Решение по делу № 22-1672/2023 от 03.08.2023

Дело № 22-1672/2023

Судья Капустина И.Н.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Тамбов                                14 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда в составе:

председательствующего судьи Сесина М.В.,

судей Коростелёвой Л.В., Егоровой С.В.,

при секретаре судебного заседания Алексеевой В.В.,

с участием прокурора Грязновой Е.А.,

осужденного А.А.А.,

защитников – адвокатов Мутасовой М.А., Наседкина А.А.,

представителя потерпевшего ПАО «Сбербанк» М.Н.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению старшего помощника прокурора *** Смороковой И.В., апелляционным жалобам осужденного А.А.А. и адвоката Мутасовой М.А. на приговор Ленинского районного суда *** от ***, которым

А.А.А., *** года рождения уроженец ***, судимый:

*** Замоскворецким районным судом *** по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; освобожден ***;

*** Ленинским районным судом *** по ст. 158.1 УК РФ (четыре преступления), ч. 2 ст. 69 УК РФ к 7 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; наказание отбыто;

*** Октябрьским районным судом *** (с учетом кассационного определения Второго кассационного суда общей юрисдикции от ***) по ст. 158.1, ч. 1 ст. 158 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; наказание отбыто;

*** Советским районным судом *** (с учетом апелляционного определения Тамбовского областного суда от ***) по ч. 3 ст. 30, ст. 158.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожден *** по отбытии срока;

*** мировым судьей судебного участка № *** по ч. 1 ст. 158, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году лишения свободы, условно с испытательным сроком 1 год;

*** Советским районным судом *** по ч. 3 ст. 30, ст. 158.1 УК РФ к 3 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком 1 год; приговор мирового судьи судебного участка № *** от *** постановлено исполнять самостоятельно,

осужден:

по каждому преступлению от *** в отношении ООО «Бегемот», от *** в отношении «Магнит» по ст. 158.1 УК РФ к 5 месяцам лишения свободы;

по каждому преступлению от *** в отношении потерпевшей З.Е.А., *** в отношении ООО «Бегемот», *** в отношении ООО «Бегемот» по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы;

по преступлению от *** в отношении ООО «Ашан» по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы;

по преступлению от *** в отношении «Пятерочка» ООО «Агроторг» по ч. 3 ст. 30, ст. 158.1 УК РФ к 4 месяцам лишения свободы;

по преступлению в отношении ПАО «Сбербанк» в период ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы;

по преступлению в отношении ПАО «Сбербанк» в период ***, *** по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст.72 УК РФ время содержания А.А.А. под стражей в период с *** по день, предшествующий дню вступления приговора в законную силу, засчитан в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговор мирового судьи судебного участка № *** от ***, приговор Советского районного суда *** от *** постановлено исполнять самостоятельно.

Взыскано с А.А.А. в пользу ПАО «Сбербанк» в счет возмещения материального вреда *** рублей.

Л.И.Н., *** года рождения, уроженка ***, не судимая, осуждена:

по преступлению в отношении ПАО «Сбербанк» в период ***, *** по ч.2 ст.159.3 УК РФ к наказанию в виде штрафа в сумме *** рублей в доход государства;

по преступлению в отношении ПАО «Сбербанк» в период ***, ***, *** по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ к наказанию в виде штрафа в сумме *** рублей в доход государства;

по преступлению в отношении ПАО «Сбербанк» от *** по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159.3 УК РФ к наказанию в виде штрафа в сумме *** рублей в доход государства.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде штрафа в размере *** рублей.

