Решение по делу № 22-1137/2020 от 13.07.2020

ВЕРХОВНЫЙ СУД

РЕСПУБЛИКИ САХА (ЯКУТИЯ)

Судья Николаева Л.Л. Дело № 22 – 1137

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Якутск 11 августа 2020 года

Суд апелляционной инстанции Верховного суда Республики Саха (Якутия) в составе:

председательствующего судьи: Окорокова В.К.,

судей: Оконешникова Е.П., Потапова В.Л.,

с участием прокурора: Эверстова К.Е.,

представителя потерпевшего: Довнар А.А. по доверенности,

представителя потерпевшего: адвоката Катышевцева С.Б., представившего удостоверение № ... и ордер № ... от 04.08.2020,

осуждённого: Захарова К.В., путем использования систем видеоконференц-связи,

защитника: адвоката Ефимовой С.С., представившей удостоверение № ... и ордер № ... от 04.08.2020,

при секретаре: Янковой Л.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу с дополнением адвоката Сейфутдинова Р.С., действующего в интересах осужденного Захарова К.В. на приговор Якутского городского суда РС (Я) от 14.08.2019, которым

Захаров К.В., _______ г.р., ур. .........., гражданин .........., зарегистрированный и фактически проживающий по адресу: РС(Я), ..........,

осужден по ч.3 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 7000 руб., по ч.4 ст.159 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом 900000 руб. В соответствии с ч.ч.3, 4 ст.69 УК РФ УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно к 6 годам лишения свободы со штрафом в размере 905000 руб. с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

Приговором также осужден Литвинович Ю.Ю., в отношении которого жалобы либо представления не приносились.

Заслушав доклад судьи Окорокова В.К., объяснение осужденного Захарова К.В., выступление адвоката Ефимовой С.С., поддержавших апелляционную жалобу с дополнением, мнение представителей потерпевшего: Довнар А.А. и адвоката Катышевцева С.Б., полагавших необходимым приговор оставить без изменения, заключение прокурора Эверстова К.Е., полагавшего необходимым приговор изменить со смягчением наказания, суд апелляционной инстанции

установил:

Захаров К.В. признан виновным в хищении чужого имущества путем обмана, совершенном с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, а также в хищении чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере в г.Якутске в 2012-2013 годах, при обстоятельствах, установленных и подробно изложенных в приговоре.

Не согласившись с решением суда, адвокат Сейфутдинов Р.С., действующий в интересах осужденного Захарова К.В., подал апелляционную жалобу, в которой считает приговор незаконным, поскольку выводы суда не соответствуют установленным обстоятельствам, не подтверждаются исследованными доказательствами. Полагает, что судом не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Судом оставлены без оценки договоры от 01.01.2011, 16.02.2012, 01.01.2012, 10.01.2014 между ГУП ******** и ЗАО ********, в соответствии с которыми до 2013 года потерпевшей стороне поставлялась теплоэнергия для отопления двух пожарных емкостей по 400 куб. м., когда в ГУП ******** сообщено о необходимости сверки объемов теплоэнергии. Также в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение, судом приняты одни и отвергнуты другие доказательства. В частности оставлены без оценки показания работников ООО «********», непосредственно производивших работы. Просит отменить приговор суда, вынести оправдательный приговор в отношении Захарова К.В.

В дополнении к апелляционной жалобе адвокат Сейфутдинов Р.С. отмечает, что показания свидетелей А., С., Б. и Н. и Т. о замене резервуара в 2001 году не соответствуют действительности, ввиду отсутствия технической возможности перевезти емкость в указанный период времени, что соответствует показаниям свидетелей Л. и И., признанных судом недостоверными. В свою очередь показания последних подтверждаются показаниями свидетелей А., У., Е., а также договорами с ГУП ********.

    Отмечает, что в суде были исследованы документы, не нашедшие отражения в приговоре, оставшиеся без оценки суда: копия договора подряда между ЗАО ******** и ООО «********» б/н от 01.08.2008 о выполнении работ по ремонту пожарной емкости № ..., со стоимостью работ .......... рублей с приложенными копиями документов: дефектная ведомость на ремонт емкости объемом 400 м.куб, локальная смета № ... на ремонт емкости объемом 400 м.куб., акт о приемке выполненных работ от 18.08.2008 на ремонт емкости 400 м.куб., справка о стоимости выполненных работ на сумму .......... рублей, счет фактура; копия договора подряда между ЗАО ******** и ООО «********» б/н от 14.08.2008 о выполнении работ по ремонту пожарной емкости № ..., со стоимостью .......... с приложенными копиями документов: дефектный акт от 11.05.2018, локальная смета на ремонт пожарной емкости объемом 400 м.куб, акт выполненных работ от 18.09.2008, справки о стоимости выполненных работ на сумму .......... рублей на ремонт емкости 400 м.куб., счет фактура.

