Решение по делу № 22-4018/2020 от 05.10.2020

Судья Иванова И.М.                                                                         Дело № 22-4018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово                                                                                 16 ноября 2020 года

    Судья Кемеровского областного суда Орлова О.В.,

с участием прокурора Александровой А.И.,

адвоката Гречко Д.А.,

осуждённого Ярмомедова В.О.,

при секретаре Богдановой В.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление и.о. прокурора района Озерова С.В., апелляционную жалобу и дополнения адвоката Гречко Д.О. в защиту осуждённого Ярмомедова В.О. на приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 21 июля 2020 года, которым

Ярмомедов В.О., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, несудимый;

осуждён по п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении.

Мера пресечения в виде запрета определенных действий оставлена прежней до вступления приговора в законную силу, указаны установленные ограничения.

Срок наказания исчислен со дня следования осуждённого к месту отбывания наказания в соответствии с предписанием, из расчета один день следования за один день лишения свободы.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 9 августа 2018 года по 11 августа 2018 года включительно из расчета день за день; нахождение под домашним арестом с 12 августа 2018 года по 21 октября 2019 года включительно, из расчета день за день; нахождение под запретом определенных действий с 22 октября 2019 года по день прибытия с предписанием к месту отбытия наказания, из расчета 2 дня применения запрета определенных действий за 1 день содержания под стражей.

Взыскано с Ярмомедова В.О. в пользу <данные изъяты> 45 159 003 рубля 23 копейки.

Обращено взыскание на указанное в приговоре имущество Ярмомедова В.О.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав пояснения осуждённого Ярмомедова В.А. и его адвоката Гречко Д.А., поддержавших доводы апелляционной жалоб и доводы апелляционного представления, мнение прокурора Александровой И.В., полагавшей необходимым приговор изменить по доводам апелляционного представления и возражавшей против доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Ярмомедов В.А. признан виновным и осуждён за причинение имущественного ущерба иному владельцу имущества путем обмана при отсутствии признаков хищения, повлекшее особо крупный ущерб.

Преступление совершено в период с 1 января 2015 года по 31 декабря 2017 года в г. Кемерово при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении и.о. прокурора района Озеров С.В. просит приговор изменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью назначенного наказания, вследствие его чрезмерной суровости. Полагает, что суд в нарушение п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у осуждённого Ярмомедова В.О. малолетнего ребёнка ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ, поскольку в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, указал на наличие на иждивении Ярмомедова В.О. несовершеннолетнего ребенка, в то время как у осуждённого имеется двое детей. Указывает, что в нарушение положений п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ Ярмомедову В.О. зачтён срок содержания под стражей в период с 9 августа 2018 года по 11 августа 2018 года из расчёта день за день, а не день за два. Также указывает, что судом неверно разрешён гражданский иск: при взыскании с осуждённого Ярмомедова В.О. в пользу <данные изъяты> в счёт возмещения причинённого преступлением имущественного ущерба, не учтено, что Ярмомедов В.О. добровольно оплатил 20 000 рублей в счёт возмещения потерпевшему причинённого имущественного ущерба, таким образом с учётом добровольно оплаченной осуждённым суммы исковые требования подлежали удовлетворению в сумме 45 139 003 рубля 23 копейки.

В апелляционной жалобе и дополнениях к не адвокат Гречко Д.А. в защиту интересов осуждённого Ярмомедова В.О. просит приговор отменить как незаконный, необоснованный, несправедливый, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора вследствие чрезмерной суровости, направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.

Полагает, что показания ФИО12 как свидетеля по делу являются недопустимым доказательством, поскольку она не являлась очевидцем происходящего, была фактически допрошена как специалист, поскольку высказала своё суждение по вопросам, входящим в её профессиональную компетенцию. Считает, что судом незаконно в судебном заседании ФИО12 были предъявлены для исследования доказательства: агентский договор № от ДД.ММ.ГГГГ и приложения к нему, по результатам исследования ФИО12 высказаны суждения относительно толкования положений исследованных документов, то есть считает, что ФИО12 незаконно проведено исследование вещественных доказательств.

Указывает, что в нарушение положений п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ Ярмомедову В.О. зачтён срок содержания под стражей в период с 9 августа 2018 года по 11 августа 2018 года из расчёта день за день, а не день за два.

Полагает, что суд в нарушение п. 11 ч. 1 ст. 299 УПК РФ не разрешил вопрос относительно возврата Ярмомедову В.О. денежных средств в размере 640 000 рублей, изъятых следственным органом по настоящему уголовному делу, находящихся под арестом на основании постановления Центрального районного суда г. Кемерово от 31 августа 2018 года.

Обращает внимание суда на то, что осуждённый Ярмомедов В.О. имеет <данные изъяты>. Считает, что суд не мотивировал невозможность назначения Ярмомедову В.О. более мягкого вида наказания, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 165 УК РФ, не связанного с реальным лишением свободы, а также невозможность применения положений, предусмотренных ст. 73 УК РФ.

Ссылается на то, что ДД.ММ.ГГГГ между <данные изъяты> и ООО <данные изъяты> было заключено дополнительное соглашение № к агентскому договору № от ДД.ММ.ГГГГ, которым изменено существенное условие агентского договора – его предмет. В связи с чем, Ярмомедов В.О. признан судом виновным в нарушении уже не действовавших условий договора.

Судом не установлен обязательный элемент объективной стороны преступления – обман, как способ совершения преступления, который по мнению органов следствия и суда выражался в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, направленных на введение иного лица в заблуждение. Указывает, что показаниями свидетелей ФИО13, ФИО14 и других подтверждается, что Ярмомедов не вводил в заблуждение <данные изъяты>, факт оказания услуг от имени и за счет ООО <данные изъяты> ни от кого не скрывался, что исключает возможность квалифицировать действия Ярмомедова В.О. как обман.

При этом показания свидетелей ФИО13 и ФИО14 не были признаны судом недопустимыми или недостоверными.

Кроме того, тарифы <данные изъяты> и тарифы ООО <данные изъяты> на оказание платных услуг населению всегда находились в открытом доступе в помещениях, принадлежащих ООО <данные изъяты> и деятельность общества осуществлялась открыто, что также свидетельствует об отсутствии обмана со стороны Ярмомедова В.О.

Судом ошибочно истолкованы положения Гражданского кодекса РФ и условия Агентского договора № от ДД.ММ.ГГГГ. Любые ограничения правоспособности агента, в том числе и ограничения, связанные с запретом на осуществление самостоятельной деятельности, аналогичной предмету агентского договора, в отношении неопределенного круга лиц, должны быть конкретно сформулированы и прописаны в условиях Агентского договора №. Только в этом случае будет возможна ответственность агента. Условия же агентского договора не содержат каких-либо ограничений для ООО <данные изъяты> в лице Ярмомедова В.О., самостоятельно от своего имении за свой счет оказывать услуги, аналогичные перечисленным как п 1.2 Агентского договора, так и в приложении ДД.ММ.ГГГГ.

Ярмомедов В.О. толковал условия агентского договора как не содержащие запрета на самостоятельное осуществление деятельности, являющейся аналогичной предмету агентского договора.

Судом достоверно не было установлено содержание услуг, оказанных ООО <данные изъяты> как самостоятельным участником предпринимательской деятельности и являлась ли такая деятельность аналогичной предмету Агентского договора № Исходя из предмета договора в редакции, согласованной сторонами в дополнительном соглашении № от ДД.ММ.ГГГГ, информационно-консультационные услуги оказываются лишь только в отношении проверки и оформления документов, подаваемых в УФМС России по Кемеровской области. Следовательно, проверка комплектности документов и оформление документов, подаваемых в любую иную организацию или учреждение, не является предметом Агентского договора, а является самостоятельной предпринимательской деятельностью, которую ООО <данные изъяты> вправе оказывать от своего имени и за свой счет. Кроме того, ООО <данные изъяты> обязан и вправе, согласно Агентского договора, оказывать от имени и за счет Принципала лишь те виды услуг, которые исчерпывающе перечислены в Приложениях №- №. Как следствие, в отчеты, ежемесячно предоставляемые Принципалу в соответствии с п.ДД.ММ.ГГГГ Агентского договора, агент обязан включать сведения о фактически оказанных услугах, составляющих предмет Агентского договора. Любые иные услуги, оказанные ООО <данные изъяты> от своего имени и за свой счет, не являющиеся предметом договора, не могут и не подлежат включению в ежемесячные отчеты Агента.

