Решение по делу № 22-195/2024 от 24.01.2024

Председательствующий – Овчинникова О.В. (дело №1-15/2023)

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ №22-195/2024

15 февраля 2024 года                                                                              город Брянск

Судебная коллегия по уголовным делам Брянского областного суда в составе:

председательствующего Беловой И.А.,

судей Третьяковой Н.В., Королевой Т.Г.,

при секретаре Мармызовой О.П.,

с участием:

прокурора отдела Брянской областной прокуратуры Сердюковой Н.Д.,

осужденного Бовтунова М.Ю. и его защитника-адвоката Копылова Д.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе осужденного Бовтунова М.Ю. на приговор Почепского районного суда Брянской области от 6 сентября 2023 года, которым

Бовтунов Максим Юрьевич, <данные изъяты>, судимый:

-    29 января 2018 года мировым судьей судебного участка №49 Почепского судебного района Брянской области, исполняющим обязанности мирового судьи судебного участка №48 Почепского судебного района Брянской области, по п.«а» ч.2 ст.115 УК РФ, на основании ст.70 УК РФ (приговор от 16 ноября 2016 года) к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении, 27 ноября 2018 года по постановлению Суражского районного суда Брянской области от 15 ноября 2018 года освобожден от наказания условно-досрочно на срок 6 месяцев 7 дней,

осужден по ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Приняты решения о мере пресечения, исчислении срока отбывания наказания, вещественных доказательствах.

Заслушав доклад председательствующего, выступление осужденного и его защитника, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора, полагавшего приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Бовтунов М.Ю., при изложенных в приговоре обстоятельствах, признан виновным в незаконном сбыте «ФИО13» 6 октября 2021 года в коридоре дома №11 по ул.Строителей г.Почепа Брянской области наркотического средства - каннабис (марихуана) массой 0,137 грамм.

В апелляционной жалобе осужденный Бовтунов М.Ю. считает приговор незаконным. В доводах указывает, что наркотическое средство не продавал, а передал «ФИО13» в качестве угощения по просьбе последнего. Считает подобные действия «ФИО13» провокацией. Указывает на незначительный размер наркотического средства. Обращает внимание на наличие у него тяжелого инфекционного заболевания. Просит приговор изменить, исключить при назначении наказания рецидив преступлений и смягчить назначенное наказание с применением положений ст.64 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Николаев В.В., указывая о необоснованности доводов жалобы, просит приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения, судебная коллегия полагает, что выводы суда о виновности Бовтунова М.Ю. в незаконном сбыте наркотического средства соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, в том числе, показаниями Бовтунова М.Ю., данными в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого, из которых следует, что 6 октября 2021 года, находясь в коридоре дома №11 по ул.Строителей г.Почепа Брянской области, он угостил своего знакомого по имени ФИО16 наркотическим средством марихуаной; показаниями свидетеля «ФИО13» о том, что Бовтунов М.Ю. занимался распространением наркотического средства марихуана, неоднократно угощал его марихуаной, и 6 октября 2021 года в рамках оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» Бовтунов М.Ю. угостил его наркотическим средством марихуана, которое он выдал сотруднику полиции; такими же показаниями об обстоятельствах и результатах оперативно-розыскного мероприятия сотрудника полиции ФИО7, понятых ФИО8, ФИО9; результатами оперативно-розыскного мероприятия: актом «оперативного эксперимента», в котором нашли отражение сообщенные свидетелями сведения; видеозаписью оперативного мероприятия, подтвердившей факт сбыта осужденным наркотического средства 6 октября 2021 года; заключением химической экспертизы, согласно которому изъятое в ходе «оперативного эксперимента» вещество является наркотическим средством каннабис (марихуана) массой 0,137 грамм.

Положенные в основу приговора доказательства получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст.ст.87, 88 УПК РФ проверены судом и оценены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают.

Мотивов у свидетелей для оговора осужденного, а также их заинтересованности в незаконном привлечении Бовтунова М.Ю. к уголовной ответственности не установлено.

Оперативно-розыскные мероприятия «оперативное внедрение» и «оперативный эксперимент» проведены с соблюдением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», полученные результаты зафиксированы в материалах дела в установленном законом порядке, достоверность и допустимость которых не вызывает сомнений у судебной коллегии.

Оперативно-розыскные мероприятия были продиктованы необходимостью зафиксировать преступную деятельность Бовтунова М.Ю., подозреваемого в причастности к незаконному обороту наркотических средств, что в конечном итоге и было установлено в процессе документирования деятельности осужденного.

Вопреки мнению Бовтунова М.Ю., не содержат материалы уголовного дела и сведений о том, что сотрудники правоохранительного органа и иные лица, в том числе и свидетель «ФИО13» в ходе проводимых оперативно-розыскных мероприятий подстрекали, склоняли, побуждали к совершению преступления осужденного или действовали каким-либо иным образом.

Доводы апелляционной жалобы о том, что наркотическое средство было передано в качестве угощения, не противоречат установленным в ходе судебного разбирательства обстоятельствам.

Психическое состояние Бовтунова М.Ю. судом проверено, с учетом заключения комиссии экспертов, его поведения на предварительном следствии и в судебном заседании, он обоснованно признан вменяемым.

При таких обстоятельствах, суд правильно квалифицировал действия осужденного Бовтунова М.Ю. по ч.1 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению на основании п.п.3, 4 ст.389.15 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона, а также несправедливостью приговора.

Согласно ч.1 ст.297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, а в силу ч.1 ст.6 УК РФ наказание, назначаемое лицу, совершившему преступление, должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Исходя из положений ст.60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений его Общей части.

Обязанность суда учитывать при назначении наказания характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, вытекает и из положений ч.3 ст.60 УК РФ.

Однако, при назначении осужденному наказания судом первой инстанции не в полной мере соблюден принцип справедливости и не в должной мере выполнены требования ст.ст.6, 60 УК РФ.

Так, при назначении осужденному Бовтунову М.Ю. наказания судом первой инстанции учтены данные о его личности, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства, смягчающие наказание осужденного.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного, судом признаны активное способствование расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном.

Дополнительных обстоятельств, которые бы смягчали наказание осужденного, но не были учтены судом, не установлено.

Вопреки мнению осужденного Бовтунова М.Ю., отсутствуют основания для признания ему в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие заболевания, поскольку обязательным в силу положений ч.1 ст.61 УК РФ таковое не является.

Выводы суда о возможности исправления осужденного только в условиях реального отбывания наказания в виде лишения свободы и об отсутствии оснований для применения к нему положений ч.6 ст.15, ст.73 УК РФ являются обоснованными.

Вместе с тем, при назначении наказания судом в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, признан рецидив преступлений.

В соответствии с п.п.«а», «б» ч.4 ст.18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления небольшой тяжести, а также за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет.

Как следует из приговора, свои выводы о наличии в действиях осужденного Бовтунова М.Ю. предусмотренного п.«а» ч.1 ст.63 УК РФ обстоятельства отягчающего наказание, суд обосновал наличием у осужденного судимости за ранее совершенные умышленные преступления.

Однако, судом не было принято во внимание, что преступления, за которые Бовтунов М.Ю. был осужден приговором Клинцовского городского суда Брянской области от 16 ноября 2016 года, совершены им в несовершеннолетнем возрасте, а по приговору мирового судьи судебного участка №49 Почепского судебного района Брянской области, исполняющего обязанности мирового судьи судебного участка №48 Почепского судебного района Брянской области от 29 января 2018 года Бовтунов М.Ю. осужден за совершение преступления небольшой тяжести.

Кроме того, судимость по приговору Клинцовского городского суда Брянской области от 16 ноября 2016 года в силу положений ст.95 УК РФ, с учетом освобождения Бовтунова М.Ю. от отбывания наказания условно-досрочно 27 ноября 2018 года, на момент совершения преступления, за которое Бовтунов М.Ю. осужден по настоящему делу – 6 октября 2021 года является погашенной.

В соответствии с ч.6 ст.86 УК РФ, погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, предусмотренные УК РФ, связанные с судимостью.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает необходимым исключить из вводной части приговора указание о наличии судимости по приговору Клинцовского городского суда Брянской области от 16 ноября 2016 года, из описательно-мотивировочной части приговора - указание о наличии обстоятельства, отягчающего наказание, рецидива преступлений, указание о назначении наказания с учетом требований ч.1 ст.68 УК РФ и по правилам ч.2 ст.68 УК РФ.

Согласно ч.1 ст.64 УК РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Таким образом, судебная коллегия, с учетом исключения обстоятельства, отягчающего наказание, принимая во внимание вид и незначительный размер сбытого наркотического средства, отсутствие корыстного мотива в действиях осужденного, а также фактическое изъятие наркотического средства из оборота, обстоятельства, смягчающие наказание, признает указанные обстоятельства исключительными, дающими основание для назначения Бовтунову М.Ю. наказания в виде лишения свободы ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.1 ст.228.1 УК РФ, с применением положений ст.64 УК РФ, полагая вывод суда о невозможности применения положений ст.64 УК РФ в отношении осужденного необоснованным.

При таких обстоятельствах, указание суда об отсутствии оснований для применения положений ст.64 УК РФ подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Поскольку в действиях осужденного рецидив преступлений отсутствует, а он осужден к лишению свободы за совершение тяжкого преступления, ранее отбывал наказание в виде лишения свободы, то в соответствии с разъяснениями, изложенными в п.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 9 от 29 мая 2014 г. "О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений", судебная коллегия полагает необходимым определить осужденному местом отбывания наказания исправительную колонию общего режима.

В остальном приговор следует оставить без изменения, поскольку иных нарушений закона, влекущих его изменение или отмену, по делу не имеется.

Руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционную жалобу осужденного Бовтунова М.Ю. удовлетворить частично.

Приговор Почепского районного суда Брянской области от 6 сентября 2023 года в отношении Бовтунова Максима Юрьевича изменить:

- исключить из вводной части приговора указание на судимость по приговору Клинцовского городского суда Брянской области от 16 ноября 2016 года;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о наличии обстоятельства, отягчающего наказание, рецидива преступлений, о назначении наказания с учетом требований ч.1 ст.68 УК РФ и по правилам ч.2 ст.68 УК РФ, об отсутствии оснований для применения положений ст.64 УК РФ.

Смягчить Бовтунову М.Ю. по ч.1 ст.228.1 УК РФ наказание с применением ст.64 УК РФ до 2 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного Бовтунова М.Ю. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции через Почепский районный суд Брянской области в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий                                                                           И.А. Белова

Судьи                                                                                                     Н.В. Третьякова

            Т.Г. Королева