Заслушав доклад судьи Коростелёвой Л.В., выслушав прокурора Грязнову Е.А., поддержавшую доводы апелляционного представления, осужденного А.А.А., участие которого обеспечено посредством систем видеоконференцсвязи, защитника – адвоката Мутасову М.А., поддержавших апелляционные жалобы, защитника-адвоката Наседкина А.А., полагавшего приговор в отношении Л.И.Н. подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

А. А.А. признан виновным в совершении:

двух преступлений, предусмотренных ст. 158.1 УК РФ - мелкое хищение чужого имущества, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное частью 2 статьи 7.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (от *** в отношении ООО «Бегемот» и от *** в отношении «Магнит»);

трех преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ - кража, то есть тайное хищение чужого имущества (от *** в отношении потерпевшей З.Е.А., от *** в отношении ООО «Бегемот» и от *** в отношении ООО «Бегемот»);

преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ - покушение на кражу, то есть покушение на тайное хищение чужого имущества (*** в отношении ООО «Ашан»);

преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ст. 158.1 УК РФ - покушение на мелкое хищение чужого имущества, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное частью 2 статьи 7.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (от *** в отношении «Пятерочка» ООО «Агроторг»);

преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159.3 УК РФ - мошенничество с использованием электронных средств платежа (в период ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** в отношении ПАО «Сбербанк»);

преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159.3 УК РФ - мошенничество с использованием электронных средств платежа, совершенное группой лиц по предварительному сговору (в период ***, *** в отношении ПАО «Сбербанк») при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Л.И.Н. признана виновной в совершении:

преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159.3 УК РФ - мошенничество с использованием электронных средств платежа, совершенное группой лиц по предварительному сговору (в период ***, *** в отношении ПАО «Сбербанк»);

преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159.3 УК РФ - мошенничество с использованием электронных средств платежа (в период ***, ***, *** в отношении ПАО «Сбербанк»);

преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159.3 УК РФ - покушение на мошенничество с использованием электронных средств платежа (от *** в отношении ПАО «Сбербанк»), при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении старший помощник прокурора *** Сморокова И.В. выражает несогласие с приговором в отношении А.А.А. и Л.И.Н., считает его незаконным и подлежащим отмене в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, несправедливостью назначенного наказания.

Выражает несогласие с тем, что суд квалифицировал действия подсудимого А.А.А. (в период ***, ***, в период ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***) и подсудимой Л.И.Н. (в период ***, ***, в период ***, ***, ***) как продолжаемое преступление.

Обращает внимание на абз. 2 п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от *** *** «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» согласно которому от совокупности преступлений следует отличать продолжаемое хищение, состоящее из ряда тождественных преступных действий, совершаемых путем изъятия чужого имущества из одного и того же источника, объединенных единым умыслом и составляющих в своей совокупности единое преступление.

Согласно установленным в суде обстоятельствам дела и исследованным письменным материалам, действия по хищению денежных средств со счетов ПАО «Сбербанк» производились подсудимыми в разное время, из различных источников (офисы банка и соответственно банкоматы расположены по различным адресам), банковские карты, с помощью которых осуществлялись манипуляции по зачислению денежных средств, принадлежали разным людям, не связанным между собой и карты от них были получены А.А.А. и Л.И.Н. при различных обстоятельствах. В связи с чем, полагает, что квалификация действий подсудимых по указанным эпизодам, предложенная органами предварительного расследования, как самостоятельные преступления, является верной.

Считает, что позиция суда о квалификации действий подсудимых по преступлениям, связанным с ПАО «Сбербанк», как мошенничество, а не как кража, также не основана на законе.

Так, постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от *** *** «О внесении изменений в отдельные постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам» скорректировало постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от *** *** «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» и постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от *** *** «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», которым устранены существующую ранее в правоприменительной практике неопределенность в разграничении составов кражи, совершенной с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств, и мошенничества с использованием электронных средств платежа.

В соответствии с абз. 5 названного постановления Пленума *** постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от *** *** дополнено п. 25.1 согласно которому тайное изъятие денежных средств с банковского счета или электронных денежных средств, например, если безналичные расчеты или снятие наличных денежных средств через банкомат были осуществлены с использованием чужой или поддельной платежной карты, надлежит квалифицировать как кражу по признаку «с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств».

По пункту «г» части 3 статьи 158 УК РФ квалифицируются действия лица и в том случае, когда оно тайно похитило денежные средства с банковского счета или электронные денежные средства, использовав необходимую для получения доступа к ним конфиденциальную информацию владельца денежных средств (например, персональные данные владельца, данные платежной карты, контрольную информацию, пароли).

Одновременно с указанным, согласно абз. 6 постановления Пленума *** в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от *** *** «О судебной практике по дедам о мошенничестве, присвоении и растрате» исключен абзац 1 пункта 17, а именно: - действия лица следует квалифицировать по статье 159.3 УК РФ в случаях, когда, хищение имущества осуществлялось с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой.

Таким образом, квалификация действий подсудимых А.А.А. и Л.И.Н. по эпизодам, связанным с хищением денежных средств из ПАО «Сбербанк», предложенная органами предварительного следствия, является верной, а выводы суда - не основанными на законе. В связи с изложенным просит приговор суда первой инстанции в отношении А.А.А. и Л.И.Н. отменить, с направлением уголовного дела в тот же суд на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе адвокат Мутасова М.А. в интересах осужденного А.А.А. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим изменению ввиду чрезмерно сурового назначенного наказания. Указывает, что суд при вынесении приговора признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств по каждому преступлению: наличие малолетнего ребенка, явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, наличие ряда хронических заболеваний, состояние здоровья его родственников, инвалидность 1 группы у сестры, а также достижения в спорте. Отягчающим наказание обстоятельством судом признан рецидив преступлений. По мнению автора жалобы, установленные судом смягчающие вину обстоятельства, могли быть признаны судом в соответствии со ст. 64 УК РФ исключительными, что позволило бы назначить наказание с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ. Просит обжалуемый приговор изменить, применить положения ст. 64 УК РФ, ч. 3 ст. 68 УК РФ по каждому преступлению и смягчить наказание.

В апелляционной жалобе осужденный А. А.А. также считает приговор чрезмерно суровым. Выражает несогласие с квалификацией его действий по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 159.3 УК РФ (в отношении ПАО «Сбербанк»). Операцию *** он проводил один, что подтверждается показаниями свидетеля Т.О.Н. и видеозаписью от ***. Л.И.Н. до *** про эту схему мошенничества ничего не знала, что подтверждается его показаниями, которые не опровергнуты судом. Считает, что его действия подлежат квалификации по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ.

Также полагает, что суд неправильно квалифицировал его действия по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 158 УК РФ (от *** в отношении ООО «Бегемот»). Так, из показаний Б.Е.В., А.А.В., Ш.К.В., следует, что товар похищенной им из магазина «Бегемот» он вернул, в связи с чем преступление должно быть квалифицировано судом по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Кроме того, по мнению автора жалобы, не был учтен в приговоре в качестве смягчающего наказание обстоятельства документ, приобщенный к материалам уголовного дела из *** ***

Считает, что наличие обстоятельств, смягчающих наказание, и его поведение во время и после совершения преступлений, что непосредственно повлияло на ход расследования уголовного дела, указывают на возможность применения в отношении него ст. 64 УК РФ. В связи с изложенным, просит приговор изменить, снизив ему размер назначенного наказания.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного А.А.А. и адвоката Мутасовой М.А. старший помощник прокурора *** Сморокова И.В. просит жалобы осужденного и его защитника оставить без удовлетворения.

Выслушав участников судебного разбирательства, изучив уголовное дело, проверив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Данное уголовное дело рассмотрено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, а также глав 35, 37- 39 УПК РФ, определяющих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Выводы суда о виновности А.А.А. и Л.И.Н. в совершении преступлений, за которые они осуждены, являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд обоснованно квалифицировал действия А.А.А. по:

ст. 158.1 УК РФ (два преступления от *** в отношении ООО «Бегемот» и от *** в отношении «Магнит»);

ч. 1 ст. 158 УК РФ (три преступления от *** в отношении потерпевшей З.Е.А., от *** в отношении ООО «Бегемот» и от *** в отношении ООО «Бегемот»);

ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ (преступление от *** в отношении ООО «Ашан»);

ч. 3 ст. 30, ст. 158.1 УК РФ (преступление от *** в отношении «Пятерочка» ООО «Агроторг»);

ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (преступление в период ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** в отношении ПАО «Сбербанк»);

ч. 2 ст. 159.3 УК РФ (преступление в период ***, *** в отношении ПАО «Сбербанк»).

Также судом верно квалифицированы действия Л.И.Н. по:

ч. 2 ст. 159.3 УК РФ (преступление в период ***, *** в отношении ПАО «Сбербанк»),

ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (преступление в период ***, ***, *** в отношении ПАО «Сбербанк»),

ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (преступление от *** в отношении ПАО «Сбербанк»).

Вопреки доводам апелляционного представления, суд обоснованно переквалифицировал действия А.А.А. с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (восемь преступлений) на ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (преступление в период ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** в отношении ПАО «Сбербанк»), действия А.А.А. и Л.И.Н. с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (два преступления) на ч. 2 ст. 159.3 УК РФ (преступление в период ***, *** в отношении ПАО «Сбербанк»), действия Л.И.Н. с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (три преступления) на ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (преступление в период ***, ***, *** в отношении ПАО «Сбербанк»), с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159.3 УК РФ (преступление от *** в отношении ПАО «Сбербанк»).

Квалифицируя действия А.А.А. и Л.И.Н. как мошенничество с использованием электронных средств платежа, суд исходил из того, что А. А.А. и Л.И.Н. в различных банкоматах ПАО «Сбербанк» указывали операцию о внесении наличных на свои и своих знакомых банковские карты, однако деньги не вносили, придерживая рукой купюроприемники банкоматов, вызывая операционный сбой. Затем, пользуясь упрощенной системой через уделенные каналы обслуживания, предъявляли претензии о пополнении счета карты на сумму до *** рублей. После зачисления банком денежных средств на банковские карты, они снимали их в банкомате и тратили на личные нужды.

Указанные выводы суда в полной мере соответствуют разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от *** *** «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» из которых следует, что обман при мошенничестве может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение (п. 2). Действия виновного подлежат квалификации как кража, если виновным не было оказано незаконного воздействия на программное обеспечение серверов, компьютеров или на сами информационно-телекоммуникационные сети (п. 21).

Как верно указано судом первой инстанции о направленности умыла А.А.А. и Л.И.Н. на хищение денежных средств ПАО «Сбербанк» путем мошенничества свидетельствуют действия подсудимых по внесению ими заведомо ложных сведений о техническом сбое операционной системы банкомата в претензию, направленную через удаленные каналы обслуживания банка, а также механическое воспрепятствование А.А.А. и Л.И.Н. работе банкомата, выполняющего функции компьютера, что является незаконным воздействием на него.

При этом является несостоятельной ссылка в апелляционном представлении на п. 25.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от *** *** «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» в соответствии, с которым тайное изъятие денежных средств с банковского счета или электронных денежных средств, например, если безналичные расчеты или снятие наличных денежных средств через банкомат были осуществлены с использованием чужой или поддельной платежной карты, надлежит квалифицировать как кражу по признаку «с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств». По пункту «г» части 3 статьи 158 УК РФ квалифицируются действия лица и в том случае, когда оно тайно похитило денежные средства с банковского счета или электронные денежные средства, использовав необходимую для получения доступа к ним конфиденциальную информацию владельца денежных средств (например, персональные данные владельца, данные платежной карты, контрольную информацию, пароли).

Так, указанные в обвинительном заключении номера счетов, с которых якобы похищались денежные средства, являются счетами дебиторской задолженности, привязанными к банковским картам. При этом, под дебиторской задолженностью понимаются суммы, которые должны уплатить организации (в данном случае ПАО «Сбербанк») другие организации и физические лица, именуемые дебиторами, то есть имеющие денежные обязательства перед организацией – ПАО «Сбербанк». По настоящему делу А. А.А., Л.И.Н., П.М.А., И.В.П., А.О.А., Г.Ю.А., П.Н.А., А.Р.А. на банковские карты которых поступали денежные средства, стали дебиторами ПАО «Сбербанк», поскольку в ПАО «Сбербанк» якобы внесенные в банкоматы А.А.А. и Л.И.Н., денежные средства не поступали. До совершения хищений указанные счета не существовали, следовательно с них не могло быть произведено списание денежных средств.

Данное обстоятельство подтверждается, представленными в судебное заседание представителем потерпевшего ПАО «Сбербанк» М.Н.И. сведениями о задолженности и ее пояснениями в судебном заседании, из которых следует, что дебиторские счета были открыты после поступления претензий от А.А.А. и Л.И.Н. и перечисления на используемые ими при совершении преступлений карты денежных средств (в каждом случае на сумму *** рублей и один раз на сумму *** рублей).

Не основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах и доводы апелляционного представления о совершении А.А.А. десяти преступлений (***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***) и Л.И.Н. пяти преступлений (***, ***, ***, ***, ***).

Материалами дела не подтверждается, что у А.А.А. и Л.И.Н. каждый раз отдельно возникал умысел на совершение мошенничества.

Как следует из показаний А.А.А. о вышеуказанном способе мошенничества с использованием банковских карт он узнал в местах лишения свободы и, находясь на свободе, совершал такие операции. Из показаний Л.И.Н. следует, что она посоветовала А.А.А. схему зачисления денежных средств на банковскую карту и предложила ей воспользоваться.

Квалифицируя действия осужденного А.А.А. (в период ***, *** и в период ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***) и осужденной Л.И.Н. (в период ***, *** и в период ***, ***, ***) как продолжаемое преступление, суд исходил из того, что их действия были тождественны, хищения совершались у одного потерпевшего ПАО «Сбербанк», одним и тем же способом, совершены в короткий промежуток времени и были объединены единым умыслом. Тот факт, что А. А.А. использовал банковские карты разных лиц, не влияет на квалификацию содеянного, поскольку они были частью одного и того же способа мошенничества.

Квалификация действий А.А.А. и Л.И.Н. по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ (преступление от ***, ***) как мошенничество с использованием электронных средств платежа, совершенное группой лиц по предварительному сговору, является верной. Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд обоснованно сделал вывод о наличии между А.А.А. и Л.И.Н. предварительного сговора, направленного на совершение мошенничества, о чем свидетельствуют объективно установленные действия, носившие согласованный характер, что подтверждается:

показаниями Л.И.Н. о том, что находясь в дружеских отношениях с А.А.А., она рассказала тому, как с помощью банковской карты «Сбербанк» и удержания крышки купюроприемника можно сделать сбой в банкоматах «Сбербанк» и получить, путем перечисления на карту, денежные средства от ПАО «Сбербанк» и о том, каким образом она и А. А.А. совершали *** и *** мошенничество с целью завладения денежными средствами ПАО «Сбербанк» (том 1, л.д. 73-78);

протоколом осмотра предметов от ***, согласно которому были осмотрены диски с видеозаписями от *** и *** с камер, расположенных в помещении ПАО «Сбербанк», на которых видно, как А. А.А. и Л.И.Н. в 13:18 подошли к банкомату, Л.И.Н. передала имеющуюся у нее банковскую карту А.А.А., после чего тот достал из мусорного контейнера чек, передал банковскую карту обратно Л.И.Н., которая поднесла ее к банкомату и ввела пин-код. Затем А. А.А. ввел информацию на мониторе и провел какие-то манипуляции с банковской картой и банкоматом. При этом в руках у А.А.А. и Л.И.Н. не было никаких денежных средств. А. осуществил имитацию зачисления денежных средств на банковскую карту, при этом денежных средств не внес, а в отсек для внесения денежных купюр положил чек, тем самым вызвав системный сбой банкомата. Затем А. А.А. воспрепятствовал полному открытию купюроприемника, удерживая руками крышку купюроприемника, в результате чего произошел системный сбой в программе банкомата. Затем А. А.А. продолжил вводить данные на мониторе банкомата, после чего банкомат, обработав операцию, выдал чек об окончании операции по карте и вернул банковскую карту. Забрав чек, А. А.А. и Л.И.Н. ушли из поля зрения камер (том 4, л.д. 200-211).

Совместность и согласованность действий А.А.А. и Л.И.Н. свидетельствуют о том, что они договорились о совершении преступления до начала выполнения объективных действий.

Отсутствуют основания для переквалификации действий А.А.А. по преступлению от *** в отношении ООО «Бегемот» с ч. 1 ст. 158 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Вина А.А.А. в совершении указанного преступления подтверждается:

показаниями свидетеля Б.Е.В., директора магазина «Бегемот», об обстоятельствах совершения А.А.А. *** кражи одной бутылки «Джек Дэниэлс» с этикеткой черного цвета и одной бутылки «Джек Дэниэлс» с этикеткой зеленого цвета и причинения ООО «Бегемот» ущерба на сумму *** рублей, об обстоятельствах задержания А.А.А. и изъятия у него сотрудниками полиции похищенного товара (том 3, л.д. 166-168);

показаниями свидетеля А.А.В., старшего полицейского отдельного батальона ФГКУ ОВО ВНГ России по ***, об обстоятельствах задержания им *** А.А.А. и выдачи последним двух бутылок виски (том 4, л.д. 190-192);

протоколом осмотра предметов от ***, в ходе которого осмотрены товарные накладные, сличительная ведомость акта инвентаризации и установлена стоимость похищенного товара, которая составила *** рублей, кроме того осмотрен диск с записями с камер видеонаблюдения из магазина «Бегемот», на котором видно, как А. А.А. совершает хищение товара из магазина (том 3, л.д. 177-179).

Доводы осужденного о необходимости переквалификации его действий на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ - покушение на кражу чужого имущества являются необоснованными и сводятся к переоценке выводов суда. К тому моменту, когда осужденный был задержан сотрудником полиции, преступление было окончено, А. А.А. завладел похищенным из магазина товаром и имел реальную возможность пользоваться им и распоряжаться по своему усмотрению. Последующая выдача А.А.А. похищенного товара и возвращение его в магазин не влияют на квалификацию действий осужденного. В этой связи, оснований для иной квалификации действий осужденного судебной коллегией не установлено.

Вместе с тем, имеются основания для внесения в приговор изменений.

Как усматривается из описательно-мотивировочной части приговора, обосновывая виновность А.А.А. суд указал, что его вина в совершении мелкого хищения *** и кражи ***, также подтверждается исследованными в судебном заседании показаниями представителя потерпевшего ООО «Бегемот» Ш.К.В. от *** (том 4, л.д. 115-116) и от *** (том 3, л.д. 174-176), однако, как следует из протокола судебного заседания и его аудиозаписи, указанные показания не оглашались и в судебном заседании сторонами не исследовались, а представитель потерпевшего Ш.К.В.. данным составом суда, постановившим приговор, не допрашивался, однако суд ссылается на них в приговоре, как на доказательства вины.

В соответствии со ст. 240 УПК РФ приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные доказательства, если они не были исследованы судом. Фактические данные, содержащиеся в доказательствах, могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным ст. ст. 87, 88 УПК РФ. При этом суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом.

Исключение из приговора ссылок на указанные доказательства, не ставит под сомнение вывод суда о виновности осужденного А.А.А. в совершении инкриминированных ему преступлений, поскольку этот вывод подтверждается иными доказательствами, обоснованно признанными относимыми, допустимыми, а их совокупность – достаточна для разрешения по существу уголовного дела.

Каких-либо неустранимых сомнений в причастности и виновности осужденных в инкриминируемых деяниях при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции не имелось, не усматривается и судебной коллегией.

Решая вопрос о виде и размере наказания А.А.А. и Л.И.Н. суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личности виновных, характеризующие осужденных данные, а также влияние назначаемого наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

Так, А. А.А. совершил восемь преступлений небольшой тяжести и одно преступление средней тяжести. Обстоятельством, отягчающим наказание, по каждому преступлению в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ признан рецидив преступлений. В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, по каждому преступлению судом признаны в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие малолетнего ребенка, в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления. В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ учтены признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, наличие ряда хронических заболеваний, подтвержденных медицинскими документами, а также состояние здоровья его родственников, наличие сестры инвалида 1 группы, достижения в спорте.

Л.И.Н. совершила два преступления небольшой тяжести и одно преступление средней тяжести. Обстоятельства, отягчающие наказание, отсутствуют. В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, по каждому преступлению судом признаны в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие малолетнего ребенка, в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а в соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступлений. В качестве иных смягчающих наказание обстоятельств в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ учтены признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, нахождение в состоянии беременности, состояние здоровья родственников, наличие достижений в спорте.

Принимая во внимание все установленные и известные суду обстоятельства, влияющие на определение вида и размер наказания, суд первой инстанции, обоснованно пришел к выводу о назначении осужденному А.А.А. наказания в виде лишения свободы, оснований не согласиться с данными выводами у судебной коллегии не имеется.

При назначении А.А.А. наказания по всем преступлениям соблюдены требования ч. 2 ст. 68 УК РФ, а также требования ч. 3 ст. 66 УК РФ по преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ и ч. 3 ст. 30, ст. 158.1 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, и позволяющих применить при назначении наказания А.А.А. правила ст. 64 УК РФ и ч. 3 ст. 68 УК РФ, судом не установлено.

С учетом фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности отсутствуют основания для применения ст. 53.1 УК РФ и ст. 73 УК РФ.

Наказание, назначенное осужденному А.А.А. за каждое преступление и по совокупности преступлений, в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, является справедливым, соразмерным содеянному, в полной мере соответствует требованиям ст. 6 и ст. 60 УК РФ, оснований считать его чрезмерно суровым, как об этом ставится вопрос в апелляционных жалобах, не имеется.

Данных, препятствующих отбыванию осужденным наказания в виде лишения свободы по состоянию здоровья, не установлено.

Наличие у А.А.А. намерения *** не является основанием для смягчения назначенного ему наказания.

Вид исправительного учреждения определен верно, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Правильными и мотивированными являются выводы суда первой инстанции о возможности назначения Л.И.Н. наказания за каждое преступление в виде штрафа. При определении размера штрафа суд учел тяжесть совершенных преступлений и имущественное положение подсудимой и ее семьи.

Верно суд не нашел оснований для применения положений ст. 64 УК РФ. Выводы суда в данной части мотивированы и судебная коллегия с ними соглашается.

Судебная коллегия находит назначенное Л.И.Н. наказание за каждое преступление и по совокупности преступлений, на основании ч. 2 ст. 62 УК РФ, справедливым, соразмерным содеянному, соответствующим требованиям ст. ст. 6, 60 УК РФ.

Все юридически значимые обстоятельства, имеющие отношение к назначению наказания осужденным, судом установлены, мотивы принятого решения в части назначенного им наказания в приговоре приведены.

С учетом изложенного, доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб не подлежат удовлетворению. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено. Иных оснований, кроме указанных выше, для изменения приговора не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда *** от ***, в отношении А.А.А. и Л.И.Н. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части ссылку суда на показания представителя потерпевшего ООО «Бегемот» Ш.К.В. от *** (том 4, л.д. 115-116) и от *** (том 3, л.д. 174-176), как на доказательства вины осужденного А.А.А. в совершении преступлений от *** и ***.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вынесения определения, а осужденными в тот же срок со дня вручения копии данного решения, при этом в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении – путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи