Решение по делу № 22-251/2022 от 14.01.2022

Судья Морозов Ю.А. Дело №22-251/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

10 февраля 2022 года г. Волгоград

Волгоградский областной суд в составе:

председательствующего судьи Свиридовой Ю.В.,

судей Ткаченко И.Е., Гордейчика С.А.,

при ведении протокола и аудиопротокола судебного заседания помощником судьи Нефедовой Я.В.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Волгоградской области Качанова Р.С.,

осужденного Калмыкова А.П., участвующего в судебном заседании при использовании систем видеоконференц-связи,

его защитника – адвоката Крылова А.А., представившего удостоверение № <...> и ордер № <...> от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрел в открытом судебном заседании 10 февраля 2022 года апелляционное представление заместителя прокурора Кировского района г.Волгограда Жупикова М.Ю. на приговор Кировского районного суда г.Волгограда от 18 октября 2021 года, которым

Калмыков Андрей Петрович, <.......>, судимый:

- 25 мая 2020 года Центральным районным судом г. Волгограда по
ч. 1 ст. 318 УК РФ, к лишению свободы на срок 4 (четыре) месяца с отбыванием наказания в колонии-поселении. Освобожден 25 мая 2020 года по отбытии срока наказания;

- 10 марта 2021 года Центральным районным судом г. Волгограда по ч.2 ст. 159 УК РФ, к лишению свободы на срок 1 (один) год
09 (девять) месяцев, с отбыванием наказания в колонии-поселении;

- осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 (два) года.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по данному приговору и наказания, назначенного приговором Центрального районного суда г.Волгограда от 10 марта 2021 года назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года 6 (шесть) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Калмыкову Андрею Петровичу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «а» ч. 3¹ ст. 72 УК РФ, время содержания под стражей с 18 октября 2021 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбытого наказания из расчета один день за один день лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания в виде лишения свободы наказание, отбытое по приговору Центрального районного суда г. Волгограда от 10 марта 2021 года.

Разрешен вопрос по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Свиридовой Ю.В. по содержанию приговора, доводам апелляционного представления, выслушав прокурора Качанова Р.С., поддержавшего доводы представления, осужденного и его защитника – адвоката Крылова А.А., согласившихся с доводами апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

установил:

Калмыков А.П. признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159³ УК РФ).

Преступление совершено в Кировском районе г. Волгограда при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Калмыков А.П., 05 января 2021 года, примерно в 12 часов 35 минут, находясь по адресу <адрес>, действуя из корыстных побуждений, осознавая общественную опасность и противоправный характер своих преступных действий, предвидя неизбежность наступления общественно-опасных последствий в виде материального ущерба потерпевшему и желая их наступления, найдя в мусорном баке банковскую карту АО «Газпромбанк» № <...>, привязанную к банковскому счету № <...>, принадлежащую Потерпевший №1, оборудованную функцией беспарольной бесконтактной оплаты до 1000 рублей, решил воспользоваться ею. Реализуя преступный умысел на хищение денежных средств, примерно в 12 часов 48 минут 05 января 2021 года, находясь в помещении супермаркета «Радеж», расположенного по адресу: <адрес>, путем бесконтактной беспарольной оплаты, оплатил по вышеуказанной карте покупку двух пачек сигарет марки «Camel», на общую сумму 230 рублей 00 копеек и примерно в 12 часов 50 минут 05 января 2021 года, покупку четырех кассет для бритвенного станка «Bic Flex 3 Hybrid», на общую сумму 215 рублей 99 копеек. Продолжая реализовывать задуманное Калмыков А.П. примерно в 12 часов 52 минут 05 января 2021 года, находясь в магазине «Бристоль», расположенном по адресу: <адрес>, путем бесконтактной беспарольной оплаты, оплатил по вышеуказанной карте, покупку двух пачек сигарет марки «P&S», одной пачки сигарет марки «Winston» на общую сумму 356 рублей 00 копеек и примерно в 12 часов 54 минуты 05 января 2021 года, оплатил покупку одной банки энергетического напитка «Burn», одного шоколадного батончика «Picnic» на общую сумму 239 рублей 00 копеек. Продолжая реализовывать задуманное Калмыков А.П. примерно в 12 часов 56 минут 05 января 2021 года, находясь в супермаркете «Радеж», расположенном по адресу: <адрес>, путем бесконтактной беспарольной оплаты, оплатил по вышеуказанной карте, покупку одного шампуня для волос «Nivea Men» и дезодоранта «Men Rexona» на общую сумму 389 рублей 98 копеек.

В результате осуществления умысла на хищение,
Калмыков А.П. похитил с банковского счета Потерпевший №1 сумму в размере
1 430 рублей 97 копеек, причинив ей материальный ущерб, похищенным распорядился по своему усмотрению.

