Решение по делу № 33-13614/2019 от 18.09.2019

КРАСНОЯРСКИЙ КРАЕВОЙ СУД

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судья Лузганова Т.А.                     Дело № 33-13614/2019

2.209

30 сентября 2019 года Судебная коллегия по гражданским делам Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего            Провалинской Т.Б.,

судей                        Баимовой И.А., Русанова Р.А.,

при секретаре                Сургутской Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Русанова Р.А. гражданское дело иску Акционерного общества «Красноярская региональная энергетическая компания» к Ерошевичу Антону Николаевичу, Катковскому Владиславу Олеговичу о взыскании суммы по договору подряда,

по апелляционной жалобе представителя ответчика Катковского В.О. – Шевцовой О.П.,

на заочное решение Железнодорожного районного суда г. Красноярска от 27 мая 2019 года, которым постановлено:

«Исковые требования Акционерного общества «Красноярская региональная энергетическая компания» к Ерошевич Антону Николаевичу, Катковскому Владиславу Олеговичу о взыскании суммы по договору подряда удовлетворить частично.

Взыскать с Ерошевича Антона Николаевича, Катковского Владислава Олеговича солидарно по отношению к ООО «Пром-Металл-Комплект» в пользу Акционерного общества «Красноярская региональная энергетическая компания» сумму долга по договору подряда № от 22.08.2017 в размере 3 128 166 рублей 44 копейки, пеню за просрочку возврата аванса в сумме 100 000 рублей, расходы по уплате госпошлины в сумме 28 519 рублей, всего взыскать 3 256 685 рублей 44 копейки».

Заслушав докладчика, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Акционерное общество «Красноярская региональная энергетическая компания» (далее по тексту АО «КрасЭКо») обратилось в суд с иском к Ерошевичу А.Н., Катковскому В.О. о взыскании задолженности по договору подряда в размере
3 128 166,44 рублей не отработанного аванса, пени за просрочку возврата аванса в размере
480 382,09 рублей, мотивируя тем, что 22.08.2017 года между АО «КрасЭКо» в качестве Заказчика, и ООО «Пром-Металл-Комплект», в качестве подрядчика, был заключен договор подряда № на комплекс земляных работ (выемка, насыпь, уплотнение грунта) на объекте «Спортивно-тренировочный комплекс трасс для фристайла в г.Красноярск, Октябрьский район. Николаевская сопка», в соответствии со Сводным расчетом и проектной документацией, общая стоимость которых составляет 14 039 014 руб. 60 коп. в срок до 15.09.2017 года.

Платежным поручением № от 23.08.2017 года истец перечислил подрядчику аванс в сумме 4 000 000 рублей. В связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств по договору, нарушением предусмотренных договором сроков выполнения работ, истец обратился к ООО «Пром-Металл-Комплект» с уведомлением об одностороннем отказе от исполнения договора подряда. Указанное уведомление получено нарочно 04.10.2017 года представителем ООО «Пром-Металл-Комплект» Катковским В.О., действующим на основании доверенности. В предусмотренном договором порядке работы не сдавались, проверка их объемов и качества не проводилась, исполнительная документация ООО «Пром-Металл-Комплект» не представлена.

Согласно пункту 20.2.6 договора, при расторжении договора заказчиком в одностороннем порядке подрядчик обязан в течение пяти дней с момента получения уведомления возвратить неотработанный аванс.

06.02.2019 года ООО «СибСтройЭксперт» проведена экспертиза по установлению объема и стоимости фактически выполненных по договору подряда № земляных работ (выемка, насыпь, уплотнение грунта) на объекте «Спортивно-тренировочный комплекс для фристайла г.Красноярск, Октябрьский район. Николаевская сопка». При проведении экспертизы произведен подсчет земляных масс выемки и насыпи в границах землеотвода. Разработка грунта (выемка) составила всего 4 903,2 м3; насыпь грунта – 2 602,5 м3. Стоимость фактически выполненных по договору подряда № земляных работ на объекте составила 871 833,56 рублей. Стоимость и объем дополнительных работ, не предусмотренных договором, экспертом не определена в связи с отсутствием топографических съемок на спорных участках до начала работ. Сумма неотработанного аванса составляет 3 128 166,44 рублей (4 000 000 руб. - 871 833,56 руб.) и, исходя из изложенного, является для подрядчика неосновательным обогащением.