Отмечает, что выполнение работ ООО «********» на основании договора подряда № ... от 25.03.2012, акта выполненных работ по монтажу двух пожарных резервуаров объемом 200 м.куб. на складе ГСМ, которые поставлены на бухгалтерский учет как основные средства общества стоимостью .......... рублей каждая, что в суммарном выражении дает .......... рублей, указывает на отсутствие безвозмездности в отношениях ЗАО ******** и ООО «********».

Как следует из строительно-технической судебной экспертизы № ..., работы по монтажу двух пожарных резервуаров по договору № ... от 25.03.2012 фактически не выполнялись, стоимость указанных работ равна .......... рублей, не имеют обоснования, на основе проведенного исследования.

Считает заключение строительно-технической экспертизы № ... необоснованным, поскольку в основу данного заключения положены результаты исследования, изложенные в отчете № ..., признанного недопустимым доказательством на основании постановления от 26.11.2014.

Отмечает, что в ходатайстве защиты признании данной экспертизы недопустимым доказательством, о назначении повторной экспертизы, а также об оглашении протокола судебного заседания от 18.03.2019, в ходе которого был допрошен эксперт З., имеющих существенные противоречия и значение, стороне защиты в нарушение ст.ст. 282, 285 УПК РФ необоснованно отказано. Полагает, что экспертом при производстве экспертизы был нарушен п.2 ч.4 ст.57 УПК РФ. Обращает внимание на то, что в ходе предыдущего судебного разбирательства сторона обвинения ходатайствовала о назначении повторной экспертизы, заключив, что выводы эксперта З. необоснованны, вызывают сомнения, а после замены в процессе председательствующего, заключение оказалось соответствующим требованиям закона.

Считает, что выводы повторной строительно-технической экспертизы № ... от 28.08.2018 основаны на показаниях свидетелей, а не на техническом исследовании.

Отмечает, что суд критически отнесся к показаниям свидетелей Л., И., посчитав их противоречащими другим доказательствам. Между тем, показания данных свидетелей были подтверждены установленными в суде обстоятельствами и другими доказательствами.

Обращает внимание на то, что в ходе судебного следствия было установлено, что Захаров К.В. с ноября 2006 осуществлял свою трудовую деятельность на основании трудового договора от 01.11.2008. В то же время в приговоре приведены трудовые договоры от 01.11.2004 и от 01.11.2006, что не соответствует установленным в суде обстоятельствам. При этом последний договор отсутствует в материалах уголовного дела, выводы суда об отсутствии в нем условий о дополнительных днях отпуска сделаны на основе предположений и домыслов свидетелей и опровергаются показаниями свидетелей Х., М., К.

При этом судом не принято во внимание, что Захаров являлся единственным заместителем генерального директора ЗАО ********, наделен правом первой подписи, также являлся акционером, и не ясно, каким образом он мог причинить ущерб самому себе. Просит приговор суда отменить, вынести в отношении Захарова К.В. оправдательный приговор.

На апелляционную жалобу с дополнением адвоката Сейфутдинова Р.С. в интересах Захарова К.В. поступило возражение государственного обвинителя – старшего помощника Якутского транспортного прокурора Эверстова К.Е., который не согласился с доводами апелляционной жалобы и просит оставить ее без удовлетворения, приговор суда – без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, дополнения и возражений государственного обвинителя, заслушав позиции сторон, в судебном заседании, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно ст.389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Приговор должен быть, в соответствии со ст.297 УПК РФ, законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Данное требование закона судом первой инстанции выполнено не в полной мере.

Согласно п.3 ст.389.15, п.1 ч.1, ч.2 ст.389.18 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: неправильное применение уголовного закона, а именно: нарушение требований Общей части УК РФ.