Считает противоречащими фактическим обстоятельствам дела выводы суда о том, что тарифы <данные изъяты> и тарифы ООО <данные изъяты> это фактически одни и те же услуги в сфере миграции, которые подлежали осуществлению от имени Принципала. Полагает, что тарифы являлись различными, что подтвердили свидетели.

Указывает, что услуга по оформлению пакета документов и услуга по подготовке одного заявления, являются различными услугами, что следует и из показаний свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18 Граждане вправе сами выбирать необходимость в получении услуги по подготовке пакета документом либо по подготовке одного документа, что было предусмотрено только тарифами ООО <данные изъяты>

Суд необоснованно посчитал ущербом тот объем выручки, которая получена ООО «<данные изъяты> от оказания услуг, не являющихся предметом Агентского договора и никак не относящаяся к информационно-консультационным услугам по подготовке и заполнению документов. ДД.ММ.ГГГГ между ООО <данные изъяты> и ООО «Межрегиональный центр тестирования», ООО «Агентство дистанционного тестирования» были заключены договора возмездного оказания услуг. Вид услуг, предусмотренный данными договорами, не являлся предметом Агентского договора № и не предусмотрен в Тарифах <данные изъяты>. Денежные средства, поступившие на счет ООО <данные изъяты> от третьих лиц ДД.ММ.ГГГГ за оказание услуг по данным договорам отражались в бухгалтерской программе 1С по номенклатуре «Распечатка документов» и не имеют никакого отношения к Агентскому договору, следовательно не могу являться составной частью ущерба, якобы причиненного <данные изъяты>. Однако данные денежные средства учтены судом как составляющая часть выручки, которую Агент должен был декларировать и отражать в отчете для Принципала.

Судом неправильно установлен размер ущерба, причиненного потерпевшему. В ходе судебной экспертизы не исследовались первичные документы – договоры об оказании услуг, заключенные ДД.ММ.ГГГГ ООО <данные изъяты> в рамках осуществления самостоятельной коммерческой деятельности с другими лицами.

Кроме того, судом не было принято во внимание и не дано должной оценки такому обстоятельству, как выполнение Агентом поручения Принципала по Агентскому договору №.

Не учтено судом и то, что условия Агентского договора № предоставляют агенту право оказывать третьим лицам дополнительные услуги. Даже если предположить, что ООО «<данные изъяты> не согласовывал оказание таких услуг, то это нарушение п. 10.1 Агентского договора и разрешение этого спора находится в гражданско-правовой сфере, а не в уголовной. Исходя же из обвинения, Ярмомедову В.О. нарушение п.10.1 Агенского договора не инкриминировалось.

С учетом изложенного, считает, что имеются все основания для отмены приговора Центрального районного суда г. Кемерово от 21.07.2020 и оправдания Ярмомедова В.О.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Гречко Д.А. государственный обвинитель Середюк А.Ю. просит апелляционную жалобу адвоката оставить без удовлетворения, приговор изменить по доводам апелляционного представления.

Проверив уголовное дело, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, апелляционного представления, возражения на жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-291 УПК РФ, с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права. Все представленные сторонами доказательства судом были исследованы, им дана надлежащая оценка в приговоре, при этом приведены мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты судом.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. ст. 302-304, 307-309 УПК РФ.

В нём указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности Ярмомедова В.О. в содеянном, мотивированы выводы суда относительно квалификации преступления.

Доводы апелляционной жалобы адвоката Гречко Д.А. о незаконности и необоснованности приговора, несогласии с оценкой доказательств, их принятием, исследованием, по существу сводятся к переоценке доказательств, к чему оснований не имеется. Анализ доводов апелляционной жалобы адвоката свидетельствует о том, что все эти доводы были предметом тщательного судебного рассмотрения и анализа и на законных основаниях отвергнуты судом, с приведением мотивов принятого решения, не согласиться с которыми у суда апелляционной инстанции нет оснований.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о виновности Ярмомедова В.О. в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ, дал его действиям правильную юридическую оценку.

Виновность Ярмомедова В.О. в совершении инкриминируемого преступления подтверждается совокупностью доказательств, приведённых в приговоре, указанные доказательства были полно и тщательно исследованы в судебном заседании, в приговоре им дана надлежащая оценка, которую суд апелляционной инстанции считает правильной.

В подтверждение виновности Ярмомедова В.О. в совершении преступления суд обоснованно в приговоре сослался на показания: представителей потерпевшего ФИО78 и ФИО20, свидетелей ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО15, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО16, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО17, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47, ФИО48, ФИО49, ФИО50, ФИО51, ФИО52, ФИО53, ФИО54, ФИО55, ФИО56, ФИО57, ФИО58, ФИО59, ФИО60, ФИО61, ФИО62, ФИО63, ФИО64, ФИО65, ФИО66, ФИО67, ФИО68, ФИО69, ФИО70, ФИО71, ФИО72, специалиста ФИО73, а также иные письменные доказательства, приведённые в приговоре.

Вопреки доводам жалобы адвоката Гречко Д.А. суд обоснованно признал относимыми, допустимыми, достоверными, полученными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона показания специалиста ФИО73 Объективных данных, свидетельствующих о том, что специалист ФИО73 оговаривает осуждённого Ярмомедова В.О., судом не установлено. Специалисту ФИО73, вопреки доводам жалобы, были разъяснены положения ст. 58 УПК РФ, что подтверждается протоколом судебного заседания (т. 22, л.д.118), а также подпиской, данной специалистом (т. 22, л.д.100), специалист ФИО12 перед дачей показаний была предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, допрос специалиста ФИО12 осуществлён в соответствии с положениями УПК РФ, а также в соответствии с разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №. Доказательств обратного стороной защиты суду не представлено. Кроме того, показания специалиста согласуются и не противоречат совокупности иных доказательств, приведённых в приговоре, в связи с чем они обоснованно приняты судом в качестве доказательства по делу, оснований для признания данного доказательства недопустимыми, как об этом просит адвокат ФИО5, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Согласно пунктам 16, 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)» исходя из положений статьи 58 и части 3 статьи 80 УПК РФ специалист может привлекаться к участию в судебном разбирательстве для оказания содействия сторонам и суду в осмотре предметов и документов, применении технических средств, для постановки вопросов эксперту, а также разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Специалист высказывает свое суждение по заданным ему вопросам как в устном виде, что отражается в протоколе судебного заседания, так и в виде заключения, которое приобщается к материалам дела. Допрос специалиста проводится по правилам допроса свидетеля и с разъяснением специалисту его прав и ответственности, предусмотренных статьей 58 УПК РФ.

Таким образом, вопреки доводам жалобы адвоката Гречко Д.А. специалист ФИО12 правомерно была привлечена судом для оказания содействия сторонам и суду в осмотре документов, а именно: для осмотра агентского договора № от ДД.ММ.ГГГГ и приложений к нему, а также для разъяснения суду вопросов, входящих в профессиональную компетенцию специалиста.

Доводы жалобы адвоката о том, что дополнительным соглашением № от ДД.ММ.ГГГГ к агентскому договору № от ДД.ММ.ГГГГ между ФГУП <данные изъяты> и ООО <данные изъяты> было изменено существенное условие агентского договора – его предмет, в связи с чем, Ярмомедов В.О. признан судом виновным в нарушении уже не действовавших условий договора, суд апелляционной инстанции находит несостоятельным, поскольку условия дополнительного соглашения, по своей сути предмет договора не изменяют, а лишь более предметно расшифровывают п. 1.2 договора.

    Вопреки доводам жалобы адвоката судом первой инстанции верно установлен обязательный элемент объективной стороны преступления – обман, как способ совершения преступления, который выразился в нарушение Ярмомедовым В.О. пункта 1.1. условий агентского договора, который давал незаконные указания, противоречащие условиям агентского договора, адресованные непосвященным в его преступные намерения подчиненным ему сотрудникам ООО <данные изъяты> об оказании услуг, предусмотренных пунктами 1.1., 1.2. договора от имени ООО <данные изъяты> то есть без заключения договоров о возмездном оказании услуг от имени <данные изъяты>; подписывал ежемесячные отчеты агента, предусмотренные пунктом 2.2.10. договора, заведомо зная, что они содержат ложные, явно заниженные сведения о количестве фактически оказанных услуг, предусмотренных пунктами 1.1. 1.2. договора и направлял их в <данные изъяты>, тем самым вводил в заблуждение Принципала - <данные изъяты> относительно количества оказанных Обществом услуг в рамках агентского договора № от ДД.ММ.ГГГГ.

При этом, доводы адвоката о том, что суд не учел показания свидетелей ФИО13 и ФИО14, которые подтвердили тот факт, что Ярмомедов не вводил в заблуждение <данные изъяты>, факт оказания услуг от имени и за счет ООО <данные изъяты> ни от кого не скрывался, являются несостоятельными, поскольку суд первой инстанции в приговоре дал оценку показаниям данных свидетелей, обоснованно расценив их показания как несостоятельные, данные в целях содействия осужденному во избежание уголовной ответственности, учитывая, что оба свидетеля также <данные изъяты>. Не согласиться с данными выводами суд апелляционной инстанции оснований не имеет.

Доводы автора жалобы на то, что тарифы <данные изъяты> и тарифы ООО <данные изъяты> на оказание платных услуг населению всегда находились в открытом доступе в помещениях, принадлежащих ООО <данные изъяты> деятельность общества осуществлялась открыто, что по мнению автора жалобы указывает на отсутствие обмана со стороны Ярмомедова В.О., не нашли подтверждения в ходе рассмотрения дела. Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что не имеется оснований для принятия в качестве достоверных пояснений Ярмомедова В.О. и свидетелей ФИО83 в данной части, поскольку на основании требований п. 10.1 агентского договора письменных разрешений, договоренностей оформлено не было.

Доводы жалобы адвоката о том, что условия агентского договора не содержат каких-либо ограничений для ООО <данные изъяты> в лице Ярмомедова В.О., самостоятельно от своего имении за свой счет оказывать услуги, аналогичные перечисленным в п 1.2 Агентского договора и в приложении № № за ДД.ММ.ГГГГ, а Ярмомедов В.О. трактовал условия агентского договора, как не содержащие запрета на самостоятельное осуществление деятельности, являющейся аналогичной предмету агентского договора, суд апелляционной инстанции находит необоснованными. Как верно было установлено судом первой инстанции и основано на положениях закона, ООО <данные изъяты> под руководством Ярмомедова О.В., являющееся агентом не могло этого делать без согласования с Принципалом, что вытекает из п. п. 10.1 агентского договора, в соответствии с которым оказание каких-либо иных услуг, не предусмотренных договором без согласования с Принципалом не допускается. Предмет агентского договора четко определен в п. 1.2 данного договора, без расширительного толкования, что подтверждается п. 2.2.1 договора, который обязывал агента совершать действия исключительно указанные в п. 1.2 договора. Оказание каких-либо иных услуг, не предусмотренных договором без согласования с Принципалом, не допускается. Утверждение стороны защиты о том, что Ярмомедов В.О. по-своему трактовал условия агентского договора, не исключает его ответственности по инкриминируемому преступлению.

Суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы адвоката, пришел к верному выводу о том, что тарифы ФГУпа и Общества это были фактически одни и те же услуги в сфере миграции, которые подлежали осуществлению от имени Принципала. Различие в оформлении пакета документов или только написания заявления о предоставлении услуги из пакета документов, осуществлялось в одной сфере деятельности, касающейся миграционной сферы. Принципиально других услуг, то есть в иной сфере коммерческой деятельности, о которой агент имел возможность не уведомлять Принципала, тарифы Общества не содержат. Данный вывод суда первой инстанции основан не только на совокупности показаний свидетелей, допрошенных по делу, письменных материалах дела (исследованных судом тарифов <данные изъяты> и ООО <данные изъяты> но и подтверждается таким вещественным доказательством, как представление заместителя прокурора Центрального района города Кемерово от 28.04.2014 (т.3 л.д.128-132), которым еще ДД.ММ.ГГГГ было обращено внимание <данные изъяты> Ярмомедова В.О., на нарушения закона в деятельности Общества с разъяснением нарушений закона, выразившихся в фактическом оказании услуг филиала ФГУПа по <данные изъяты> от имени ООО «<данные изъяты> то есть в фактическом выполнении функций не агента.

Доводы жалобы адвоката о том, что условия Агентского договора № предоставляют агенту право оказывать дополнительные услуги третьим лицам, а проверка комплектности документов и оформление документов, подаваемых в любую иную организацию или учреждение, является самостоятельной предпринимательской деятельностью, которую ООО <данные изъяты> вправе оказывать от своего имени и за свой счет и эти услуги не подлежат включению в ежемесячные отчеты агента, суд апелляционной инстанции также не может признать состоятельными. П.п.10.1 договора действительно предусматривает право Агента оказывать третьим лицам дополнительные услуги, однако перечень таких дополнительных услуг, оказываемых Агентом, а также их стоимость подлежали предварительному согласованию с Принципалом, чего Ярмомедовым В.О., как руководителем ООО <данные изъяты> сделано не было. Агент должен действовать от имени и в интересах принципала. Агент осуществляет посреднические услуги, а не действует самостоятельно. Пункт 10.1 агентского договора дает право оказывать услуги в сфере миграции, то есть агент действует посредником, оказывая услуги в сфере миграции, самостоятельно действовать агент не может. Если же агент посчитает необходимым оказывать услуги в другой сфере, не в сфере миграции, согласно п. 10.1. договора он тоже должен согласовывать это с Принципалом. Из ответа на запрос Врио генерального директора ФГУП <данные изъяты> № от ДД.ММ.ГГГГ (т.11 л.д.166) следует, что информация о поступлении в адрес ФГУП <данные изъяты> обращений от ООО <данные изъяты> с предложением о согласовании возможности оказания третьим лицам дополнительных услуг, не предусмотренных агентским договором и приложениями к нему, в период с 05.08.2011 по 31.12.2017 в ФГУП «<данные изъяты> не имеется.

Судом первой инстанции было, верно, установлено, что вся деятельность ООО <данные изъяты> строилась на оказании услуг в миграционной сфере, что вытекает из условий агентского договора и реальной деятельности общества. Однако, управление обществом было направлено на то, что оказание услуг в этой сфере влекло получение большей прибыли именно Обществом, а не по агентскому договору.

Утверждение стороны защиты в доводах жалобы о том, что нарушение п. 10.1 Агентского договора и разрешение этого спора находится в гражданско-правовой сфере, а не в уголовной, суд апелляционной инстанции находит несостоятельным, поскольку умышленные противоправные и целенаправленные действия Ярмомедова В.О. в виде обмана, в результате которых <данные изъяты> не получил должное, то есть не получил доходы, которые получил бы при соблюдении обычных условий гражданского оборота, если бы это право не было нарушено путем обмана, не позволяет в данном случае применять условия договора о регулировании споров в гражданском порядке и образует состав уголовно-наказуемого деяния в действиях Ярмомедова В.О.

Доводы жалобы адвоката о неправильном установлении размера ущерба и необоснованном учете судом того объема выручки, который получен ООО <данные изъяты> от оказания услуг, не являющихся предметом Агентского договора и никак не относящаяся к информационно-консультационным услугам по подготовке и заполнению документов, суд апелляционной инстанции не может признать обоснованны. В подтверждение размера ущерба, причиненного <данные изъяты>, суд первой инстанции обоснованно руководствовался заключением эксперта № (т.12 л.д.28-62) согласно которого, сумма начисленной выручки ООО <данные изъяты> по номенклатуре с наименованием «Распечатка документов» за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ составила - 100 353 340, 52 руб. Сумма разницы между общей суммой выручки, начисленной ООО <данные изъяты> по номенклатуре «Распечатка документов» и суммой агентского вознаграждения в размере 55 % от суммы выручки начисленной ООО <данные изъяты> по номенклатуре «Распечатка документов» за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ составила 45 159 003, 23 рубля.

При этом суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы стороны защиты о том, что не все услуги, которые осуществляло ООО <данные изъяты> должны были быть учтены по агентскому договору, и денежные средства, поступившие по договорам возмездного оказания услуг за ДД.ММ.ГГГГ от ООО «Межрегиональный центр тестирования», ООО «Агентство дистанционного тестирования» не имеют отношения к агентскому договору и не могут являться составной частью ущерба, поскольку, как правильно было установлено судом, тестирование иностранных граждан на знание русского языка проводилось на основании Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», который предусматривает процедуру предоставления иностранным гражданином для получения государственных услуг в сфере миграции, что фактически относится к п. 1.2 агентского договора, а исследованные в судебном заседании в ходе рассмотрения дела приказы об уничтожении персональных данных, подписанные Ярмомедовым В.О., (т. 13 л.д.29-61) и акты об уничтожении (т. 13 л.д.87), касаются периода именно ДД.ММ.ГГГГ, то есть периода совершенного преступления.

При этом, судом первой инстанции было установлено, что содержание представленных в распоряжение эксперта для производства экспертизы документов и дисков, явилось достаточным для определения размера ущерба, причиненного преступлением. Отсутствие же первичных документов компенсировано иными сведениями, которых было достаточно для проведения экспертизы, что было подтверждено в судебном заседании и путем допроса эксперта ФИО75

С учетом изложенного, вопреки доводам жалобы адвоката суд, исследовав в полной мере приведённые доказательства, дал им надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства. Какой-либо заинтересованности свидетелей в исходе дела, оснований для оговора ими осуждённого, судом не установлено. Суд мотивировал в приговоре, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Все экспертизы по делу проведены в соответствии с требованиями УПК РФ, заключения даны компетентными и квалифицированными экспертами, являются полными, выводы их мотивированы и ясны, а также экспертизы согласуются и не противоречат совокупности других доказательств по делу, приведённых в приговоре. Оснований для признания заключений экспертов недопустимыми доказательствами у суда не имелось.

Исходя из установленных фактических обстоятельств, суд дал правильную юридическую оценку действиям осуждённого, квалифицировав их по п. «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ, оснований для иной юридической оценки действий Ярмомедова В.О., для прекращения уголовного преследования или вынесения оправдательного приговора по обвинению его в совершении преступления не имелось.

Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

При назначении Ярмомедову В.О. наказания суд в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ в целом учёл характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие наказание – частичное добровольное возмещение ущерба, причиненного преступлением в сумме 20 000 рублей, <данные изъяты> Ярмомедова В.О., наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка. Суд также учёл влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

Вместе с тем, как следует из материалов дела у осуждённого Ярмомедова В.О. на иждивении имеется один ребёнок – ФИО79 ФИО84, ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ (т. 19, л.д. 120), который является малолетним. Второй сын осужденного ФИО76, является совершеннолетним.

Таким образом, довод апелляционного представления о том, что суд при назначении наказания осужденному учел наличие на его иждивении несовершеннолетнего, а не малолетнего ребенка, как это прямо предусмотрено п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, является обоснованным.

С учетом этого, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить приговор, признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, наличие у Ярмомедова В.О. малолетнего ребенка вместо несовершеннолетнего и смягчить назначенное Ярмомедову В.О. наказание за совершенное преступление.

Необходимо уточнить вводную часть приговора суда в части указания на наличие у Ярмомедова В.О. малолетнего ребенка, вместо несовершеннолетнего.

Оснований для признания в качестве смягчающих каких-либо иных обстоятельств, которые не были учтены судом первой инстанции, не имеется.

С учётом фактических обстоятельств совершения преступления и степени его общественной опасности суд первой инстанции обоснованно не нашёл оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступления на менее тяжкую.

Суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу об отсутствии оснований для применения ст. 64 УК РФ при назначении Ярмомедову В.О. наказания, поскольку каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, не установлено.

Суд в целях восстановления социальной справедливости, исправления осуждённого и предупреждения совершения им новых преступлений назначил ему наказание в виде реального лишения свободы и не нашёл оснований для назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ. Выводы суда в данной части являются мотивированными и не вызывают сомнений у суда апелляционной инстанции.

Назначенное Ярмомедову В.О. наказание является справедливым и соразмерным содеянному, оснований считать назначенное наказание чрезмерно суровым не имеется.

Вид исправительного учреждения, в котором Ярмомедову В.О. надлежит отбывать наказание, определён правильно в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Кроме того, приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона (п. 3 ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ), выразившимся в нарушении требований Общей части УК РФ.

В соответствии с ч. 3. 1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, судом первой инстанции данное требование закона выполнено не в полной мере.

Суд обоснованно зачёл в срок наказания время содержания Ярмомедова В.О. под стражей в период с 9 августа 2018 года по 11 августа 2018 года, однако не учёл, что в соответствии с п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым в этой части приговор изменить, указав, что в срок наказания подлежит зачёту время содержания Ярмомедова В.О. под стражей с 9 августа 2018 года по 11 августа 2018 года в соответствии с п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Согласно ст. 299 УПК РФ вопросы, связанные с оценкой обоснованности заявленных исковых требований, разрешаются судом при постановлении приговора.

Суд пришёл к обоснованному выводу о необходимости взыскания с Ярмомедова В.О. в соответствии со ст. ст. 1064, 1083 ГК РФ денежных средств в счёт возмещения причинённого <данные изъяты> МВД РФ имущественного ущерба.

Выводы суда в указанной части надлежащим образом мотивированы и являются законными и обоснованными.

Вместе с тем, как верно указано в апелляционном представлении, удовлетворяя гражданский иск потерпевшего, суд первой инстанции не учёл, что Ярмомедов В.О. добровольно оплатил 20 000 рублей в счёт возмещения потерпевшему причинённого имущественного ущерба, что подтверждается чеком-ордером от ДД.ММ.ГГГГ и справкой о выполнении платежа от ДД.ММ.ГГГГ (т. 22, л.д. 60а, 61).

Таким образом, с учётом добровольно оплаченной осуждённым суммы, сумма иска подлежит снижению, исковые требования подлежат удовлетворению в сумме 45 139 003 рубля 23 копейки.

Неразрешенный приговором вопрос о судьбе денежных средств в размере 640000 рублей, изъятых у Ярмомедова В.О. в ходе предварительного следствия, на которые наложен арест на основании постановления Центрального районного суда г. Кемерово от 31.08.2018, о чем указывает в жалобе защитник осуждённого, может быть разрешен судом в порядке ст. 397 УПК РФ.

Каких-либо иных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора суда, в том числе по доводам жалоб адвоката и дополнений к ним, суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18-389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 21 июля 2020 года в отношении Ярмомедова В.О. изменить:

во вводной части приговора указать о наличие у Ярмомедова В.О. малолетнего ребенка, вместо несовершеннолетнего;

признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, наличие у Ярмомедова В.О. малолетнего ребенка вместо несовершеннолетнего,

смягчить назначенное Ярмомедову В.О. наказание по п. «б» ч.2 ст. 165 УК РФ до 1 года 11 месяцев лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении;

зачесть Ярмомедову В.О. в срок лишения свободы время содержания под стражей по данному делу с 9 августа 2018 года по 11 августа 2018 года в соответствии с п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении;

снизить сумму гражданского иска, подлежащего взысканию с осуждённого Ярмомедова В.О., до 45 139 003 (сорока пяти миллионов ста тридцати девяти тысяч трёх) рублей 23 копеек.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление и.о. прокурора – удовлетворить, апелляционную жалобу и дополнения адвоката Гречко Д.А. оставить без удовлетворения.

Судья                                                                                              О.В. Орлова