Между истцом и Ерошевичем А.Н. был заключен договор поручительства № от 22.08.2017 года, а с Катковским В.О. заключен договор поручительства № от 22.08.2017 года, согласно которым поручители обязались солидарно с ООО «Пром-Металл-Комплект» (должник) отвечать перед кредитором за исполнение должником обязательства, возвратить не отработанные авансовые платежи, которые перечислены или будут перечислены должнику кредитором в рамках исполнения договора подряда № от 22.08.2017 года.

На основании изложенного, истец просил суд взыскать с ответчиков указанную сумму не отработанного аванса и неустойку в солидарном порядке.

Судом постановлено вышеприведенное решение.

В апелляционной жалобе представитель ответчика Катковского В.О. – Шевцова О.П. просит заочное решение суда отменить, полагая, что судом необоснованно было принято в качестве доказательства экспертное заключение от 06.02.2019 года, проведенное в рамках гражданского дела, находящегося на рассмотрении Арбитражного суда Красноярского края, выполненное без выезда на место, которое будет обжаловаться. Указывает на наличие в материалах дела заключения ООО НПП «Экоприс» № от 27.11.2018 года, выполненного по заказу ее доверителя, согласно которому объем выполненных земляных работ составил 14081,61 м3, а по заключению от октября 2017 года ООО «Красноярское кадастровое агентство» объем земляных работ составил 13352 м3, по данным АО «КрасЭко» общий объем земляных работ составил 12031 м3. Все три заключения выполнялись с выездом на место. Приглашенный в судебное заседание специалист АО «КрасЭко» Пичугин М.К. согласился с отчетом ООО «Краевое кадастровое агентство», указав о допустимой погрешности 5%, составляющей порядка 150 кубическим метров. Считает, что судом не приведены мотивы и основания отклонения такого представленного в деле доказательства, как заключение ООО НПП «Экоприс» № от 27.11.2018 года. Кроме того, суд вынес определение об отказе в приостановлении производства по делу до рассмотрения дела № Арбитражным судом Красноярского края и вступления решения по нему в законную силу.

Проверив материалы дела и решение суда в пределах доводов апелляционной жалобы, заслушав представителя Катковского В.О. - Шевцову О.П. и ответчика Ерошевича А.Н., поддержавших апелляционную жалобу, представителя ООО «КрасЭКо» Шапран Н.А., согласную с решением суда, обсудив вопрос о возможности рассмотрения дела в отсутствие ответчика Катковского В.О. и представителя третьего лица ООО «Пром- Металл-Комплект», надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно статей 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу ч. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с ч. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда (ч. 2 ст. 711 ГК РФ).

В силу статей 702, 703, 708, 711 ГК РФ, существенными условиями договора подряда являются: определение подрядчика, заказчика, перечень и объем работ, начальный и конечный сроки выполнения работы, порядок передачи результата работ заказчику, цена работы, порядок оплаты работы.

Согласно ч. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно ч. 1 ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Согласно ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с ч. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Согласно ст. 719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности: непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Из материалов дела следует и судом установлено, что 22.08.2017 года между АО «КрасЭКо (Заказчик) и ООО «Пром-Металл-Комплект» (Подрядчик) был заключен договор подряда №, согласно которому Подрядчик обязался выполнить комплекс земляных работ (выемка, насыпь, уплотнение грунта) на объекте «Спортивно-тренировочный комплекс «Академия зимних видов спорта» комплекс трасс для фристайла в г.Красноярск, Октябрьский район, Николаевская сопка», в соответствии со Сводным расчетом стоимости строительства (Приложение №1), ведомостью объемов работ (Приложение №2), проектной документацией, и сдать результат работ Заказчику, а Заказчик - принять результат работ и оплатить их в порядке, определенном договором.

Общая стоимость работ подтверждается Сводным расчетом стоимости строительства и составляет 14 039 014 рублей 60 копеек, включая НДС.

Пунктом 4.2 договора подряда предусмотрено право Заказчика выплатить Подрядчику аванс.

Платежным поручением № от 23.08.2017 года АО «КрасЭко» перечислило ООО «ПМК» аванс в сумме 4 000 000 рублей.

В соответствии с п. 4.4.1 договора, в случае выплаты заказчиком подрядчику аванса, расчет между сторонами осуществляется в следующем порядке:

Сумма аванса, перечисленного согласно п. 4.2 договора в размере 100% от стоимости, указанной в актах о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справках о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), засчитываются в счет погашения аванса. После погашения аванса, оставшиеся денежные средства в размере 100% от стоимости, указанной в актах о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справках о стоимости выполненных работ и затрат (форма №КС-3), заказчик перечисляет подрядчику в течение 30 дней с момента подписания актов КС-2, КС-3, но не более 95% от общей стоимости работ. Оставшаяся часть в размере 5% оплачивается заказчиком подрядчику в течение 30 дней с момента подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-12) без замечаний и предоставления комплекта исполнительной документации без замечаний.

Согласно п. 5.2.1 договора подряда, заказчик в течение 5 (пяти) дней с момента подписания договора передает Подрядчику в производство проектную документацию, разрешение на строительство, акт передачи строительной площадки, акт освидетельствования геодезической разбивочной основы, общий и специальный журналы работ, перечень исполнительной документации и приказ об утверждении проекта заказчиком.

В соответствии с п. 5.3.1 договора, заказчик в течение 5 дней передает подрядчику по акту строительную площадку.

Согласно пунктам 7.1, 7.2 договора подряда, дата начала работ - с даты подписания договора, дата окончания - 15.09.2017 года.

Пунктом 7.3 договора предусмотрено, что дата начала работ и конечный срок выполнения работ могут быть изменены по взаимному согласию сторон, что закрепляется дополнительным соглашением, становящимся с момента его подписания неотъемлемой частью настоящего договора.

В соответствии с п. 11.1 указанного договора, заказчик назначает своего представителя на строительстве, который от его имени совместно с подрядчиком осуществляет приемку выполненных работ по акту.

Из п. 15.1 договора подряда следует, что при получении подрядчиком аванса, в соответствии с п. 4.2 договора, подрядчик обязан предоставить обеспечение исполнения договора, с целью обеспечения надлежащего исполнение подрядчиком своих обязательств перед заказчиком по договору.

Пунктом 15.2 договора подряда установлено, что обеспечение исполнения договора предоставляется на сумму аванса. Подрядчик самостоятельно определяет один из способов обеспечения договора (безотзывная банковская гарантия или передача заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), поручительства в размере обеспечения исполнения договора).

В соответствии с п.п. 20.1, 20.1.2 договора подряда от 22.08.2017 года, заказчик вправе расторгнуть в одностороннем порядке договор, в случае систематического нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, влекущего увеличение срока окончания работ более чем на 30 дней.

Согласно п.п. 20.2, 20.2.1, 20.2.6 договора, подрядчик обязан в течение пяти дней с момента получения уведомления сдать заказчику Объект и выполненные работы по актам по форме КС-2, КС-3, перечислить не использованный аванс. В случае неисполнения подрядчиком предусмотренного п. 20.2 договора, подрядчик уплачивает заказчику пени за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ России, действующей на день уплаты пени, от общей стоимости работ, а также по письменному требованию заказчика возмещает понесённые им (заказчиком) убытки.

Во исполнение п.п. 15.1, 15.2 договора подряда № от 22.08.2017 года, между АО «КрасЭко» и Ерошевичем А.Н. был заключен договор поручительства № от 22.08.2017 года, а также между АО «КрасЭко» и Катковским В.О. был заключен договор поручительства № от 22.08.2017 года, согласно пунктов 1 которых поручители обязались солидарно с ООО «Пром-Металл-Комплект» (должник) отвечать перед кредитором за исполнение должником обязательства, возвратить не отработанные авансовые платежи, которые перечислены или будут перечислены должнику кредитором в рамках исполнения договора подряда № от 22.08.2017 года.

Кроме того, согласно пункту 2.8 договора поручительства № от 22.08.2017 года и пункту 3 договора поручительства № от 22.08.2017 года, в течение пяти дней с момента расторжения договора подряда, подрядчик обязуется перечислить заказчику неотработанный аванс, а в случае неисполнения подрядчиком данной обязанности, подрядчик уплачивает заказчику пени за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ России, действующей на день уплаты пени, от общей стоимости работ, а также по письменному требованию заказчика возмещает понесённые им (заказчиком) убытки.

Как следует из пункта 3 договора поручительства № от 22.08.2017 и пункта 4 договора поручительства № от 22.08.2017 года, при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручители и должник отвечают перед кредитором солидарно. Поручители отвечают перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая возврат суммы неотработанного аванса либо его части (основного долга), уплату процентов, уплату неустоек (пеней), подлежащих применению на сумму основного долга, а также возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств должником.

Пунктом 7 договора поручительства № от 22.08.20167 и пунктом 8 договора поручительства № от 22.08.2017 года предусмотрено, что все споры по указанным договорам будут разрешаться в суде по месту нахождения кредитора.

Согласно представленным в дело документам, строительная площадка для проведения работ по договору подряда от 22.08.2017 года была передана АО «КрасЭко» подрядчику ООО «ПМК» только 04.09.2017 года (акт № приема-передачи строительной площадки, подписанный инженером по надзору за строительством АО «КрасЭко» Рахинским Ю.Ю. и техническим директором ООО «ПМК» Катковским В.О.).

Кроме строительной площадки ООО «ПМК» получило от АО «КрасЭко» следующие документы: Картограмму подсчета разработанного грунта от 04.09.2017 года, картограмму насыпи грунта (склад) от 04.09.2017 года, могул общий объем (PDF), могул склад (PDF), могул общий объем (DWG), могул склад (DWG), акт приема-передачи геодезической разбивочной основы для строительства Трассы Могул, ведомость временных координат и высот Трассы Могул (т. 1, л.д. 162).

Из акта № от 10.08.2017 года приема-передачи рабочей документации следует, что техническим директором ООО «ПМК» Катковским В.О. принята рабочая документация по объекту «Спортивно-тренировочный комплекс «Академия зимних видов спорта» комплекс трасс для фристайла в г.Красноярск, Октябрьский район, Николаевская сопка» в виде генерального плана.

05.09.2017 года составлен акт приема-передачи геодезической разбивочной основы для строительства указанного спортивно-тренировочного комплекса, подписанный геодезистом ООО «ПМК» Астафьевым О.Р. (т. 1, л.д. 163).

В связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств по договору, нарушением предусмотренных договором сроков выполнения работ, АО «КрасЭко» направило в адрес ООО «ПМК» уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора подряда № от 22.08.2017 года на основании ст. 715 ГК РФ, что подтверждается письмом за исх. № от 04.10.2017 года. Кроме того, ранее, 29.08.2017 года в адрес ООО «ПМК» была направлена претензия заказчика о несвоевременном выполнении работ по договору подряда, полученное нарочно 04.10.2017 года представителем ООО «Пром-Металл-Комплект» Катковским В.О., действующим на тот момент на основании доверенности.

Кроме того, письмом исх. № от 04.10.2017 года заказчик уведомил ООО «Пром-Металл-Комплект» о необходимости направить 06.10.2017 года уполномоченного представителя для участия в совместной проверке фактически выполненных по договору объемов работ и их качества.

Из пояснений Катковского В.О. в заседаниях суда первой инстанции следует, что 06.10.2017 года проверка выполненных работ по договору подряда представителями заказчика не производилась, хотя все представители ООО «ПМК» были в указанное время на строительной площадке, работы продолжались и после этой даты.