В судебном заседании Калмыков А.П. вину в совершении преступления признал в полном объеме, от дачи показаний отказался на основании ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Кировского района г. Волгограда Жупиков М.Ю., не оспаривая фактические обстоятельства дела, квалификацию и справедливость назначенного осужденному наказания, ссылаясь на положения п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, пп. «е» п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 года № 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений», обращает внимание, что по приговору Центрального районного суда г. Волгограда от 25 мая 2020 года Калмыков А.П. не направлялся для отбывания наказания в места лишения свободы, был освобожден из-под стражи в зале суда в день вынесения приговора в связи с фактическим отбытием наказания, то есть не являлся лицом, ранее отбывавшим наказание в виде лишения свободы. В связи с чем, просит приговор Кировского районного суда г. Волгограда от 18 октября 2021 года изменить, определить Калмыкову А.П. местом отбывания наказания исправительную колонию общего режима, применить положения п. «б» ч. 3¹ ст. 72 УК РФ при зачете времени содержания под стражей.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции не находит оснований к отмене приговора.

Выводы суда о виновности Калмыкова А.П. в совершении преступного деяния при обстоятельствах, изложенных в приговоре, нашли свое полное подтверждение исследованными судом первой инстанции доказательствами, приведенными в приговоре, выводы о виновности сторонами не оспариваются.

Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора собраны с соблюдением требований ст.74 и 86 УПК РФ и сомнений в их достоверности не имеется.

Доказательства оценены судом в соответствии с требованиями ст. 87, ст. 88 УПК РФ.

Действиям осужденного Калмыкова А.П. дана правильная правовая оценка, которая также не оспаривается участниками процесса.

Судом приняты все предусмотренные законом меры к всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 304, 307 и 308 УПК РФ, содержит обстоятельства, установленные судом, анализ доказательств, обосновывающих выводы суда о виновности осужденного в содеянном.

Наказание осужденному Калмыкову А.П. назначено в соответствии с требованиями уголовного закона.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Указанное требование уголовного закона судом соблюдено в полной мере, нарушений требований ст. 43 УК РФ судом не допущено.

При назначении наказания осужденному судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которое в силу ст. 15 УК РФ относится к категории тяжких преступлений, личность осужденного, который на учетах у врача нарколога и врача-психиатра не состоит, по месту проживания характеризуется удовлетворительно.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденногоКалмыкова А.П., суд в соответствии с пп. «и», «к» ч. 1ст. 61 УК РФ признал явку с повинной, активное способствование раскрытию преступления, что выразилось в даче показаний в ходе предварительного расследования относительно фактических обстоятельств его совершения, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления; в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ суд учел признание вины, раскаяние в содеянном, состояние его здоровья.

Таким образом, все известные на момент постановления приговора обстоятельства, были учтены судом при назначении наказания. Каких-либо обстоятельств, не учтенных судом и отнесенных в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ к смягчающим наказание, в материалах дела не содержится.

Обстоятельством, отягчающим наказание осужденному, суд признал наличие в действиях осужденного рецидива преступлений, что влечет при назначении наказания применение правил ч. 2 ст. 68 УК РФ (назначение наказания при рецидиве преступлений), что было указано судом в приговоре.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целью и мотивами преступлений, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, позволяющих назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ, а также ст. 73 УК РФ, судом первой инстанции не установлено, выводы суда мотивированы, суд апелляционной инстанции находит их правильными.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления, суд не усмотрел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Выводы суда первой инстанции о назначении наказания в виде лишения свободы мотивированы, с ними соглашается и суд апелляционной инстанции, при этом суд счел возможным не назначать дополнительные наказания в виде штрафа или ограничения свободы, что также свидетельствует об индивидуализации и справедливости назначенного наказания.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебного решения не имеется.

Вместе с тем по делу судом первой инстанции допущены иные нарушения, влекущие изменение судебного решения.

В соответствии с п. 2 ст. 389¹⁵ УПК РФ - основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовного или уголовно-процессуального закона.

Такое нарушение уголовного закона по настоящему делу допущено.

Определяя вид исправительного учреждения осужденному (строгий) для отбывания наказания в виде лишения свободы, суд сослался на наличие в действиях осужденного рецидива преступлений, применив при этом п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ.

В соответствии с примененным судом первой инстанции п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы в исправительных колониях строгого режима назначается мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы.

Согласно правовой позиции, выраженной Верховным Судом РФ в пп. «е» п. 12 постановления Пленума от 29 мая 2014 года № 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений» не может рассматриваться как ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы лицо, ранее осуждавшееся к лишению свободы в пределах срока нахождения его под стражей или под домашним арестом в качестве меры пресечения, поскольку оно не отбывало наказание в исправительном учреждении.

Как усматривается из материалов уголовного дела, Калмыков А.П. был осужден 25 мая 2020 года приговором Центрального районного суда г. Волгограда по ч. 1 ст. 318 УК РФ к 4 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания постановлено исчислять с 25 мая 2020 года. В срок наказания Калмыкову А.П. зачтено время содержания его под стражей в период с 16 марта 2020 года по 24 мая 2020 года. Калмыков А.П. 25 мая 2020 года освобожден в зале суда по отбытии срока наказания, в исправительное учреждение для отбывания наказания он не направлялся.

Таким образом, по приговору Центрального районного суда г. Волгограда от 25 мая 2020 года Калмыков А.П. не отбывал наказание в виде лишения свободы в исправительном учреждении.

Кроме этого, судимость по приговору Центрального районного суда г.Волгограда от 10 марта 2021 года по ч. 2 ст. 159 УК РФ, наказание по которому присоединено к наказанию по настоящему делу по ч. 5 ст. 69 УК РФ, не образует самостоятельной судимости.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции при определении вида исправительного учреждения осужденному применил уголовный закон (п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ) не подлежащий применению, в связи с чем приговор в части вида исправительного учреждения подлежит изменению.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что осужденному надлежит определить для отбывания наказания в виде лишения свободы на основании п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ исправительную колонию общего режима.

Изменение вида исправительного учреждения на колонию общего режима влечет за собою необходимость применения п. «б» ч. 3¹ ст. 72 УК РФ, то есть, время содержания Калмыкова А.П. под стражей в качестве меры пресечения в период с 18 октября 2021 года до вступления приговора в законную силу подлежит зачету в срок лишения свободы в льготном исчислении.

Кроме того, суд первой инстанции в приговоре указал, сославшись на ч.5 ст. 69 УК РФ, о зачете срока наказания в виде лишения свободы, отбытое им по приговору Центрального районного суда г. Волгограда от 10 марта 2021 года.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в «Ответах на вопросы, поступившие из судов, по применению положений статьи 72 УК РФ», утвержденные Президиумом Верховного Суда РФ 31 июля 2019 года (ответ на вопрос №5) - льготные правила зачета времени содержания под стражей, предусмотренные пунктами «б», «в» ч. 3¹ ст. 72 УК РФ, применяются при назначении наказания по совокупности преступлений, за исключением двух случаев.

Из копии приговора Центрального районного суда г. Волгограда от 10 марта 2021 года, оставленным без изменения апелляционным постановлением Волгоградского областного суда от 29 апреля 2021 года, усматривается, что суд в силу положений п. «в» ч. 3¹ ст.72 УК РФ в срок отбытия наказания Калмыкову А.П. зачел в льготном исчислении время задержания с 23 июля по 24 июля 2020 года включительно, а также время содержания его под стражей с 10 марта 2021 года до дня вступления приговора в законную силу.

Поскольку осужденному Калмыкову А.П. подлежит изменению вид исправительного учреждения со строгого на общий, то есть отпадает одно из условий невозможности применения льготного исчисления по ч. 5 ст. 69 УК РФ, то указанные обстоятельства, приведенные в приговоре от 10 марта 2021 года, подлежат учету судом апелляционной инстанции.

Каких-либо иных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену либо изменение приговора, по настоящему уголовному делу не допущено.

Руководствуясь ст. 389¹³, ст.389¹⁵, 389²⁰, 389²⁸, 389³³ УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Кировского районного суда г. Волгограда от 18 октября 2021 года в отношении Калмыкова Андрея Петровича изменить:

- определить ему местом отбывания наказания в виде лишения свободы исправительную колонию общего режима;

- зачесть в срок отбытия наказания период содержания Калмыкова А.П. под стражей с 18 октября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу – до 10 февраля 2022 года в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания в исправительной колонии общего режима;

- зачесть в срок лишения свободы время задержания Калмыкова А.П. с 23 июля 2021 года по 24 июля 2021 года и время содержания его под стражей в качестве меры пресечения с 10 марта 2021 года до дня вступления приговора в законную силу, то есть до 29 апреля 2021 года по приговору Центрального районного суда г. Волгограда от 10 марта 2021 года из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении;

- зачесть отбытое им наказание по приговору Центрального районного суда г. Волгограда от 10 марта 2021 года с 29 апреля 2021 года по 17 октября 2021 года.

В остальном приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление заместителя прокурора Кировского района г. Волгограда Жупикова М.Ю. удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401⁷ и 401⁸ УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

В случае пропуска шестимесячного срока для обжалования судебного решения в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401⁷ и 401⁸ УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401¹⁰ – 401¹² УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи:

Справка: осужденный Калмыков А.П. содержится в ФКУ СИЗО-4 УФСИН России по Волгоградской области.