В судебном заседании Захаров К.В. вину в совершенных преступлениях не признал и пояснил, что в 2012 году ООО «********» по договору подряда № ... от 25.03.2012 произвела монтаж двух емкостей объемом по 200 куб.м. с их утеплением и обшивкой на месте двух других резервуаров объемом по 400 куб.м. после демонтажа последних. По второму преступлению пояснил, что он не интересовался количеством дней отпуска в соответствии с его трудовым договором. В 2013 году он от К. узнал о количестве неиспользованных им дней отпуска с 2006 года, написал заявления о предоставлении отпуска с частичной компенсацией в денежном размере. При этом он знал, что у него *** дня ежегодного отпуска, как и у М.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о его виновности в совершении инкриминируемых ему деяний, совершенных при установленных судом обстоятельствах. Данный вывод подтверждается совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре. По каждому преступлению, в совершении которых Захаров К.В. признан виновным, подробно приведены показания свидетелей, содержание других доказательств, подтверждающих причастность подсудимого к инкриминированным ему преступлениям, в которых он признан виновным, и опровергающих его доводы в свою защиту.

В частности виновность Захарова К.М. подтверждается следующими доказательствами:

договором подряда № ... от 25.03.2012, согласно которому ООО «********» обязалось выполнить работы по монтажу двух пожарных резервуаров на складе ГСМ, со стоимостью работ .......... руб.;

показаниями свидетелей А., С., Т., Б. Н., в соответствии с которыми в 2012 году работы монтажу двух 200 кубовых резервуаров не проводились;

заключением эксперта от 28.08.2018 № ..., согласно которому работы по договору подряда № ... от 25.03.2012 ООО «********» не выполнялись;

показаниями свидетеля Х., в соответствии с которыми в 2013 году она по указанию Захарова К.В. подготовила трудовой договор на его имя по аналогии с договором генерального директора «задним числом»;

показаниями свидетелей К., Д., в соответствии с которыми в 2013 году Захаровым К.В. предоставлен трудовой договор с дополнительными днями отпуска, в связи с чем произведен расчет количества неиспользованных дней отпуска с 2006 года, произведена соответствующая выплата на основании заявления об отпуске и приказа;

приказом о предоставлении отпуска № ... от 27.02.2013, согласно которому оставшаяся часть отпуска в количестве 144 календарных дней Захарову К.В. заменена денежной компенсацией;

заключением судебной бухгалтерской экспертизы № ... от 30.09.2015, согласно которой отклонение между календарными днями отпуска Захарова К.В. за период с 01.11.2006 по 03.07.2013 составило *** календарных дней, что составляет в денежном выражении с учетом удержания НДФЛ - .......... руб. .......... коп.;

копией личной карточки Захарова К.В. с записями об отпусках с указанием об их количестве за период с 1999 года по 2013 годы, а также иными доказательствами в их совокупности, содержание и анализ которых приведены в приговоре.

Суд первой инстанции, проверив и дав надлежащую оценку всем исследованным материалам дела, а также проверив доводы подсудимого об отсутствии состава преступлений, о недопустимости отдельных доказательств, в том числе доводы, аналогичные тем, что указаны в апелляционной жалобе, мотивировал в приговоре, почему он принял вышеперечисленные доказательства в качестве допустимых, достоверных, а в своей совокупности достаточных для разрешения дела, и, с другой стороны, критически оценил и отверг доводы подсудимого в свою защиту, как обусловленные стремлением избежать уголовной ответственности за содеянное.

Доводы стороны защиты, изложенные в апелляционной жалобе и в выступлениях в суде апелляционной инстанции о недоказанности виновности осужденного, не нашли своего подтверждения.

Предметом договора № ... от 25.03.2012 является монтаж двух пожарных резервуаров объемом 200 куб.м. на складе ГСМ на сумму .......... руб.

Исходя из позиции стороны защиты в соответствии с данным договором ООО «********» осуществила монтаж двух «целых» пожарных емкостей объемом по 200 куб. м. вместо резервуаров объемом 400 куб. м. на складе ЗАО «********».

Данные обстоятельства, по мнению стороны защиты, подтверждаются показаниями осужденных Захарова К.В., Литвиновича, свидетелей Л. и И., а также договорами от 01.01.2011 и 2012 годов, 16.02.2012, 10.01.2014, в соответствии с которыми до 2013 года потерпевшей стороне поставлялась теплоэнергия для отопления двух пожарных емкостей по 400 куб.м.; договорами подряда от 01 и 14.08.2008 о выполнении ремонтных работ двух пожарных емкостей объемом по 400 куб.м., соответствующими дефектными актами и ведомостями, сметами, актами о приемке выполненных работ.

Вместе с тем, как правильно установлено судом первой инстанции на момент заключения данного договора подряда на территории ЗАО «********» имелись два пожарных резервуара объемом 200 куб. м., производственная необходимость в монтаже уже имеющихся либо установлении дополнительных пожарных резервуаров отсутствовала.

Выводы суда подтверждены совокупностью доказательств, в т.ч. показаниями свидетелей А., Р., С., Г., О., В., П., Т., Н., Б., заключениями экспертов, анализ которых приведен в приговоре, и не вызывают каких-либо сомнений у суда апелляционной инстанции.

Так, из показаний вышеуказанных свидетелей следует, что в 2012 году работы по монтажу пожарных емкостей объемом 200 куб. м. на территории ЗАО ******** не производились.

Показания данных свидетелей являются стабильными и последовательными, подтверждаются совокупностью исследованных доказательств. Каких-либо данных, свидетельствующих о наличии оснований для оговора Захарова К.В. с их стороны материалы уголовного дела не содержат, в апелляционной жалобе не приведено, судом апелляционной инстанции таковых не установлено.

В то же время показания свидетелей Л. и И. не ставят под сомнение установленные судом первой инстанции фактические обстоятельства дела.

Так, свидетелем Л. указано о том, что с весны по осень произведены работы по замене двух пожарных резервуаров, при этом в период с июня по август 2012 года он находился в отпуске.

Вместе с тем в соответствии с показаниями осужденного Литвиновича Ю.Ю. данные емкости смонтированы в период с апреля по начало мая 2012 года. Исходя из исследованных бухгалтерских документов 11.05.2012 произведена выплата по договору подряда на основании акта о приемке выполненных работ формы КС-2 № ... и справки о стоимости КС-3 № ... без указания дат их составления.

Также суд апелляционной инстанции обращает внимание, что согласно показаниям свидетеля Л. перевозку емкостей он не помнит, а демонтаж и замену емкостей лично не видел, об этом ему сообщили другие работники. При этом им не сообщены фамилии конкретных работников, т.е. источники своей осведомленности.

В свою очередь при допросе в ходе предварительного расследования И. показал, что работы ООО «********» по монтажу двух резервуаров в 2012 году не производило. Данные обстоятельства им также подтверждены в ходе очной ставки, проведенной с обвиняемым Захаровым К.В. и его защитником, т.е. в условиях, исключающих возможность оказания какого-либо давления.

В дальнейшем в ходе судебного разбирательства свидетель И. показал, что в 2012 году ООО «********» произвела демонтаж двух резервуаров объемом по 400 куб. м. и монтаж двух 200 куб. м., что не соответствует показаниям Литвиновича Ю.Ю. и Захарова К.В., в соответствии с которыми ООО «********» демонтаж не производило.

Вопреки доводам стороны защиты показаниям свидетелей Л., И. (данным в ходе судебного разбирательства) судом первой инстанции дана надлежащая оценка, они обоснованно признаны недостоверными, поскольку они не подтверждены иными доказательствами, имеют существенные противоречия. Кроме того, свидетель Л. указал, что он и И. считались «командой Захарова К.В.», в связи с чем, их «попросили уволиться».

С учетом изложенного суд правильно оценил данные обстоятельства как способ защиты и желание помочь Захарову К.В. избежать уголовной ответственности, признал недостоверными показания Л., а также И. (данных в ходе судебного разбирательства), с чем также соглашается суд апелляционной инстанции.

В свою очередь свидетели У., Е. пояснили, что им неизвестно, выполняло ли ООО «********» в 2012 году работы по монтажу пожарных резервуаров на складе «********», т.к. они участие не принимали; кто выполнял данные работы им неизвестно.

При этом выполнение данными лицами иных работ по отоплению и водоснабжению в 2012 году по другому договору, с учетом совокупности исследованных доказательств, не ставит под сомнение выводы суда об отсутствии работ ООО «********» по монтажу двух резервуаров в 2012 году. Кроме того, показания о выполнении ими в конце мая – начале июня иных работ по другому договору, не входящих в предмет договора подряда от 25 марта 2012 года, в силу ч.1 ст.252 УПК РФ не имеют значение.

В связи с чем, утверждение стороны защиты о том, что показания свидетелей Л. и И. о выполнении ООО «********» в 2012 году работ по монтажу резервуаров по вышеуказанному договору подряда соответствуют показаниям свидетелей У., Е. не основано на материалах уголовного дела.

Вопреки доводам стороны защиты свидетелем А. указано о том, что «второй» выезд из транспортного цеха появился в «2001 или в 2002 году» в связи с эксплуатацией приобретенных топливозаправщиков, а не в 2005-2006 г.г., как указывает защитник в апелляционной жалобе (т.34, л.д.12).

С учетом установленных судом на основании совокупности исследованных доказательств фактических обстоятельств дела приведенные защитником в апелляционной жалобе сведения, не ставят под сомнение выводы суда о виновности Захарова К.В. в совершении в 2012 году преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ.

Приобщенные по ходатайству стороны защиты договоры теплоснабжения, поставки горячей воды, холодного водоснабжения от 01.01.2011, 16.02.2012, 01.01.2013, заключенные между ГУП «********» и ЗАО ********, в которых отражены сведения о поставке теплоэнергии для отопления двух пожарных емкостей по 400 куб. м., с учетом показаний свидетеля Д., исследованных в ходе судебного разбирательства бухгалтерских документов, не подтверждают версию стороны защиты о проведении ООО «********» в 2012 году работ по монтажу двух резервуаров, поскольку имеющиеся резервуары поставлены потерпевшим на бухгалтерский учет в качестве основных средств с объемом 200 куб. м. только после подписания акта выполненных работ по договору № ... от 25.03.2012 о монтаже двух емкостей, объемом по 200 куб. м., являющимся фиктивным.

Таким образом, ЗАО ******** в вышеуказанных договорах до 2013 года указывало объем 800 куб. м. в полном соответствии с имеющимися на тот момент сведениями бухгалтерского учета.

В свою очередь, исходя из показаний Захарова К.В. в 2013 году в договоре также было указан объем в размере 800 куб. м. из-за «бардака учета» в организации.

По аналогичным основаниям договоры подряда от 01 и 14.08.2008 о выполнении ремонтных работ двух пожарных емкостей объемом по 400 куб. м., соответствующие дефектные акты, ведомости, сметы, акты о приемке выполненных работ по данным договорам не ставят под сомнение выводы суда о фактическом наличии до заключения договора подряда № ... у потерпевшего двух емкостей, объемом по 200 куб. м. и отсутствии работ ООО «********» по монтажу таковых в 2012 году.

В связи с чем, доводы защитника в данной части являются несостоятельными.

В суде первой инстанции стороной защиты заявлено ходатайство об оглашении протокола судебного заседания от 18.03.2018 в части показаний эксперта З., поскольку в нем изложены обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. Судом первой инстанции данное ходатайство оставлено без удовлетворения.

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание, что какие-либо обстоятельства, дающие основания для оглашения показаний, согласно положениям ст.281 УПК РФ, в ходатайстве, а также в апелляционной жалобе защитником не приведены, а протокол судебного заседания от 18.03.2018 в материалах уголовного дела отсутствует.

В суде апелляционной инстанции вышеуказанные требования стороной защиты конкретизированы, в связи с чем по ходатайству стороны защиты оглашен протокол судебного заседания от 12.02.2018 в части показаний эксперта З., в соответствии с которыми он «подручными средствами произвел замеры, характеристики которых имелись в представленных материалах», «подготовил схему», резервуары имели «плавающую крышу».

Как следует из протокола судебного заседания от 26.06.2019 эксперт З. указал, что производил замер расстояний до различных объектов подручными материалами, на объектах исследования имелась «стационарная обычная конусная крыша», а также пояснил, что при определении размеров резервуаров, наличие «плавающей крыши» им приняты во внимание имеющиеся стандарты для аналогичных объектов. Также эксперт З. подтвердил выводы заключения, дал аргументированные ответы на все поставленные вопросы, в том числе стороной защиты.

Довод стороны защиты о том, что в основу заключения эксперта № ... положены имеющиеся сведения в отчете № ..., признанном в ходе предварительного расследования недопустимым доказательством, и не исследованном в суде первой инстанции в порядке ст.240 УПК РФ, объективного подтверждения не находят, поскольку им экспертиза проведена на основании представленных следователем материалов, дополнительно иные документы им не истребованы.

Кроме того, приведение в заключении № ... рисунка № 2 с изображением схемы пожарно-резервуарного комплекса в целом подтверждает вывод эксперта, что в состав данного комплекса входят помимо пожарных резервуаров трубопроводы воды, система теплоснабжения резервуаров, а также насосная станция, что в свою очередь не ставит под сомнение выводы эксперта о том, что работы по монтажу двух пожарных резервуаров в соответствии с договором № ... от 25.03.2012 не выполнялись.

Исходя из поставленных перед экспертом вопросов, фактически объектами исследования являлись два пожарных резервуара, в связи с чем, схема с расположением резервуаров и иных объектов не имеет какого-либо существенного значения.

В материалах уголовного дела отсутствуют данные о том, что эксперт З. при производстве экспертизы № ... вышел за пределы своих прав и полномочий и нарушил положения п.2 ч.4 ст.57 УПК РФ, на что ошибочно обращает внимание сторона защиты.

Доводы стороны защиты о некомпетентности эксперта З. также не подтверждаются материалами дела.

В тех случаях, когда в государственном судебно-экспертном учреждении, обслуживающем определенную территорию, невозможно производство судебной экспертизы в связи с отсутствием эксперта конкретной специальности или надлежащей материально-технической базы либо специальных условий для выполнения исследований, а также при наличии обстоятельств, указанных в ст.70 УПК РФ, т.е. когда все компетентные государственные судебно-экспертные учреждения на данной территории не могут выступить в этом качестве, ее производство может быть поручено государственным судебно-экспертным учреждениям, обслуживающим другие территории, негосударственному судебно-экспертному учреждению или лицу, не работающему в судебно-экспертном учреждении, в том числе сотруднику научно-исследовательского учреждения, вуза, иной организации, обладающему специальными знаниями и имеющему в распоряжении необходимое экспертное оборудование.

В определении (постановлении) о назначении экспертизы суду следует мотивировать поручение исследований экспертным учреждениям либо конкретному лицу.

Эксперт З., действительно не являющийся государственным экспертом, был привлечен к проведению экспертизы на основании мотивированного постановления следователя, согласно положениям ч.2 ст.195 УПК РФ (т.9, л.д.93-97). Ему были разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст.57 УПК РФ, он также предупрежден об уголовной ответственности в соответствии со ст.307 УК РФ.

Компетенция эксперта З. подтверждена копией диплома (т.9, л.д.118), сертификатом Российского общества оценщиков № ... от 23.09.1995, дипломом о профессиональной переподготовке № ... от 21.02.2001 (т.12, л.д.208, 209,) изученных судом первой инстанции, а также приобщенными в заседании апелляционного суда стороной обвинения квалификационным аттестатом о сдаче единого квалификационного экзамена № ... от 11.10.2013 № ..., сертификатами соответствия № ... от 18.03.2016, № ... от 28.10.2016, копиями трудовых книжек З.

Оснований не доверять документам, предоставленных стороной обвинения, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что заключение № ..., составленное экспертом З., соответствует требованиям УПК РФ, а его выводы полностью соответствуют показаниям свидетелей, исследованным материалам уголовного дела.

Выводы эксперта З. также полностью согласуются с заключением государственного судебного эксперта Ц. № ... от 28.08.2018 (т.33, л.д.48-57), в соответствии с которым работы по договору № ... от 25.03.2012 ООО «********» не выполнялись.

Как следует из заключения эксперта, ему были предоставлены материалы дела, в том числе договор подряда № ... от 25.03.2012, локальная смета № ... и протоколы допросов свидетелей. Кроме этого, эксперт Ц. произведен осмотр исследуемых объектов, расположенных по адресу: ........... Осмотр производился в присутствии представителя потерпевшего Довнар А.А., и обвиняемых Захарова К.В. и Литвинович Ю.Ю. Исследование проводилось путем осмотра объектов, снятии необходимых замеров, анализа полученных материалов, с проведение необходимых расчетов, с применением при расчете требований нормативно-технической документации и специальной литературы. В ходе осмотра использовались инструменты и фиксирующая аппаратура.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что экспертом сделаны выводы, как на основе технических исследований, так и на показаниях свидетелей и технической документации.

Следует отметить, что оба эксперта не требовали дополнительные материалы и документы, следовательно, органом предварительного следствия и судом им были представлены достаточные материалы и надлежащие объекты исследования.

Более того, при оценке судом заключения эксперта следует иметь в виду, что оно не имеет заранее установленной силы, не обладает преимуществом перед другими доказательствами и, как все иные доказательства, оценивается по общим правилам в совокупности с другими доказательствами.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что данные заключения составлены экспертами в соответствии с требованиями ст.204 УПК РФ, выводы надлежащим образом мотивированы, отвечают на поставленные перед ними вопросы и каких-либо существенных противоречий как между собой, так по отношению к другим доказательствам, положенным судом в основу приговора, не имеют.

Ссылка защитника в апелляционной жалобе на судебный акт не может быть принята во внимание, поскольку он вынесен по другому делу с иными фактическими обстоятельствами и не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего уголовного дела.

Вопреки доводам стороны защиты выводы суда о виновности Захарова К.В. в хищении чужого имущества путем обмана, совершенном с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и подтверждаются совокупностью исследованных доказательств, рассмотренных в судебном заседании.

Как правильно установлено судом в январе 2013 года Х. по указанию Захарова К.В. подготовила трудовой договор от 02.11.2006 с указанием в нем отпуска в количестве *** дней (включая 12 дней за ненормированность) вместо положенных *** дней, с учетом которого 27.02.2013 внесены соответствующие изменения в личную карточку Захарова К.В., 04.03.2013 и 08.07.2013 незаконно выплачены денежные средства в виде компенсации за неиспользованный отпуск в размере .......... руб. .......... коп.

Из показаний свидетеля Х. следует, что в 2013 году к ней обратился Захаров К.В. и попросил распечатать трудовой договор на его имя по аналогии с договором генерального директора, после чего она по его указанию на своем компьютере «задним числом» составила соответствующий договор. Данные обстоятельства Х. также подтверждены в ходе предварительного расследования, в т.ч. при проведении очной ставки с Захаровым К.В. при участии защитника, а также в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции.

В свою очередь, в ходе исследования жесткого диска компьютера Х. установлено наличие файла с трудовым договором на имя Захарова К.В., в соответствии с которым ему полагался отпуск в размере *** дней, включая 12 дней за ненормированность. Соответствующий трудовой договор установлен по месту жительства Захарова К.В., при этом в заключении в качестве «Работодателя» указан Захаров К.В., а в качестве «Работника» М., что также подтверждает показания свидетеля Х. о составлении его по аналогии с договором генерального директора. При этом из показаний свидетеля М., являющегося генеральным директором общества, следует, что она трудовой договор Захарову К.В. с дополнительными днями отпуска в количестве 12 дней за ненормированность не подписывала, о наличии данных обстоятельств ей стало известно в 2014 году в ходе проверки документов. Кроме того, в период с 2006 года по 2013 год в личной карточке работника, графиках отпусках, иных исследованных документах сведений о предоставлении Захарову К.В. ежегодно *** дней отпуска с учетом 12 дней за ненормированность не имелось. Данные обстоятельства возникли лишь в 2013 году после предъявления последним на обозрение вышеуказанного трудового договора от 02.11.2006 в отдел кадров и бухгалтерию для расчета остатка неиспользованных дней. При этом им оказано препятствие для приобщения данного договора к его личному делу, производства его копии сотрудником общества.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что 01.11.2007 между обществом в лице генерального директора и Захаровым К.В. заключено дополнительное соглашение к трудовому договору от 01.11.2006, а не 02.11.2006, с учетом которого Захарову К.В. незаконно произведена выплата денежных средств.

Указание свидетелем К. о наличии подписи М. в предъявленном Захаровым К.В. трудовом договоре с дополнительными днями отпуска, отсутствие трудового договора от 01.11.2006 в материалах уголовного дела, наделение Захарова К.В. правом первой подписи, то обстоятельство, что он являлся ******** ЗАО ********, а также наличие в трудовом договоре свидетеля М. дополнительных дней отпуска с учетом установленных фактических обстоятельств дела, совокупности исследованных доказательств, в т.ч. показаний свидетеля М. об отсутствии договора с дополнительными днями отпуска с Захаровым К.В., не ставит под сомнение выводы суда о виновности последнего в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Вопреки доводам защиты совершенным Захаровым К.В. преступлением причинен ущерб ЗАО ********, а не Захарову К.В., как указано в апелляционной жалобе.

Заявленные стороной защиты ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору, о признании недопустимыми доказательствами, и иные ходатайства рассмотрены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и обоснованно оставлены без удовлетворения.

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов стороне защите, которые могли иметь существенное значение для разрешения дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено, доводы апелляционной жалобы в этой части являются несостоятельными.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу требований ст. 73 УПК РФ, установлены судом и отражены в приговоре. Противоречий в выводах суда относительно оценки доказательств, которые бы поставили под сомнение обоснованность приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены либо изменения приговора по доводам защитника – адвоката Сейфутдинова Р.С.

В соответствии ч.1 ст.389.19 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Суд первой инстанции квалифицировал действия Захарова К.В.:

по первому преступлению ч.3 ст.159 УК РФ (в ред. от 07.12.2011), как мошенничество, т.е. хищение чуждого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере;

по второму преступлению ч.4 ст.159 УК РФ (в ред. от 07.12.2011), как мошенничество, т.е. хищение чуждого имущества путем обмана, лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Однако при этом судом первой инстанции допущены существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на его исход. Так, при переквалификации действия Литвиновича Ю.Ю. на ч.1 ст.159.4 УК РФ и квалификации действий Захарова К.В. по ч.3 ст.159 УК РФ, судом не учтены положения ч.1, 2 ст.35 УК РФ, согласно которым преступления могут быть совершены в группе только при совершении их двумя и более соисполнителями, что противоречит квалификации действий осужденных по разным статьям Особенной части УК РФ. Следовательно, квалифицирующий признак совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору подлежит исключению из квалификации действий и объема обвинения Захарова К.В. с соответствующим снижением наказания.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Захарову К.В. в соответствии со ст.61 УК РФ, судом обоснованно учтены: наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка и матери старческого возраста, положительные характеристики, поощрения и награды, отсутствие судимости, состояние здоровья подсудимого и его родственников.

Вместе с тем, судом первой инстанции в полном соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ данные сведения учтены при определении вида и размера наказания в качестве сведений о личности Захарова К.В. и смягчающих обстоятельств.

Отягчающих наказание обстоятельств судом обоснованно не установлено.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст.64 УК РФ, не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

С учётом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, целей наказания суд первой инстанции пришел к правильному выводу о возможности исправления Захарова К.В. только в условиях изоляции от общества, со штрафом, без дополнительного наказания в виде ограничения свободы.

Размер штрафа обоснованно определен с учетом тяжести совершенных преступлений, имущественного положения Захарова К.В. и его семьи, а также возможности получения осужденным заработной платы или иного дохода. Суд апелляционной инстанции соглашается с решением суда в этой части, поскольку оно достаточно полно и объективно мотивировано.

Решение о неприменении положений ч.6 ст.15 УК РФ является обоснованным и не вызывает каких-либо сомнений у суда апелляционной инстанции.

Отбывание осужденному Захарову К.В. лишения свободы в исправительной колонии общего режима правильно назначено в соответствии с положениями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Приговор в отношении Захарова К.В. также подлежит изменению по следующим основаниям.

Суд первой инстанции указал в приговоре об исчислении срока наказания Захарову К.В. с 14.08.2019, т.е. со дня постановления приговора.

Вместе с тем, согласно ч.3 и ч.3.1 ст.72 УК РФ начало срока наказания исчисляется со дня вступления приговора в законную силу.

Таким образом, начало срока отбывания наказания необходимо исчислять со дня вступления приговора в законную силу, т.е. с 11.08.2020.

Кроме того, судом первой инстанции в нарушение ст.10 УК РФ, в соответствии с ч.3.4 ст.72 УК (в ред. от 03.07.2018) зачтено время нахождения Захарова К.В. под домашним арестом из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, чем ухудшено положение осужденного.

С учетом изложенного время нахождения под домашним арестом Захарову К.В., совершившему преступления до вступления вышеуказанного Федерального закона в законную силу, подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день лишения свободы.

Иных нарушений норм процессуального либо материального законодательства, влекущих изменение принятого судом решения по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь п.3 ст.389.15, п.1 ч.1 ст.389.18, п.9 ч.1 ст.389.20 УПК РФ, апелляционный суд

определил:

Приговор Якутского городского суда РС (Я) от 14.08.2019 в отношении Захарова К.В. – изменить.

Исключить из квалификации действий Захарова К.В. по ч.3 ст.159 УК РФ квалифицирующий признак – совершение преступления группой лиц по предварительному сговору.

Смягчить осужденному Захарову К.В. наказание по ч.3 ст.159 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом 7000 руб.

Считать Захарова К.В. осужденным окончательно к 5 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом 905000 руб.

Зачесть в срок отбывания наказания время содержания под домашним арестом с 22.08.2014 по 09.09.2014 из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, и время содержания под стражей с 14.08.2019 по 11.08.2020, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу с дополнением адвоката Сейфутдинова Р.С., действующего в интересах осужденного Захарова К.В. – без удовлетворения.

Председательствующий:Судьи:     В.К. Окороков        Е.П. Оконешников        В.Л. Потапов