Из материалов дела следует, что в предусмотренном договором порядке (раздел 11 договора) работы подрядчиком не сдавались, проверки их объемов, и качества не предъявлялись, исполнительная документация ООО «Пром-Металл-Комплект» не представлена (т.1, л.д. 198-199).

ООО «ПМК» направило в адрес АО «КрасЭко» акты о приемке выполненных работ на сумму 3 573 714 рублей (КС-2, КС-3, локальный сметный расчет), который получен заказчиком 21.11.2017 года. Работы заказчиком приняты не были.

В связи с неисполнением претензии АО «КрасЭко» от 31.10.2017 года подрядчиком ООО «ПМК», АО «КрасЭко» подало иск в Арбитражный суд Красноярского края к ООО «ПМК» о взыскании неосновательного обогащения в виде не отработанного аванса по договору подряда от 22.08.2017 года и неустойки, возбуждено дело №, которое на дату рассмотрения настоящего гражданского дела не рассмотрено, Катковский В.О. и Ерошевич А.Н. привлечены к участию в этом деле в качестве третьих лиц.

Со слов представителей сторон, в настоящее время производство по делу в Арбитражном суде приостановлено до вступления в законную силу решения по настоящему делу, рассматриваемому судом общей юрисдикции.

Поскольку при рассмотрении настоящего дела, а также при рассмотрении дела в Арбитражном суде Красноярского края у сторон возник спор относительно объема работ, выполненных в рамках заключенного ими договора подряда от 22.08.2017 года, а также их стоимости, сторонами были представлены заключения специалистов.

Так, Катковским В.О. в материалы дела представлено заключение ООО НПП «Экоприс» № от 27.11.2018 года, согласно которому общий объем земляных работ по трем участкам составил 14 018,61 м3 (расчеты произведены на основании геодезических работ, выполненных ООО НПП «Экоприс» в октябре 2017 года).

По результатам геодезической экспертизы ООО «Краевое кадастровое агентство», проведённой в октябре 2017 года, общий объем земляных работ по трем участкам составил 13 352 м3.

По данным АО «КрасЭко», общий объем земляных работ составил 12 031 м3 (т. 1, л.д. 221-222).

Арбитражным судом Красноярского края в рамках рассмотрения дела по иску АО «КрасЭко» к ООО «ПМК» о взыскании задолженности была назначена судебная экспертиза для определения объема работ, выполненных в рамках договора подряда от 22.08.2017 года, а также их стоимости.

Согласно выводам судебной экспертизы, выполненной ООО «СибСтройЭксперт» в рамках арбитражного спора (т. 2, л.д. 104-132), разработка грунта (выемка) по договору подряда от 22.08.2017 года составила всего 4903,2 м3; насыпь грунта 2602,5 м3. Стоимость фактически выполненных по договору подряда № земляных работ на объекте составила 871 833,56 рублей. Расчет стоимости фактически выполненных работ подрядчиком был составлен с учетом подсчета земляных масс выемки и насыпи в границах трассы Могул.

Из экспертного заключения ООО «СибСтройЭксперт» также следует, что в связи с тем, что планы земляных масс от октября 2017 года и исполнительная схема от 05.09.2017 года подсчета объема после выполнения земляных работ для формирования дороги с целью спуска техники на уступ, не согласованы с геодезическим контролем заказчика, невозможно считать их достоверными для подсчета объемов работ. Также не представляется возможным определить фактически выполненные объемы земляных работ для формирования дороги, так как план размещения дороги и отметки ее поверхности, указанные на исполнительной схеме от 05.09.2017 года, не нанесены на съемке трассы от 04.10.2017 года, утвержденной представителями геодезического контроля заказчика. Выявлены участки производства работ, выходящие за границы трассы, не предусмотренные договором подряда и не имеющие топографических съемок на этих участках до начала производства работ. В связи с этим в расчеты не приняты объемы земляных работ, выполненные за границей участка с северной и южной сторон, а также объем работ для формирования дороги, с целью спуска техники на уступ.

Также экспертами ООО «СибСтройЭксперт» установлено, что исполнительная документация подрядчиком представлена не в полном объеме и не согласована с заказчиком. Подсчет земляных масс выемки и насыпи произведен в границах трассы Могул по утвержденным исполнительным схемам.

Частично удовлетворяя исковые требования АО «КрасЭКО», суд исходил из установленных по делу фактических обстоятельств о том, что ответчиками не представлено доказательств, подтверждающих надлежащее исполнение обязательств по договору подряда, а также допустимые доказательства, подтверждающие наличие обстоятельств, освобождающих от ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение договорных обязательств, в связи с чем в солидарном порядке взыскал с ответчиков сумму неотработанного аванса в размере 3 128 166 рублей 44 копейки, определенную заключением судебной экспертизой ООО «СибСтройЭксперт» в рамках параллельно рассматриваемого в Арбитражном суде <адрес> дела по иску АО «КрасЭКО» о взыскании с подрядчика ООО «Пром-Металл-Комплект» суммы не отработанного аванса по договору подряда, являющемуся основанием настоящего иска к поручителям ФИО4 и ФИО1.

Суд признал достоверным указанное заключение экспертов, поскольку определенные им объемы работ, выполненных в рамках договора подряда, отражают их действительную стоимость, тогда как не установлено каких-либо обстоятельств, опровергающих изложенные в заключении выводы, а также вызывающих сомнения в их достоверности, учитывая, что эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Довод апелляционной жалобы представителя ответчика о том, что суд не учел наличие в деле заключения ООО НПП «Экоприс» № от 27.11.2018 года, выполненного по заказу ее доверителя, согласно которому объем выполненных земляных работ составил 14081,61 м3, а также заключения от октября 2017 года ООО «Красноярское кадастровое агентство», согласно которому объем земляных работ составил 13352 м3,а также что по данным самого истца общий объем земляных работ составил 12031 м3., притом все три заключения выполнялись с выездом на место, а приглашенный в судебное заседание специалист АО «КрасЭко» Пичугин М.К. согласился с отчетом ООО «Красноярское кадастровое агентство», указав о допустимой погрешности 5%, не опровергает правильности судебного решения, поскольку из пояснений представителей сторон в суде апелляционной инстанции выяснилось, что существенная часть земляных работ подрядчиком ООО «Пром-Металл-Комплект» была выполнена в ненадлежащем месте, ввиду чего не может зачитываться в объем выполненных работ. Несмотря на передачу Заказчиком рабочей документации Подрядчику, последний не согласовал объемы работ на местности и начал их выполнять на свой риск не в том месте, где это было необходимо делать.

При таких обстоятельства, судебная коллегия считает, что ООО «Пром-Металл-Комплект» до согласования работ на местности и до согласования в письменном виде дополнительных (не предусмотренных договором подряда) объемов работ вправе было не приступать к их выполнению, а следовало обратиться к Заказчику в письменном виде с заявлением о необходимости передачи всей необходимой для выполнения работ документации и согласования работ на местности, с оформлением соответствующих документов.

В суде первой инстанции и в суде апелляционной инстанции ответчиками не было заявлено ходатайства о проведении по настоящему делу какой-либо экспертизы, а из пояснений представителей сторон следует, что в Арбитражном суде Красноярского края, где в настоящее время рассматриваются аналогичные исковые требования Заказчика к Подрядчику, вопрос о проведении дополнительной либо повторной экспертиз также не обсуждается.

Судом верно отклонен довод ответчика Катковского В.О., также представляющего интересы третьего лица ООО «ПМК» и являющегося его руководителем, изложенные им при участии в судебном разбирательстве, о том, что ООО «ПМК» с устного согласия представителей АО «КрасЭКО» фактически выполнило дополнительные земляные работы в связи с необходимостью дальнейшего производства работ (в том числе для формирования дороги для спуска техники на уступ), основанием для снижения взыскиваемой суммы неиспользованного аванса не является, поскольку согласно пункту 4.6 договора подряда от 22.08.2017 года работы, произведенные подрядчиком сверх предусмотренной проектной документации объемов, без согласования с заказчиком, в справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) не включаются и заказчиком не оплачиваются.

Поскольку дополнительные работы в письменном виде сторонами не согласовывались, их стоимость в общую стоимость работ по договору подряда включаться не может.

Ссылки Катковского В.О. на то, что им неоднократно в адрес заказчика направлялись уведомления о несоответствии в ПСД (РД) расчетных и фактических данных при составлении локально-сметных расчетов, и необходимости включения данных видов работ в сметную документацию, также основанием для пересчета суммы взыскиваемого аванса являться не может, поскольку это не исключало для него возможности письменно уведомить Заказчика о приостановлении выполнения работ ввиду этих обстоятельств.

Также суд верно указал в решении, что Подрядчик не лишен права обратиться к заказчику с требованием об оплате дополнительных работ, при условии доказанности их объема и стоимости, а также необходимости немедленных действий в интересах заказчика (ст. 743 ГК РФ).

В обоснование своих возражений ответчик, представляющий также интересы третьего лица ООО «Пром-Металл-Комплект», указывал, что имели место форс-мажорные обстоятельства в виде проливных дождей (представлены сведения относительно погодных условий в сентябре 2017 года).

Обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор) - это чрезвычайное и непредотвратимое при данных условиях обстоятельство, сделавшее невозможным исполнение обязательства. Чрезвычайность означает, что это обстоятельство не должно было наступить в конкретных условиях. Непредотвратимость - что любой другой участник в той же ситуации не смог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. При наступлении форс-мажора должник освобождается от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Обязательство, которое невозможно исполнить после того, как форс-мажорные обстоятельства отпали, прекращается. Бремя доказывания наступления обстоятельств лежит на должнике (ст. 401 ГК РФ, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 года №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Вместе с тем, указанные ответчиком природные явления - проливные дожди в сентябре 2017 года, указанными обстоятельствами непреодолимой силы являться не могут, поскольку природной чрезвычайной ситуации объявлено на тот момент не было.

Суд верно указал в решении, что ни указанные природные явления, ни тот факт, что строительная площадка была передана подрядчику спустя 13 дней после подписания договора, не явились основанием подрядчику для отказа от исполнения условий договора. Из письма за исх.№ от 30.08.2017 года ООО «ПМК» в адрес заместителя генерального директора АО «КрасЭко» Дорофеева И.В. следует, что ООО «ПМК» приступило к выполнению работ 29.08.2017 года. Несмотря на претензию от АО «КрасЭко» за исх. № от 29.08.2017 года о нарушении сроков работ, подрядчик продолжил выполнять условия договора (т.1, л.д. 219). На письмо за исх. № от 06.10.2017 года ООО «ПМК» в лице технического директора Катковского В.О. направило ответ о том, что 09.10.2017 года ООО «Пром-Металл-Комплект» работает согласно графику выполнения работ на объекте с 08:00 до 21:00 часов (т. 1, л.д. 218).

Представленное в материалы дела Катковским В.О. письмо за исх. № от 22.09.2017 года в адрес заместителя генерального директора по капитальному строительству АО «КрасЭко» Дорофеева И.В. о приостановке работ на объекте в связи с проливными дождями, расцененными как форс-мажорные обстоятельства, судом оценено критически, поскольку доказательств вручения данного письма АО «КрасЭко» в деле не представлено, а представитель истца отрицает вручение данного письма руководству заказчика. Кроме того, из представленных писем ООО «ПМК» в адрес АО «КрасЭко» позднее даты 22.09.2017 года, ссылки на приостановку работ в связи с указанными событиями, не имеется.

Ответчик Катковский В.О. в день судебного заседания 27.05.2019 года в приемную районного суда подал ходатайство об отложении судебного заседания в связи с болезнью, не представив суду документы, подтверждающие данный факт, в связи с чем дело было рассмотрено без его участия с вынесением заочного решения, а в дальнейшем отказано в его отмене, а потому ответчик по собственность воле не реализовал в полной мере все предоставленные ему процессуальные права, в том числе по доказыванию.

В связи с изложенным, с ответчиков, которые в соответствии с условиями договоров поручительства отвечают солидарно по обязательствам подрядчика ООО «ПМК» в рамках договора подряда от 22.08.2019 года, в пользу АО «КрасЭко» судом правомерно взыскана в солидарном порядке стоимость не выполненных, но предварительно оплаченных Заказчиком работ по договору подряда, что соответствует положениям п. 1 ст. 361 ГК РФ, согласно которым по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен в обеспечение как денежных, так и не денежных обязательств, а также в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем.

В соответствии с п.п. 1 - 3 ст. 363 ГК РФ, (в редакции, действовавшей на момент заключения заговоров поручительств), при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.    

Разрешая требования истца о взыскании неустойки за просрочку возврата не отработанного аванса, суд верно исходил из положений п. 1 ст. 330 ГК РФ, в силу которой неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Как указано выше, договором подряда № от 22.08.2017 годла и договорами поручительства №№, 34 от 22.08.2017 года предусмотрена ответственность подрядчика и поручителей за неисполнение требований заказчика о возврате неиспользованного аванса в виде уплаты пени за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ России, действующей на день уплаты пени, от общей стоимости работ.

С 1 января 2016 года значение ставки рефинансирования Банка России приравнивается к значению ключевой ставки Банка России, определенному на соответствующую дату.

Учитывая, что требование о возврате неиспользованного аванса не исполнено третьим лицом и ответчиками, суд правомерно удовлетворил требование АО «КрасЭко» о взыскании с поручителей по договору подряда Катковского В.О. и Ерошевича А.Н. суммы неустойки, которую истец просил взыскать в размере 437 995 руб. 44 коп. за период с 10.10.2017 года по 04.04.2019 года из расчета (3 128 166,44 рублей х 542 дня х 1/300 х 7,75%), сочтя возможным применить ключевую ставку на дату вынесения решения судом, поскольку пени до настоящего времени ответчиками и третьим лицом не уплачены.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.01.2015 №6-О, положения Гражданского кодекса РФ о неустойке не содержат каких-либо ограничений для определения сторонами обязательства размера обеспечивающей его неустойки. При этом пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса РФ предусматривает право суда уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Вместе с тем, пункт 1 статьи 333 ГК РФ, предусматривающий возможность установления судом баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате совершенного им правонарушения, не предполагает, что суд в части снижения неустойки обладает абсолютной инициативой - исходя из принципа осуществления гражданских прав в своей воле и в своем интересе (пункт 2 статьи 1 ГК РФ) неустойка может быть уменьшена судом при наличии соответствующего волеизъявления со стороны ответчика. В противном случае суд при осуществлении судопроизводства фактически выступал бы с позиции одной из сторон спора (ответчика), принимая за нее решение о реализации права и освобождая от обязанности доказывания несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Согласно пункту 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 года №17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей», применение статьи 333 ГК РФ по делам о защите прав потребителей возможно в исключительных случаях и по заявлению ответчика с обязательным указанием мотивов, по которым суд полагает, что уменьшение размера неустойки является допустимым.

С учетом вышеприведенных требований закона и установленных по делу обстоятельств, принимая во внимание, что у сторон имел место спор по объему выполненных работ и их стоимости, а также учитывая то, что со стороны АО «КрасЭко» также имелись нарушения условий договора, выраженные в несвоевременной передаче строительной площадки и документации подрядчику, суд правомерно счел возможным применить положения ст. 333 ГК РФ и снизил размер взыскиваемой неустойки до 100 000 рублей, с чем также соглашается судебная коллегия.

Обстоятельства дела судом исследованы с достаточной полнотой, выводы суда не противоречат фактическим обстоятельствам дела. Материальный закон применен судом правильно, а процессуальных нарушений, влекущих отмену решения, при рассмотрении дела судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 328 - 329 ГПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Заочное решение Железнодорожного районного суда города Красноярска от 27 мая 2019 года оставить без изменения, апелляционную жалобу представителя ответчика Катковского В.О. – Шевцовой О.П., - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: