Решение по делу № 22-1406/2021 от 01.07.2021

судья Поздняков Б.С.дело ...

Верховный Суд Республики Бурятия

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е      О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

<...>                                                                                             «20» июля 2021 года

Верховный Суд Республики Бурятия в составе председательствующего судьи Гомбоева В.Д.,

судей Поповой А.О., Ралкова А.В.,

при секретаре Эрхитуевой А.Ж., с участием:

прокурора Петушковой В.В.,

осужденного Меньшикова А.А.,

его защитника - адвоката Сафаралиева Д.Х.,

в открытом судебном заседании

рассмотрел апелляционное представление заместителя прокурора <...> Б.И.М. на приговор Советского районного суда г. Улан-Удэ от 11 июня 2021 года, которым:

Меньшиков А.А., родившийся ... в <...>, ранее не судимый,

осужден по:

ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ч. 6 ст. 15 УК РФ изменена категория совершенного Меньшиковым преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, с особо тяжкого на тяжкое преступление.

ч. 3 ст. 30, п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 6 ст. 15 УК РФ изменена категория преступления, предусмотренного п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с особо тяжкого преступления на тяжкое преступление.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу.

Меньшиков А.А. взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, при этом срок содержания под стражей с ... до дня вступления данного приговора в законную силу зачтено в срок отбытия наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Поповой А.О. о содержании приговора, о существе апелляционного представления, мнения прокурора поддержавшего апелляционное представление, осужденного и защитника поддержавших апелляционное представление в части, суд апелляционной инстанции,

У С Т А Н О В И Л:

Приговором суда, постановленному в особом порядке судебного разбирательства, Меньшиков А.А. признан виновным и осужден за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой в особо крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), с <...> ...

Кроме того, этим же приговором Меньшиков А.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), <...> ...

Преступления совершенные на территории <...>, не были доведены Меньшиковым А.А. до конца, по независящим от него обстоятельствам, при обстоятельствах, установленных в приговоре.

В судебном заседании Меньшиков А.А. вину в совершении преступления признал, подтвердил заявленное им в ходе предварительного следствия ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке, предусмотренном главой 40.1 УПК РФ,

В апелляционном представлении <...> <...> Б.И.М., не оспаривая виновность Меньшикова А.А. и квалификацию его действий, выражает несогласие с приговором суда, считает его подлежащем отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в ином составе суда. Суд в нарушение ч. 3.2 ст. 72 УК РФ указал, что срок содержании под стражей Меньшикова А.А. с ... до дня вступления приговора в законную силу подлежит зачету в срок отбытия наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы. Также судом допущено неправильное применение уголовного закона при сложении наказаний, а именно применена ч. 3 ст. 69 УК РФ, тогда как применению подлежали положения ч. 2 ст. 69 УК РФ, так как совершенные преступления Меньшиковым являются покушением на преступления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из приговора, он постановлен в порядке, установленном главой 40.1 УПК РФ, и судебное заседание проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Согласно ст. 317.7 УПК РФ, судебное заседание и постановление приговора в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, проводится в порядке, установленном ст. 316 УПК РФ, то есть без проведения судебного разбирательства в общем порядке, с учетом требований ст. 317.7 УПК РФ.

На основании ст. 316 ч. 5 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в особом порядке, исследование и оценка доказательств, собранных по уголовному делу, судом не проводится, приговор, постановленный в соответствии с требованиями ст. 317.7 УПК РФ, не может быть обжалован в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

Так, как следует из материалов уголовного дела, обвиняемый Меньшиков А.А. на стадии предварительного расследования добровольно, после проведения консультации с защитником обратился с письменным ходатайством о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (т. 2 л.д. 141).

В соответствии с требованиями главы 40.1 УПК РФ ... <...> К.А.И. и обвиняемым Меньшиковым А.А. заключено досудебное соглашение о сотрудничестве (<...>).

В соответствии с требованиями главы 40.1 УПК РФ ... между и<...> Я.В.А. и обвиняемым Меньшиковым А.А. заключено дополнительное досудебное соглашение о сотрудничестве (<...>).

По окончании предварительного расследования данное уголовное дело поступило в суд с представлением <...> Я.В.А., в котором он предлагал применить особый порядок проведения судебного заседания и вынести судебное решение в отношении Меньшикова А.А. в соответствии с главой 40.1 УПК РФ, поскольку им соблюдены условия заключенного с ним досудебного соглашения о сотрудничестве и выполнены, предусмотренные соглашением обязательства.

В судебном заседании государственный обвинитель подтвердил соблюдение Меньшиковым А.А. всех условий и выполнение обязательств, предусмотренных заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве.

Сам Меньшиков А.А. также подтвердил, что досудебное соглашение о сотрудничестве было заключено им добровольно с участием защитника, он полностью согласился с предъявленным ему обвинением, поддержал представление об особом порядке проведения судебного заседания и постановлении приговора.

С учетом изложенного, суд обоснованно постановил в отношении Меньшикова А.А. обвинительный приговор и правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30 и ч. 5 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), организованной группой, в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам; по ч. 3 ст. 30 и п. п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), организованной группой, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

В соответствии с требованиями ст. 62 ч. 2 УК РФ, в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

По смыслу закона, при назначении наказания лицу, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, в соответствии с ч. 2 ст. 62 УК РФ, положения части первой указанной статьи о сроке и размере наказания учету не подлежат.

Как следует из приговора, при решении вопроса о наказании суд первой инстанции руководствовался принципом справедливости, принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, личность виновного, соблюдение условий заключенного им досудебного соглашения, обстоятельства, смягчающие наказание по обоим эпизодам преступлений, признание вины в совершении преступления, раскаяние, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступлений, путем дачи подробных показаний об обстоятельствах совершения преступлений, положительные характеристики, болезненное состояние его здоровья и его родственников, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, и обоснованно пришел к выводу о невозможности исправления Меньшикова А.А. без изоляции от общества, назначив ему наказание в виде реального лишения свободы с отбыванием наказания в соответствии со ст. 58 УК РФ в исправительной колонии общего режима.

Выводы суда о назначении Меньшикову А.А. наказания в виде реального лишения свободы на определенный срок, об отсутствии оснований для освобождения от уголовной ответственности и наказания, для применения положений, предусмотренных ст.64 и ст.73 УК РФ, а равно о назначении наказания с применением ч.6 ст.15, ч.2 ст.62, ч. 3 ст. 66 УК РФ, надлежащим образом мотивированы и являются правильными.

Выводы суда в данной части судом обоснованы, с приведением мотивов принятого решения и не вызывают у суда апелляционной инстанции сомнений в их правильности.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления, следующим основаниям.

При назначении окончательного наказания по совокупности преступлений, судом были допущены нарушения уголовного закона, которые в соответствии с ч. 3 ст. 389.15 УПК РФ являются основанием для изменения приговора суда.

Меньшиков А.А. осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30- ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30 - п. п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с учетом изменения категории преступлений судом в силу ч.6 ст. 15 УК РФ, то есть за два покушения на тяжкие преступления.

При назначении окончательного наказания по совокупности преступлений суд руководствовался положениями ч. 3 ст. 69 УК РФ, согласно которым, если хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является тяжким или особо тяжким преступлением, то окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения наказаний.

Вместе с тем в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание по совокупности преступлений назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Судом же окончательное наказание Меньшикову А.А. по совокупности преступлений назначил с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ вопреки указанным положениям закона.

Поскольку ч. 2 ст. 69 УК РФ, допуская, в отличие от ч. 3 ст. 69 УК РФ, возможность назначения по совокупности преступлений наказания не только путем полного или частичного сложения наказаний, но и путем поглощения менее строгого наказания более строгим, она и подлежала применению по уголовному делу в отношении Меньшикова А.А.

При изложенных обстоятельствах состоявшееся судебное решение подлежит изменению. Суд апелляционной инстанции исключает применение положений ч.3 ст. 69 УК РФ, а окончательное наказание Меньшикову А.А. должно быть назначено по правилам, предусмотренным ч. 2 ст. 69 УК РФ, с применением принципа частичного сложения назначенных наказаний.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает необходимым назначить Меньшикову А.А. по совокупности преступлений более мягкое наказание, однако, принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, не находит оснований для применения при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений способа в виде поглощения менее строгого наказания более строгим.

Кроме того, на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ суд зачел Меньшикову А.А. в срок лишения свободы время его содержания под стражей до судебного разбирательства с ... до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Принимая решение о зачете Меньшикову А.А. в срок лишения свободы времени его содержания под стражей на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, суд оставил без внимания положения ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, согласно которым лицам, осужденным за преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 228, ст. 228.1 УК РФ, время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Указанное нарушение уголовного закона, допущенное судом первой инстанции, является существенным, искажающим саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, поскольку повлекло принятие незаконного решения в части зачета времени содержания Меньшикову А.А. под стражей в срок лишения свободы в льготном исчислении.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает необходимым внести в приговор изменения, исключив указание о зачете времени содержания Меньшикову А.А. под стражей с ... до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть Меньшикову А.А. в срок наказания время его содержания под стражей из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Каких-либо иных оснований для изменения либо отмены приговора судом апелляционной инстанции не установлено, в остальной части приговор суда является законным и обоснованным.

Процессуальных нарушений, влекущих отмену либо изменение приговора, суд апелляционной инстанции не установил.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

О П Р Е Д Е Л И Л:

Приговор Советского районного суда г. Улан-Удэ от 11 июня 2021 года в отношении Меньшикова А.А. изменить.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 - ч. 5 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30 - п. п. «а, г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Меньшикову А.А. окончательное наказание в виде 4 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть Меньшикову А.А. в срок наказания время содержания под стражей с ... до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменений.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с требованиями главы 471 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

В случае подачи кассационной жалобы, осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, о чем должно быть заявлено в жалобе.

Председательствующий

Судьи