнителя в приобретении наркотических средств без цели сбыта, производство по данному эпизоду просит прекратить, так как масса наркотического вещества – гашиша составляет менее 2 г., при этом мефедрон массой 1,64 г., обнаруженный в левом кармане куртки З., он данным лицам не передавал. Помимо этого, адвокат Кузнецов В.П. просит по эпизоду сбыта Е. наркотического средства переквалифицировать действия Лыкова С.А. на ч. 2 ст. 228 УК РФ. Адвокат Кузнецов В.П. указывает, что по эпизоду незаконного сбыта наркотика М. Лыков С.А. не имел умысла на незаконный сбыт наркотического средства, а именно, взяв у М. денежные средства в размере 1200 рублей, он не намеревался передавать последнему наркотик. По мнению стороны защиты, М. оговаривает Лыкова, вина его подзащитного по данному эпизоду не нашла своего подтверждения, что также следует из показаний ряда свидетелей и показаний самого осужденного. Просит обратить внимание на то, что денежные средства в размере 1200 рублей у Лыкова не изымались, при этом изначальная договоренность между Лыковым и М. была направлена на приобретение 0,5 гр. мефедрона. Полагает, что факт изъятия у м мефедрона массой 0,92 гр., а также сами по себе телефонные переговоры между Лыковым и М. не являются подтверждением вины осужденного. По трем эпизодам сбыта наркотических средств М.А.А. и З.К.Д. в период с 24 октября 2018 года по 25 октября 2018 года адвокат Кузнецов В.П. считает, что вина Лыкова С.А. также не доказана. Полагает, что действия Лыкова необходимо квалифицировать как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч.1 ст.228 УК РФ, поскольку Лыков С.А. приобрел гашиш на денежные средства М. и по его просьбе, передав его поэтапно двумя частями. При этом учитывая, что масса гашиша составляет менее 2 грамм, уголовное дело в данной части следует прекратить в связи с отсутствием состава преступления. Обращает внимание, что показания свидетелей З.К.Д. и М.А.А. являются противоречивыми и непоследовательными. Кроме этого, адвокат осужденного обращает внимание суда на то, что при осмотре квартиры Лыкова С.А. 26 октября 2018 года никаких предметов, свидетельствующих о его причастности к незаконному сбыту наркотических средств, не обнаружено. Также адвокат осужденного полагает, что по эпизоду незаконного сбыта Е.К.А. наркотического средства действия Лыкова С.А. подлежат переквалификации на ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку наркотическое средство Лыковым было передано безвозмездно. Данные действия не были восприняты Лыковым как незаконный сбыт наркотических средств, он расценивал их как приятельскую помощь в приобретении наркотика. Кроме того, адвокат Кузнецов просит учесть молодой возраст осужденного и то, что Лыков С.А. полностью признал вину, раскаялся в содеянном, положительно характеризуется по месту работы и месту жительства, занимается трудовой деятельностью, имеет устойчивые социальные связи, перенес ряд серьезных заболеваний. Обращает внимание, что в семье Лыков С.А. является единственным ребенком, в раннем возрасте потерял отца, воспитывался с матерью ....

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Лыков С.А. просит приговор суда изменить, назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы, либо смягчить назначенное наказание. Автор жалобы полагает, что свидетели У. и Р. являются заинтересованными лицами, поскольку являются так называемыми «дежурными» понятыми. Кроме того, Лыков С.А. акцентирует внимание суда апелляционной инстанции на том, что обыск в его квартире был проведен незаконно, без участия понятых и адвоката. Просит учесть, что ничего запрещенного в квартире не обнаружено. Лыков С.А. считает, что в приговоре суда имеется описка, поскольку вину по эпизоду незаконного сбыта наркотического средства М. он не признавал, а М. передал наркотическое средство безвозмездно. Просит обратить внимание, что вывод суда о наличии договоренности с М. о передаче порошкообразного вещества не соответствует фактическим материалам уголовного дела, утверждает, что 25 октября 2018 года передал М. лишь часть пластичного наркотического вещества. По факту передачи наркотического средства Е. вину не отрицает, однако указывает, что умысла на сбыт наркотического средства не имел. Показания свидетеля К. считает сфальсифицированными. Помимо этого, автор жалобы полагает, что суд необоснованно отказал в ходатайствах осужденного о допросе в судебном заседании свидетелей Е. и К.. Кроме того, считает вывод суда об осведомленности ряда свидетелей о его причастности к сбыту наркотических средств необоснованным. Просит учесть, что в день задержания на него было оказано моральное воздействие и физическое насилие. Кроме того, указывает, что полностью осознал содеянное, исправился, ранее не судим, к административной ответственности не привлекался, зависимостью от употребления наркотических средств не страдает.

В возражениях на апелляционную жалобу помощник Верхнепышминского городского прокурора – государственный обвинитель Бондарь О.О. просит приговор суда оставить без изменения, доводы апелляционной жалобы адвоката Кузнецова В.П., апелляционной жалобы с дополнением к ней осужденного Лыкова С.А.– без удовлетворения.

Изучив доводы апелляционных жалоб с дополнениями, выслушав участников процесса, судебная коллегия считает вынесенный приговор законным и обоснованным, а назначенное наказание - справедливым.

Решение суда о признании Лыкова С.А. виновным в совершении инкриминируемых преступлений основано на приведённых в приговоре доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и надлежащим образом оценённых судом.

Из показаний свидетеля М.Р.Э., допрошенного в судебном заседании, следует, что 23 февраля 2018 года Лыков продал ему за 1200 рублей наркотическое средство - мефедрон массой не менее 0,92 г, после чего наркотик был обнаружен и изъят сотрудниками полиции при его задержании.

Вопреки доводам стороны защиты, показания М.Р.Э. последовательны, согласуются с другими доказательствами по делу. Оснований для оговора данным лицом Лыкова в судебном заседании не установлено.

Незначительные неточности в части указания М. о массе приобретенного у Лыкова наркотического средства сами по себе на выводы суда о виновности Лыкова не влияют, обусловлены объективными обстоятельствами, достаточно длительным периодом времени, прошедшим с момента имевших место событий, тем более, что размер обнаруженного у М.Р.Э. наркотического средства подтверждается совокупностью иных доказательств.

О задержании М. и ходе ОРМ «Наблюдение» в отношении Лыкова пояснил допрошенный в качестве свидетеля - сотрудник полиции Г.А.Н.

При этом версию осужденного о том, что, получив денежные средства от М., наркотик ему так и не передал, судебная коллегия признает голословной, противоречащей исследованным материалам уголовного дела.

Изъятия наркотических средств 16 февраля 2018 года мефедрона массой не менее 0,92 г., а также 25 октября 2018 года гашиша массой 0,16 г. и 0,11 г. и мефедрона массой 1,64 г.; 26 октября 2018 г. - производного метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты массой 0,53 г., зафиксированы в установленном законом порядке в протоколах осмотра места происшествия от 17 февраля 2018 года, личного досмотра Захарова от 25 октября 2018 года, а также в протоколе добровольной выдачи Колясниковым наркотических средств от 26 октября 2018 года.

Показаниями свидетелей - понятых У., Р., О., Н., В. подтверждается, что процедура обнаружения и изъятия наркотических средств, иных вещественных доказательств по делу нарушена не была. При этом, вопреки доводам осужденного, участие понятого в различных процессуальных действиях, в том числе по другим уголовным делам, при отсутствии его заинтересованности в исходе дела не может расцениваться как нарушение УПК РФ, поскольку уголовно-процессуальный закон подобного запрета не содержит.

Вид и размер наркотических средств по каждому преступлению правильно определен судом на основании справок об исследовании, заключений экспертов, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года №1002.

Детальный анализ записи телефонных переговоров Лыкова свидетельствует о переговорах Лыкова с М. и с З. 24 и 25 октября 2018 года, в том числе, речь идёт о переданном наркотическом средстве меньшей массы, а также о договоренности Лыкова и Е. относительно приобретения наркотического средства 25 октября 2018 года.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о совершении Лыковым по эпизодам от 24-25 октября 2018 года в отношении М., З. самостоятельных преступлений, а не единого продолжаемого преступления, поскольку из материалов уголовного дела следует, что умысел на сбыт наркотиков у Лыкова каждый раз возникал разный.

Так, свидетели З. и М. последовательно, как в ходе предварительного следствия, так и в суде, поясняли, что 24 октября 2018 года они договорились с Лыковым о приобретении 1 гр. гашиша на 1000 руб. Однако после получения денег Лыков передал М. 24 октября 2018 года гашиш меньшей массы, о чём З. и М. в этот же день сообщили Лыкову, поэтому 25 октября 2019 года утром Лыков передал М. ещё гашиш, обещая рассчитаться с возникшим долгом еще вечером. Вечером 25 октября 2018 года Лыков в счёт долга передал М., а тот в свою очередь, З. свёрток с мефедроном, после чего М., З. и Лыков были задержаны, у З. в ходе личного досмотра изъяты две части гашиша и мефедрон.

Оснований для признания указанных показаний недопустимыми доказательствами судебная коллегия не усматривает. Данных о том, что З. и М, каким - либо образом заинтересованы в осуждении Лыкова, в материалах дела не имеется, оснований для оговора ими осужденного судом также не установлено.

Кроме того, показания данных свидетелей в части договоренности и последовательности передачи наркотического средства - гашиша полностью согласуются с показаниями самого Лыкова, который, в том числе, в заседании суда апелляционной инстанции, прямо указал, что изначально решил передать З. и М, гашиш меньшей массой, оставив часть себе, но после того, как последние обнаружили данное обстоятельство и предъявили ему претензии, на следующий день передал остатки гашиша.

Таким образом, инкриминируемые преступления не объединены единым умыслом на сбыт всего объема приобретенных наркотических средств, умысел на сбыт у Лыкова возникал каждый раз снова после настойчивого обращения к нему приобретателей наркотиков, в связи с чем его действия в период с 24 по 25 октября 2018 года правильно квалифицированы как отдельные преступления по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ ( 2 эпизода) и п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

При этом доводы стороны защиты о совместном приобретении наркотика либо о совершении Лыковым пособничества в незаконном приобретении наркотического средства - гашиша М, и З. на законе не основаны, поскольку по смыслу ч. 5 ст. 33 УК РФ пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления. Вместе с тем, наличие предварительной договоренности о сбыте, получение от З. и М. денежной суммы в размере 1000 рублей и позже передача наркотиков указанным лицам свидетельствуют о незаконной деятельности Лыкова, направленной на реализацию другим лицам наркотического средства, а не о совместном его приобретении и не об оказании помощи в его приобретении.

Кроме того, судом правильно квалифицированы действия Лыкова по эпизоду с Е..

Вопреки доводам осужденного Лыкова, из протокола судебного заседания не следует, что он или его защитник заявляли о допросе в судебном заседании свидетелей Е. и К.. Более того, данные свидетели не указаны в обвинительном заключении в списке лиц, подлежащих вызову в суд в качестве свидетелей обвинения, не приведены их показания в качестве доказательств по делу и в обжалуемом приговоре суда первой инстанции.

Вместе с тем, вопреки доводам жалобы осужденного, само по себе отсутствие в приговоре показаний данных лиц по эпизоду от 26 октября 2018 года не может ставить под сомнение виновность осужденного в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, при обстоятельствах, установленных в приговоре суда, поскольку вина Лыкова по данному эпизоду доказана иными указанными в приговоре и исследованными судом доказательствами, в том числе, заявлением Колясникова и протоколом добровольной выдачи им наркотического средства, записью телефонных переговоров Лыкова и Е., а также собственными признательными показаниями Лыкова, согласно которым он не отрицал факт передачи 26 октября 2018 года наркотического средства Е.. Доводы стороны защиты об отсутствии материальной выгоды Лыкова, действиях последнего из чувства ложного товарищества правового значения не имеют, поскольку под незаконным сбытом наркотических средств понимается, в том числе безвозмездная передача другому лицу наркотического средства, при этом, мотив, послуживший основанием для сбыта данного наркотического средства, не влияет на квалификацию действий по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Таким образом, безосновательными являются доводы стороны защиты о неполноте предварительного и судебного следствия и допущенных нарушениях уголовного и уголовно-процессуального законов, поскольку таковых допущено не было, материалы уголовного дела содержат достаточную совокупность доказательств, подтверждающих вину осужденного в инкриминируемых преступлениях.

Является ошибочным утверждение осужденного об отсутствии письменного согласия на добровольное обследование его жилища, поскольку такое согласие было получено сотрудниками полиции (т.1 л.д.230). При этом осмотр производился в присутствии понятых, сам осужденный не препятствовал изъятию предметов, имеющих отношение к преступлениям. Кроме того, уголовно - процессуальный закон не предусматривает обязательное участие защитников в ходе данного оперативного действия.

Факт применения какого-либо давления со стороны правоохранительных органов на Лыкова материалами дела не подтверждается.

Наказание осужденному назначено с соблюдением требований ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Смягчающие обстоятельства, каковыми суд признал положительные характеристики осужденного, его молодой возраст, состояние здоровья осужденного и его матери, по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч 1 ст. 228.1 УК РФ, по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - фактическое признание вины и раскаяние в содеянном, в полной мере учтены судом при назначении наказания.

Приняты судом во внимание и данные о личности осужденного, его социальное и семейное положение, отсутствие сведений о привлечении к административной ответственности.

Оснований для признания иных обстоятельств смягчающими наказание Лыкова судебная коллегия не усматривает.

Решение суда о невозможности назначения за совершенные преступления иного наказания, кроме лишения свободы, в приговоре надлежащим образом мотивировано.

Оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, ст.73 УК РФ, и ч.6 ст.15 УК РФ суд обоснованно не усмотрел, не усматривает их и судебная коллегия.

Оснований для признания назначенного наказания за каждое преступление, а также по их совокупности чрезмерно суровым и его снижения не имеется.

Вид исправительной колонии, где Лыков должен отбывать наказание, судом определён верно в соответствии с положениями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Руководствуясь ст. 389.13, п.1 ч.1 ст. 389.20, ст.ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Верхнепышминского городского суда Свердловской области от 20 февраля 2020 года в отношении Лыкова С.А. оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Кузнецова В.П., апелляционную жалобу и дополнение к ней осужденного Лыкова С.А. - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента оглашения, может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий М.Ю. Герасименко

Судьи: Е.В. Алексейцева

С.С. Ракимова