Решение от 31.05.2023 по делу № 7У-4475/2023 [77-2268/2023] от 07.04.2023

ШЕСТОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

№77-2268/2023

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

31 мая 2023 года г. Самара

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ивановой Н.А.,

судей Гуровой Г.Н., Клементьевой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Блажновой А.А.,

с участием:

осужденного Балана А.А.,

защитника-адвоката Морозова Д.А.,

прокурора Тишковой Т.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Морозова Д.А. в интересах осужденного Балана А.А. на приговор Индустриального районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 25 ноября 2022 года и апелляционное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 9 февраля 2023 года.

Заслушав доклад судьи Ивановой Н.А., выступления адвоката Морозова Д.А. и осужденного Балана А.А. в обоснование доводов кассационной жалобы, прокурора Тишковой Т.С. об оставлении данной жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

приговором Индустриального районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 25 ноября 2022 года

Балан А.А. , ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, несудимый,

осужден к наказанию в виде лишения свободы:

- по ч. 3 ст. 30, п.п.«а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду с изъятием вещества, являющегося смесью, содержащей в своем составе наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 0,49 грамм) на срок 4 года,

- по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду с изъятием вещества, являющегося смесью, содержащей в своем составе наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 0,46 грамм) на срок 4 года,

- по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на срок 5 лет.

На основании части 2 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Балану А.А. изменена с домашнего ареста на заключение под стражу. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с частью 3.2 статьи 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания Балана А.А. под стражей с 13 по 14 июля 2022 года и с 25 ноября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. На основании части 3.4 статьи 72 УК РФ в срок отбывания наказания зачтено время нахождения Балана А.А. под домашним арестом с 15 июля 2022 года по 24 ноября 2022 года из расчёта два дня домашнего ареста за один день лишения свободы.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением Верховного суда Удмуртской Республики от 9 февраля 2023 года приговор оставлен без изменения.

Приговором суда Балан А.А. осужден за:

- покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере (два преступления);

- покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ года в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Морозов Д.А. в интересах осужденного Балана А.А. выражает несогласие с вынесенными судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными. В обоснование жалобы указывает, что приговор основан исключительно на предположениях, на признательных показаниях подсудимого, которые не подтверждены совокупностью других допустимых доказательств, не проверена версия стороны защиты о провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, все доказательства, собранные по делу, являются исключительно производными от деятельности оперуполномоченного ФИО19 Ссылается на то, что в подтверждение виновности Балана А.А. суд сослался на «оперативную информацию», имевшуюся у правоохранительных органов. Однако указанная «оперативная информация» в судебном заседании не исследовалась и имеется ли она в действительности, не известно. Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля оперуполномоченный УНК МВД по УР ФИО20 отказался называть источник своей осведомленности об обстоятельствах, имеющих значение для дела. Обращает внимание, что судом в качестве допустимых по делу доказательств приняты протоколы следственных действий по осмотру телефонного аппарата «<данные изъяты>», изъятого у Балана А.А. 13.07.2022 в ходе личного досмотра, осмотры мест происшествий на участках местности, которые проведены ненадлежащим должностным лицом оперуполномоченным УНК МВД по УР ФИО21, который действовал при выполнении указанных процессуальных действий в качестве дознавателя. В связи с тем, что на основании добытых в рамках УПК РФ ненадлежащим должностным лицом доказательств были получены и другие доказательства (проведены экспертные исследования за №№ 2116 и 2117), последние также следует считать недопустимыми в процессе доказывания вины Балана А.А. Ссылается на то, что, как следует из материалов уголовного дела, полимерный пакет с веществом и телефонный аппарат «<данные изъяты>», изъятые у Балана А.А. в ходе личного досмотра, в следственные органы не передавались. В справке о проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» от 13.07.2022 сведений о месте хранения полимерного пакета с веществом и телефонного аппарата «<данные изъяты>», изъятых у Балана А. А. в ходе личного досмотра, не имеется. Считает, что результаты проведенного в отношении Балана А.А. 13.07.2022 оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» не могут рассматриваться как полученные с соблюдением требований закона, так как осуществлены при отсутствии предусмотренных законом оснований, предусмотренных ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», вследствие провокации со стороны оперативных сотрудников и нарушения процедуры их передачи следователю, являются в силу ст. 75 УПК РФ недопустимыми, не имеющими юридической силы доказательствами, которые не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. Указывает, что содержание приговора в части изложения доказательств вины Балана А.А. существенным образом отличается от содержания аудиозаписи протокола судебного заседания. Суд в приговоре избирательно привел только ту часть показаний подсудимого, которая подтверждает его вину, но не отразил содержание и не провел анализ значительной части его показаний, данных в судебном заседании, которая в сопоставлении с другими доказательствами указывают на невиновность Балана А.А. Также избирательно суд не отразил в приговоре часть показаний свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15, которая также указывает на невиновность Балана А.А. Полагает, что отсутствует совокупность доказательств вины Балана А.А., позволяющая постановить в отношении последнего справедливый и законный обвинительный приговор. Просит судебные решения отменить, передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Удмуртской Республики Токарев Д.В. просит судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, поступившие возражения, судебная коллегия пришла к следующему.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе время, место, способ и другие обстоятельства совершения инкриминируемых Балану А.А. преступлений, судом были установлены. Приговор соответствует требованиям ст. ст.307 - 309 УПК РФ.

При постановлении обвинительного приговора в отношении Балана А.А. суд не нарушил требований ст. 252 УПК РФ и не вышел за пределы предъявленного обвинения.

Доводы кассационной жалобы адвоката фактически сводятся к несогласию с оценкой обстоятельств и доказательств по делу, произведенной судом при рассмотрении уголовного дела и принятым судом решением по делу. Все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, судом проверены, каких-либо противоречий в исследованных доказательствах, которые могут быть истолкованы в пользу осужденного, при проверке материалов дела не установлено.

Вопреки утверждениям адвоката в жалобе, выводы о виновности осужденного в инкриминируемых ему преступлениях подтверждаются показаниями самого осужденного, признавшего вину, пояснившего по обстоятельствам приобретения им наркотических средств, оборудования тайниковых закладок наркотических средств, задержания и изъятия сотрудниками полиции 13 июля 2022 года в ходе его личного досмотра, а также 14 июля 2022 года в ходе осмотра места происшествия наркотических средств, подтвердившего свои показания в ходе проверки показаний на месте; показаниями сотрудника полиции ФИО22 об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» в отношении Балана А.А., задержания последнего и изъятия наркотических средств в ходе осмотра места происшествия и личного досмотра Балана А.А.; результатами оперативно-розыскной деятельности, изобличающих действия Балана А.А. по незаконному обороту наркотических средств; другими доказательствами, подробный анализ которых дан в приговоре.

Все доказательства судом проверены и оценены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям.

Показания Балана А.А. получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, допустимость которых сомнений не вызывает, и они правильно судом положены в основу приговора.

Суждения адвоката в кассационной жалобе относительно оценки доказательств, в числе которых провокация со стороны сотрудников правоохранительных органов в отношении Балана А.А., являются собственным мнением, противоречащим представленным доказательствам, не могут рассматриваться как основание к отмене или изменению судебных решений, поскольку выводы суда первой инстанции не вызывают сомнений, оценка доказательств дана судом в соответствии с требованиями закона, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства в совокупности.

Фактически выполненные действия Балана А.А., получавшего наркотические средства через оборудованные неустановленным лицом тайники, дальнейшее формирование им закладок с наркотическими средствами; принимая во внимание объем изъятых наркотических средств, установление в средствах связи посредством сети Интернет (телефон) программного обеспечения для получения и передачи информации об оборудованных тайниках с наркотическими средствами, судебная коллегия соглашается с выводом суда о направленности умысла Балана А.А. именно на сбыт наркотических средств. Умысел осужденного не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку его действия были пресечены сотрудниками полиции.

То обстоятельство, что, согласно заключениям экспертов Балан А.А. наркотической зависимостью не страдает, каких-либо следов от внутривенных инъекций при осмотре у него не обнаружено, вопреки утверждению защитника в жалобе, не исключает наличие в его действиях цели сбыта наркотических средств.

Доводы жалобы защитника о провокации со стороны сотрудников полиции не могут быть признаны обоснованными.

Судом установлено, что сотрудники правоохранительных органов, проводя по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, действовали в рамках закона, с целью проверки поступившей информации о Балане А.А., занимающегося незаконным хранением и сбытом наркотических средств; они исполняли свои служебные обязанности и какой-либо заинтересованности в исходе дела у них не имелось.

Вопреки доводам жалобы, в действиях сотрудников полиции отсутствуют признаки провокации преступлений и оперативно-розыскные мероприятия проводились в соответствии с требованиями Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», были направлены на установление как приобретения и поступления наркотических средств, выявления мест их сбыта, лиц, причастных к такой деятельности, конкретных соучастников преступной группы при наличии правовых оснований для их проведения, в связи с чем суд обоснованно признал результаты, полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», допустимыми доказательствами и сослался на них в приговоре как на доказательство вины осужденного, поскольку обстоятельства преступлений, установленные в ходе судебного разбирательства, свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на незаконный оборот наркотических средств, который сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, а также о проведении осужденным всех действий, необходимых для совершения противоправных деяний.

В результате проводимого оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» установлена причастность Балана А.А. к незаконному обороту наркотических средств через сеть «Интернет», установлены места «закладок» наркотических средств и хранения наркотических средств.

Показания оперативного сотрудника правоохранительных органов ФИО23., участвовавшего в проводимом оперативно-розыскном мероприятии, в приговоре приведены, его показания не входят в противоречие с другими исследованными доказательствами, не свидетельствуют о какой-либо его личной заинтересованности в исходе дела и не ставят под сомнение достоверность его показаний по обстоятельствам проведения процессуальных действий в силу возложенных на него полномочий.

Результаты оперативно-розыскной деятельности переданы следователю в соответствии с Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, с вынесением постановления о рассекречивании сведений, сопроводительных документов и рапортов об обнаружении признаков преступлений с участием Балана А.А.

Вопреки утверждению защитника, как видно из материалов дела, рассекреченные результаты оперативно-розыскной деятельности, показания свидетеля ФИО24 содержат сведения о причастности Балана А.А. к незаконному обороту наркотических средств.

Ссылки адвоката в жалобе на недостаточность времени для подготовки оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», являются субъективными и не основаны на материалах дела.

Все следственные действия, включая личный досмотр Балана А.А., осмотры мест происшествий, сотового телефона, проведены уполномоченными должностными лицами, с разъяснением прав и обязанностей участвующим лицам. Ход и результаты осмотров правильно отражены в протоколах, обнаруженные и изъятые свертки с наркотическими средствами, сотовый телефон упакованы и опечатаны надлежащим образом в соответствии с требованиями закона, протоколы подписаны участвующими лицами. Соблюдение требований уголовно-процессуального законодательства РФ при проведении следственных действий и достоверность отраженных в протоколах сведений, подтверждены в ходе судебного разбирательства.

Вещественные доказательства: сотовый телефон и полимерные пакеты с наркотическими средствами были надлежащим образом осмотрены и приобщены к делу в соответствии с нормами УПК РФ. Имеющиеся в материалах уголовного дела постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств (том 1 л.д.54,106) свидетельствуют о передаче указанных объектов следователю, в производстве которого находилось настоящее уголовное дело.

Доводы адвоката в жалобе о том, что оперуполномоченный УНК МВД по Удмуртской Республике ФИО25 не вправе был проводить осмотр изъятого у Балана А.А. сотового телефона и два осмотра места происшествия, в ходе которых из тайниковых закладок были изъяты наркотические средства, были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и обоснованно отвергнуты по основаниям, подробно приведенным в решении суда.

Вопреки доводам кассационной жалобы, положенные в основу обвинения результаты оперативно-розыскного мероприятия, изобличающие преступную деятельность Балана А.А., судом проверены, оценены и обоснованно признаны отвечающими требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам.

В приговоре отражено содержание показаний осужденного Балана А.А., свидетелей, положенных судом в основу приговора. Искажений сути показаний не допущено.

Судебная коллегия находит, что выводы о виновности Балана А.А. основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании, надлежащая оценка которым дана в приговоре и апелляционном определении.

Таким образом, судом дана верная юридическая оценка действиям Балана А.А. по обстоятельствам покушения на незаконный сбыт наркотических средств. Оснований для его оправдания не установлено.

Несогласие осужденного и его защитника с оценкой доказательств не ставит под сомнение правильность вывода суда о виновности Балана А.А. в содеянном, и не свидетельствует об односторонности судебной оценки доказательств. Каких-либо объективных данных, указывающих на обвинительный уклон в действиях суда, необъективность процедуры судебного разбирательства, в материалах уголовного дела не содержится.

Уголовное дело рассмотрено судом объективно, с соблюдением правил судопроизводства, в том числе принципа состязательности сторон и права стороны защиты на представление доказательств. Доводы стороны защиты, которые позволили бы поставить под сомнение объективность принятого решения, не нашли подтверждения в материалах дела.

При назначении наказания осужденному суд, исходя из требований ст. 6, ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, в том числе, наличие смягчающих обстоятельств.

Так, к обстоятельствам, смягчающим наказание суд по каждому преступлению отнес: признание вины при даче показаний в качестве подозреваемого и обвиняемого в ходе предварительного следствия, раскаяние в содеянном, состояние здоровья и наличие заболеваний, как у самого подсудимого, так и у его близких родственников, положительные характеристики, оказание помощи близким, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, которое состоит в активных действиях подсудимого, направленных на сотрудничество с правоохранительными органами, даче правдивых и полных показаний, участие в производстве следственных действий – проверке показаний на месте, направленных на закрепление и подтверждение ранее полученных данных, получение наград при прохождении военной службы. Кроме того, заявление подсудимого, написанное им до возбуждения уголовного дела, в котором он указал обстоятельства, инкриминируемых ему деяний, суд признал явкой с повинной и учел в качестве обстоятельства, смягчающего наказание по всем эпизодам.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Вывод суда о назначении Балану А.А. наказания, связанного с реальным лишением свободы, обоснован.

Наказание осужденному назначено с соблюдением положений ч.3 ст.66 УК РФ, ч.1 ст.62 УК РФ.

Оснований для применения ст. 73, ч.6 ст.15 УК РФ суд не усмотрел, свои выводы в этой части мотивировал, оснований не согласиться с ними у судебной коллегии не имеется.

Вид исправительного учреждения правильно определен в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

По своему виду и размеру назначенное Балану А.А. наказание является справедливым и соразмерным содеянному, отвечает задачам исправления осужденного, предупреждения совершения им новых преступлений.

Оснований для снижения либо иного смягчения наказания не имеется.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд согласно ст. 389.9 УПК РФ в полном объеме проверил законность, обоснованность приговора, дал надлежащую оценку всем изложенным в апелляционной жалобе доводам, убедительно изложив в определении мотивы принятого решения. Апелляционное определение мотивировано и полно отражает сущность принятых судом второй инстанции решений по доводам апелляционной жалобы адвоката в интересах осужденного. Апелляционное рассмотрение дела проведено с соблюдением требований главы 45.1 УПК РФ.

Вместе с тем по делу имеются основания для изменения судебных решений.

По смыслу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду существенного нарушения уголовного закона (неправильного его применения) и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу.

Такие нарушения допущены по настоящему делу.

В силу требований ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Как следует из уголовного дела, суд в обоснование своего вывода о виновности Балана А.А. в совершении преступлений сослался в приговоре на показания допрошенного в качестве свидетеля сотрудника полиции ФИО26 о том, что в ходе личного досмотра Балана А.А. последний пояснил, что в обнаруженном у него свертке с веществом светлого цвета находится наркотическое средство, которое он намеревался расфасовать и разложить в виде закладок.

Вместе с тем по смыслу закона сотрудник полиции может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

В связи с этим суд не вправе допрашивать дознавателя или следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

С учетом изложенного из показаний свидетеля (оперуполномоченного УНК МВД по УР) ФИО27 подлежат исключению указания на сведения, которые стали ФИО28 известны из объяснений Балана А.А. об обстоятельствах совершения им преступлений.

Вместе с тем, исключение из приговора этих показаний свидетеля не влияет на обоснованность выводов суда относительно фактических обстоятельств уголовного дела. Совокупность иных доказательств, исследованных судом, является достаточной для того, чтобы сделать вывод о виновности осужденного в совершении преступлений, за которые он осужден.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.13-401.16 УПК РФ,

определила:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░. ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░ 25 ░░░░░░ 2022 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░ 9 ░░░░░░░ 2023 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░:

- ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░29 ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░.░. - ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░ 47.1 ░░░ ░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░

░░░░░