Решение по делу № 22-1317/2021 от 23.08.2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 17 сентября 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Тулуш А.М.,

судей Аракчаа О.М., Сундуй М.С.,

при секретаре Ооржак А.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных Сарыгбая А.А., Хуурак-оол О.И., Лопсана Р.С., защитника Боевой Л.Н., на приговор Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 27 мая 2021 года, которым

Лопсан Р.С., ** судимый:

- 16 октября 2008 года Кызылским городским судом Республики Тыва по ч.3 ст. 162 УК РФ (с учетом кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 4 февраля 2009 года, постановления Кызылского городского суда Республики Тыва от 18 марта 2010 года) к 6 годам 9 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; освободившийся 31 декабря 2014 года по отбытию наказания;

осужден по п. «а» ч.2 ст. 163 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по пп. «а, д» ч.2 ст. 161 УК РФ к 4 годам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 1 год; на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы сроком на 1 год. В соответствии со ст.53 УК РФ установлены следующие ограничения: не выезжать за пределы территории муниципального образования, где Лопсан Р.С. будет проживать после отбытия наказания в виде лишения свободы; не изменять места жительства без согласия уголовно-исполнительной инспекции, в которую Лопсан Р.С. должен встать на учет в соответствии с предписанием, полученным при освобождении из учреждения, в котором отбывал наказание; не посещать места проведения массовых и иных развлекательных мероприятий и не участвовать в указанных мероприятиях; являться в уголовно-исполнительную инспекцию два раза в месяц для регистрации;

Чамыян А.Б., **судимый:

- 29 апреля 2015 года Улуг-Хемским районным судом Республики Тыва по ч.1 ст.161 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ч.2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний к 3 годам лишения свободы. В соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года.

- 7 сентября 2020 года Улуг-Хемским районным судом Республики Тыва по ч.1 ст.161 УК РФ к 1 году ограничения свободы. В соответствии со ст.53 УК РФ установлены следующие ограничения: не выезжать за пределы территории муниципального образования «Улуг-Хемский кожуун Республики Тыва»; не изменять постоянного места жительства или пребывания; не посещать места проведения массовых и иных развлекательных мероприятий, и не участвовать в указанных мероприятиях без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в вид ограничения свободы; являться в указанный орган два раза в месяц для регистрации,

осужден по п. «а» ч.2 ст.163 УК РФ к 3 годам лишения свободы; по пп. «а, д» ч.2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы; на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний к 5 годам лишения свободы. На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 29 апреля 2015 года и в соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть по приговору Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 29 апреля 2015 года, к 5 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ст.71 и ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний к 5 годам 9 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

Хуурак-оол О.И., **, судимый:

- 14 июля 2005 года Заельцовским районным судом г.Новосибирска по пп. «а, б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний к 6 годам лишения свободы. На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 3 августа 2004 года и в соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части по приговору Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 3 августа 2004 года, к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 15 августа 2011 года по отбытию наказания;

- 2 сентября 2015 года Кызылским городским судом Республики Тыва по ч.3 ст.30, пп. «б,в» ч.2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 16 марта 2017 года по отбытию наказания;

- 3 сентября 2018 года Улуг-Хемским районным судом Республики Тыва по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

осужден по пп.«а, д» ч.2 ст. 161 УК РФ к 4 годам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 1 год; на основании ч.5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения с наказанием по приговору Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 3 сентября 2018 года к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы сроком на 1 год. В соответствии со ст. 53 УК РФ установлены следующие ограничения: не выезжать за пределы территории муниципального образования, где Хуурак-оол О.И. будет проживать после отбытия наказания в виде лишения свободы; не изменять места жительства без согласия уголовно-исполнительной инспекции, в которую Хуурак-оол О.И. должен встать на учет в соответствии с предписанием, полученным при освобождении из учреждения, в котором отбывал наказание; не посещать места проведения массовых и иных развлекательных мероприятий и не участвовать в указанных мероприятиях; являться в уголовно-исполнительную инспекцию два раза в месяц для регистрации;

Сарыгбай А.И., **

осужден по пп. «а,д» ч.2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Сундуй М.С., выступления осужденных Лопсана Р.С., Чамыяна А.Б., Хуурак-оола О.И., Сарыгбая А.А., защитников Бушуевой Ч.К., Ичина И.Д., Ооржак К.С., Лаа-Есиповой Д.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор отменить, прокурора Иргит Р.Н., полагавшего необходимым приговор отменить,

УСТАНОВИЛА:

Лопсан Р.С. и Чамыян А.Б. совершили вымогательство, то есть требование передачи чужого имущества под угрозой применения насилия, совершенное группой лиц по предварительному сговору, а также Лопсан Р.С., Чамыян А.Б., Сарыгбай А.А. и Хуурак-оол О.И. совершили грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества группой лиц по предварительному сговору в крупном размере при обстоятельствах, указанных в приговоре.

Подсудимый Лопсан вину в предъявленном обвинении не признал и от дачи показаний на основании ст.51 Конституции РФ отказался.

Подсудимый Сарыгбай вину в предъявленном обвинении не признал и от дачи показаний на основании ст.51 Конституции РФ отказался.

Подсудимый Хуурак-оол вину в предъявленном обвинении не признал и от дачи показаний на основании ст.51 Конституции РФ отказался.

Подсудимый Чамыян вину в предъявленном обвинении не признал и от дачи показаний на основании ст.51 Конституции РФ отказался.

В апелляционной жалобе Сарыгбай просит приговор отменить, указав, что вину признает полностью, находится в зарегистрированном браке, имеет **. Супруга в настоящее время осталась **. Он работал на стройке. Просит о снисхождении и о назначении условного наказания.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней Хуурак-оол просит приговор отменить, оправдать его, указав в обоснование, что доказательств о его причастности к данному преступлению не имеется. Б. не является свидетелем по делу. Согласно показаниям Щ приходили двое и требовали деньги, однако сведений о том, что он присутствовал там и участвовал в сговоре не имеется. Впоследствии Щ. в присутствии понятых опознал Лопсана и Чамыяна. По показаниям Н похищении шуб были только трое парней. После просмотра видеозаписи Чамыян и Хуурак-оол показали, что мужчина в черной куртке и в светлой шапке – это Чамыян, мужчина со светлым лицом и в короткой куртке – Сарыгбай, в светлой куртке – Лопсан и в синей куртке с капюшоном – четвертое лицо. Доказательств его участия в данном преступлении в приговоре не изложено. На предварительном следствии и в суде он пояснял, что 6 февраля 2018 года на своей автомашине таксовал по **, данные лица сели к нему в автомашину в обеденное время. В сговор с ними не вступал, не содействовал в данном деянии. В его ходатайстве о проведении портретной экспертизы для идентификации его личности, что доказало бы, что на видео не он, необоснованно отказано. В ходе следствия не было проведено ни одной очной ставки с лицами, причастными к преступлению, в суде ни одному из них не было задано ни одного вопроса по поводу сговора. Не проведены очные ставки с очевидцами преступления, которые опознали бы его, если бы он был на месте преступления. Согласно детализации звонков до совершения преступления не был знаком с ними, звонил им в первый раз после совершения преступления, уговаривал пойти в полицию и вернуть все, что взяли.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней Лопсан не согласен с приговором в части вменения ему ч.2 ст. 163 УК РФ ввиду отсутствия в его действиях состава вымогательства группой лиц. Кроме показаний Щ., подтверждающих доказательств о наличии сговора с другими лицами о вымогательстве денежных средств не имеется. Судом необоснованно не применена ст. 64 УК РФ при назначении наказания в отношении него, поскольку он является **. Фактически вымогательства не было, представитель потерпевшей показывает, что он к нему обращался с просьбой помочь **. Следствие проведено с обвинительным уклоном, показания потерпевшего изложены неверно, под словами «дорога длинная, может произойти все что угодно» он не подразумевал ничего плохого, не грубил. Считает предположением следствия то, что он, Чамыян, лица №1 и 2 вступили в сговор. Детализация звонков подтверждает, что звонка 5 февраля 2018 года не было, начинаются они 6 февраля 2018 года, если бы был сговор, то они общались бы друг с другом. Записи, которые сделаны на цифровой носитель, добыты незаконным путем и не могут быть положены в основу приговора. Его вина по пп. «а,д» ч.2 ст.161 УК РФ не доказана. Признает вину в краже одной шубы, которая была возвращена потерпевшей. Суд необоснованно не применил к нему положения ст. 82 УК РФ. Просит оправдать его по п. «а» ч.2 ст.163 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления, по пп. «а,д» ч.2 ст.161 УК РФ переквалифицировать его действия на п. «в» ч.2 ст.158УК РФ, назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ, а также применить положения ст. 82 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник Боева Л.Н., выражая свое несогласие с приговором, указывает, что вину Лопсан признал частично, в части предъявления обвинения по п. «а» ч.2 ст. 163 УК РФ не признал. Лопсан позвонил Щ., просил оказать посильную материальную помощь приюту в **, угроз со стороны Лопсана не было, он не требовал у потерпевшего передачи денежных средств под угрозой применения насилия группой лиц по предварительного сговору. В части предъявленного обвинения по пп. «а. д» ч.2 ст. 161 УК РФ вина не доказана, Лопсан признал вину в краже одной шубы, то есть в тайном хищении чужого имущества, шуба возвращена потерпевшему. Считает, что суд необоснованно не применил положения ст.82 УК РФ, то есть отсрочку исполнения наказания мужчине, имеющему **. ** в период рассмотрения данного дела, все подтверждающие документы, а также копии ** приложены к материалы уголовного дела. Подсудимые оговорили Лопсана, к их показаниям просит отнестись критически, по п. «а» ч.2 ст. 163 УК РФ оправдать за отсутствием в его действиях состава преступления, действия по пп. «а,д» ч.2 ст.161 УК РФ переквалифицировать на п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ и назначить наказание по ст. 82 УК РФ.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

    Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражения, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно положениям ч. ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

По данному уголовному делу допущено такое нарушение закона.

Согласно требованиям ч.2 ст.61 УПК РФ судья не может участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе данного дела.

Согласно ч.1 ст.63 УПК РФ не допускается повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела.

По смыслу закона, недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела не зависит от того, было или не было отменено вынесенное с его участием решение, если оно предопределяло в той или иной мере выводы, которые должны быть сделаны судом по результатам рассмотрения находящегося в его производстве уголовного дела.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 1 марта 2012 года №424-О-О, в силу положений стст.61, 63 УПК РФ, в их взаимосвязи, повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела, поскольку оно было бы связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств дела, недопустимо во всех случаях – как при новом рассмотрении дела после отмены первоначального решения, так и после выраженного вышестоящей судебной инстанцией согласия с таким решением. В противном случае может быть поставлены под сомнение беспристрастность и объективность судьи.

В постановлениях от 2 июля 1998 года №20-П и от 23 марта 1999 года №5-П Конституционный Суд Российской Федерации, исходя из конституционной природы права каждого на рассмотрение его дела справедливым и беспристрастным судом, подчеркнул, что сделанные судьей в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела выводы относительно наличия или отсутствия события преступления, виновности лица в его совершении, достоверности и достаточности собранных доказательств, по иным вопросам, которые могут стать предметом дальнейшего судебного разбирательства, могли бы определенным образом связывать судью при принятии по этим вопросам соответствующих итоговых решений.

Конституционный характер права каждого на рассмотрение его дела справедливым и беспристрастным судом в соответствии с положениями ст.6 Конвенции о защите прав и основных свобод и ч.4 ст.15 Конституции Российской Федерации предполагает недопустимость принятия судом решений, предопределяющих в той или иной мере выводы, которые должны быть сделаны судом по результатам рассмотрения находящегося в его производстве уголовного дела.

В силу приведенных правовых позиций судья в таких случаях не должен участвовать в дальнейшем рассмотрении уголовного дела с тем, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность решения, которое будет принято по этому делу в конечном итоге.

Согласно предъявленному обвинению Лопсану и Чамыяну вменяется вымогательство, то есть требование передачи имущества под угрозой применения насилия, совершенное группой лиц по предварительному сговору, а также Лопсану, Чамыяну, Сарыгбаю и Хуурак-оолу вменяется грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

Согласно имеющемуся в материалах уголовного дела постановлению Улуг-Хемского районного суда от 24 июля 2018 года (л.д. 12-15 тома 4), вынесенному ранее, уголовное дело по обвинению Лопсана Р.С. в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 161, пп. «а, д» ч.2 ст. 161 УК РФ, а также Сарыгбай А.А., Хуурак-оол О.И. и Чамыян А.Б. в совершении преступления, предусмотренного пп. «а, д» ч.2 ст. 161 УК РФ, возвращено прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, для устранения препятствий его рассмотрения судом в связи с допущенными нарушениями уголовно-процессуального закона при составлении обвинительного заключения. В обоснование возврата уголовного дела, суд указал, что в обвинительном заключении в описании преступного деяния не приведены обстоятельства угрозы применения насилия либо уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно угроза распространения сведений, позорящих потерпевшего или его близких. После возвращения уголовного дела прокурору обвиняемым предъявлено новое обвинение, в котором нашли отражение ранее не вмененные обстоятельства угрозы применения насилия в отношении потерпевших. По результатам нового рассмотрения дела под председательством судьи К постановлен обвинительный приговор.

Указанные обстоятельства могли повлиять на беспристрастность судьи, при принятии решения по настоящему уголовному делу.

С учётом изложенного, при рассмотрении уголовного дела в отношении Лопсана, Чамыяна, Сарыгбая и Хуурак-оола, судья связал с обстоятельствами того же события и оценкой доказательств, по которым им высказано суждение в ранее постановленном постановлении в отношении Лопсана, Чамыяна, Сарыгбая и Хуурак-оола по существу правовых вопросов, подлежащих разрешению в рамках настоящего уголовного дела, что ставит под сомнение объективность и беспристрастность суда.

Приговор суда от 27 мая 2021 года и постановление суда от 24 июля 2018 года в отношении Лопсана, Сарыгбая, Хуурак-оола и Чамыяна постановлены под председательством судьи К

При таких обстоятельствах в силу ч.2 ст. 61 УПК РФ и ч.1 ст. 63 УПК РФ судебная коллегия считает, что судья К. не мог принимать участие в рассмотрении уголовного дела в отношении Лопсана, Сарыгбая, Хуурак-оола, Чамыяна, в связи с чем находит приговор Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 27 мая 2021 года подлежащими отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное рассмотрение.

Кроме того, как следует из протокола судебного заседания, в нарушение ст. 293 УПК РФ, подсудимому Хуурак-оолу последнее слово не предоставлено.

В соответствии с п.2 ч.2 ст.389.17 УПК РФ, вынесение любого судебного решения незаконным составом суда является безусловным основанием для его отмены.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, судебная коллегия приходит к выводу о том, что допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, выразившиеся в постановлении приговора по уголовному делу незаконным составом суда, непредоставлении последнего слова подсудимому являются существенными и повлияли на законность и обоснованность состоявшегося по делу судебного решения, в связи с чем приговор суда подлежит отмене, а уголовное дело - направлению на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, в ходе которого необходимо в полном объеме проверить доводы стороны защиты, устранить допущенные нарушения закона и принять обоснованное решение в соответствии с требованиями закона.

На основании изложенного, руководствуясь стст. 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

    Приговор Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 27 мая 2021 года в отношении Лопсана Р.С., Сарыгбая А.А., Хуурак-оола О.И. и Чамыяна А.Б. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в отношении Лопсана Р.С., Сарыгбая А.А., Хуурак-оола О.И. и Чамыяна А.Б. изменить с содержания под стражей на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Освободить из-под стражи Лопсана Р.С., Сарыгбая А.А., Чамыяна А.Б. немедленно.

Апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Улуг-Хемский районный суд Республики Тыва в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с 17 сентября 2021 года, а осужденным, содержащимся под стражей - в тот же срок со дня вручения его копии. Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: