Решение по делу № 22-2455/2022 от 18.11.2022

Cудья Темников И.И.                                                                    Дело ...

            АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Улан-Удэ                                       15 декабря 2022 года

Верховный суд Республики Бурятия в составе:

председательствующего судьи Гошиновой Э.И.,

при секретаре Андреевой В.Ю.,

с участием прокурора уголовно-судебного управления прокуратуры Республики Бурятия Леденёва Д.О.,

осужденного Пеньковского А.Ю.,

адвоката Мижитдоржеевой О.Б., представившей удостоверение ... и ордер ...,

защитника Л,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Пеньковского А.Ю., адвоката Мижитдоржеевой О.Б., апелляционную жалобу осужденного Пеньковского А.Ю., защитника Л на приговор Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ Республики Бурятия от 12 октября 2022 года, которым

Пеньковский А.Ю., ... года рождения, уроженец <...>, не судимый,

- осужден по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием 10 % из заработной платы в доход государства.

        Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Пеньковского А.Ю. оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

Разрешён вопрос о судьбе вещественных доказательств.

        Процессуальные издержки, предусмотренные ст. 131 УПК РФ, за оказание юридической помощи по назначению в виде сумм, выплаченных адвокату Б в ходе дознания в размере 48 750 рублей, в судебном заседании в размере 6 750 рублей, адвокату Мижитдоржеевой О.Б. в судебном заседании в размере 25 740 рублей, возмещены за счёт средств федерального бюджета, взысканы с Пеньковского А.Ю.

    Заслушав объяснения осужденного Пеньковского А.Ю., мнения адвоката Мижитдоржеевой О.Б., защитника Л, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Леденёва Д.О., полагавшего приговор суда оставить без изменения, суд

                                                     У С Т А Н О В И Л :

Приговором суда Пеньковский А.Ю. признан виновным в том, что ... в период времени с 13 часов до 14 часов, находясь в торговом зале магазина «<...>», расположенного по адресу: <...>, умышлено, тайно, из корыстных побуждений похитил сотовый телефон марки «<...>», в корпусе серого цвета, с картой памяти, двумя сим-картами, принадлежащие К, причинив последней значительный материальным ущерб в размере <...> рублей.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании подсудимый Пеньковский А.Ю. вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе осужденный Пеньковский А.Ю., адвокат Мижитдоржеева О.Б. выражают несогласие с приговором суда, поскольку выводы суда о виновности Пеньковского А.Ю. в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, и не подтверждаются исследованными доказательствами. Показания потерпевшей К, свидетелей Ч, Б, К1., М, П, С, протоколы выемок и осмотров предметов, вещественные доказательства, положенные в основу приговора, не содержат каких-либо сведений о наличии у Пеньковского А.Ю. корыстной цели и не подтверждают распоряжение им найденным телефоном в свою пользу или пользу других лиц. Преступного умысла на завладение чужим имуществом путём кражи Пеньковский А.Ю. не имел. Из показаний осужденного Пеньковского А.Ю. установлено, что сотовый телефон выбыл из обладания собственника - потерпевшей К. в связи с его утерей, телефон им не похищался, а был обнаружен при случайном стечении обстоятельств. В момент обнаружения Пеньковским А.Ю. сотового телефона, он не имел каких-либо признаков, позволяющих установить его владельца, на его корпусе отсутствовали какие-либо надписи, контактные номера телефонов, по которым можно было бы установить местонахождение законного владельца и вернуть находку. На найденном Пеньковским А.Ю. сотовом телефоне имелся пин-код, он был лишён возможности узнать информацию, способствующую идентификации владельца телефона. Пеньковский А.Ю. имеет средний доход в месяц <...> рублей. Стоимость его телефона и телефонов членов его семьи гораздо выше стоимости телефона К. Пеньковский А.Ю. взял телефон с целью вернуть законному владельцу, но не успел этого сделать по объективным причинам, так как через 3 дня ему позвонили сотрудники полиции и попросили подъехать в отдел, где он вернул найденный телефон.

    Приговор суда не содержит мотивы, по которым суд не принял во внимание доводы подсудимого. Судом не проверены и не опровергнуты доводы Пеньковского А.Ю. и стороны защиты: о наличии пин-кода в телефоне потерпевшей К. на момент его находки ... и на момент выемки ...; о не совершении Пеньковским А.Ю. попыток преодоления защиты инесанкционированного доступа к данным телефона; специально он не отключал телефон К.; на телефон потерпевшей кроме звонка от Б, на который он ответить не смог, более звонков не поступало; о наличии в телефоне на момент выемки карты-памяти с сохранённой в полном объёме информацией; потерпевшая не знала место, где именно, когда и при каких обстоятельствах она утеряла свой телефон, установила это, лишь вернувшись в магазин и просмотрев записи с камер видеонаблюдения; о свободном доступе к телефону потерпевшей после его выемки в период с ... по ..., в ходе которого любой мог воспользоваться данным телефоном и произвести с ним всевозможные операции, вплоть до удаления всех сведений и информации; осмотр изъятого сотового телефона был произведён следователем ... в присутствии потерпевшей К., подозреваемого Пеньковского А.Ю. и его защитника Б; о фальсификации протокола осмотра предметов от ... (т. 1 л.д. 35-38).

Обвинительный приговор в отношении Пеньковского А.Ю. основан на предположениях и строится лишь на основе единственного доказательства - показаниях заинтересованной в исходе дела потерпевшей К A.M., которые противоречивы, сомнительны, не последовательны и не согласуются с показаниями других допрошенных по делу лиц, не подкреплены другими объективными доказательствами. Суд не учёл обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Так, из оглашённых показаний потерпевшей К. от ... следует, что в её телефоне была установлена одна сим-карта оператора «<...>» и карта памяти объёмом 2 Гб; во время выкладки товара она положила свой телефон на полку, закончив работу, ушла на склад; вернувшись через 10 минут и обнаружив отсутствие телефона на полке, направилась в комнату охраны, где просмотрела камеры видеонаблюдения; данный сотовый телефон она приобрела в ... году за <...> рублей. Из оглашённых показаний потерпевшей К. от ... установлены другие обстоятельства: в её телефоне имелась уже не одна сим-карта оператора «<...>», а две сим-карты; после обнаружения отсутствия телефона на полке К. не направилась в комнату охраны просматривать камеры видеонаблюдения, а начала звонить на него, однако телефон был выключен; настройки телефона были сбиты, так как телефон не имел пароля, доступ к её информации был свободный. Из показаний Пеньковского А.Ю. следует, что в момент обнаружения им телефона, на него поступал звонок от некоего Б, но ответить на него Пеньковский А.Ю. не смог, так как звонок прекратился, перезвонить не смог, так как телефон запросил пароль. Показаниями свидетеля Б от ... опровергаются показания потерпевшей и подтверждаются показания осужденного Пеньковского А.Ю. в части того, что Б звонил К. и телефон не был отключён, звонок прошёл. Из оглашённых показаний потерпевшей К. от ... установлено иное: звонок от Б ей на телефон поступал. Из оглашённых показаний потерпевшей К. от ... устанавливаются другие обстоятельства: на телефоне в момент кражи имелся пин-код, который запрашивался при его включении, была установлена блокировка экрана в виде цифрового пин-кода и графического ключа. Показаниями свидетеля К1. от ... опровергаются показания потерпевшей в части того, что именно он в период с ... года по январь ... года приобрёл в <...> найденный Пеньковским А.Ю. телефон и в ... году подарил своей сестре; ... его сестра пошла в магазин и на прилавке стеллажа оставила свой сотовый телефон; выйдя из магазина и обнаружив отсутствие телефона, она вернулась и обратилась к охране. Несмотря на наличие вышеуказанных противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, обвинительный приговор в отношении Пеньковского А.Ю. был постановлен судом. В приговоре не указано, по каким основаниям судом приняты во внимание показания потерпевшей К. и отвергнуты показания Пеньковского А.Ю. и других свидетелей, подтверждающих наличие противоречий в показаниях потерпевшей. Выводы суда, изложенные в приговоре, построены на предположениях, так как оглашённые показания потерпевшей К К. противоречивы, к которым сторона защиты просила суд отнестись критически и исключить из числа доказательств, не получили надлежащей оценки.

Все доказательства, положенные в основу приговора, необоснованно признаны судом относимыми, достоверными и допустимыми. Ходатайство стороны защиты об исключении доказательств от ... осталось не разрешённым. Так, ни один из доводов, приведённых в ходатайстве для признания недопустимыми доказательств: CD-R-диска, изъятого в ходе выемки ... у свидетеля Ч (т. 1 л.д. 193); протокола выемки от ... (т. 1 л.д. 184-187); протокола осмотра предметов от ... (т. 1 л.д. 188-190); постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от ... (т. 1 л.д. 193); протокола осмотра места происшествия от ... (т. 1 л.д. 177-182); сотового телефона марки «<...>», изъятого ... в ходе выемки у подозреваемого Пеньковского А.Ю., возвращённого потерпевшей К A.M. (т. 1 л.д. 40-41); протокола выемки от ... (т. 1 л.д. 31-34); протокола осмотра предметов от ... (т. 1 л.д. 35-38); постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от ... (т. 1 л.д. 39), в приговоре не рассмотрен. Судом рассмотрено два довода, якобы заявленные стороной защиты, для признания недопустимыми доказательствами протокола осмотра предметов от ... и протокола выемки от .... Однако, указанные доводы стороной защиты в ходатайстве от ... не приводились. Вышеуказанные доказательства получены с нарушением закона: 1. CD-R-диск (т. 1 л.д. 193), изъятый в ходе выемки ... у свидетеля Ч (т. 1 л.д. 184-187) с нарушением требований ч. 4 ст. 7, ч. 1 ст. 164, ч. 1 и ч. 2 ст. 183, ч. 5 ст. 183, ч. 1.1 ст. 170, ч. 2 ст. 164.1, ч. 3 ст. 177 УПК РФ), а именно:    выемка диска произведена на основании постановления, которое по своему содержанию не обоснованно, не мотивированно и не законно;    при производстве выемки следователем электронного носителя информации – диска специалист (эксперт) не участвовал;    согласно протоколу выемки от ... (т. 1 л.д. 184-187) следователем А было предложено выдать скриншоты на 3 листах из приложения «<...>», которые выданы добровольно (т. 1 л.д. 185). Однако в протоколе отражено, что в ходе выемки следователем изъят не имеющий идентификационных примет CD-R-диск с видеозаписями, а не скриншоты; несмотря на отсутствие понятых, при производстве выемки диска и его осмотре следователем не произведена фиксация хода и результата данных следственных действий; защита ставит под сомнение сам факт появления указанного CD-R-диска у свидетеля Ч и его достоверность как вещественного доказательства, так как диск получен оперуполномоченным с нарушением требований УПК РФ (то есть не в ходе выполнения поручения о производстве следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, без наличия постановления о производстве выемки и составления протокола выемки, не в рамках ОРМ).

    2.    Осмотр помещения магазина «<...>», расположенного по адресу: <...> <...>», в ходе которого составлен протокол осмотра места происшествия от ... (т. 1 л.д. 177-182) произведён следователем в нарушение ч. 6 ст. 177 УПК РФ, единолично без участия администратора магазина, запись о невозможности участия при производстве осмотра администратора магазина в протоколе отсутствует.

    3.    Сотовый телефон марки «<...>», изъятый ... в ходе выемки у подозреваемого Пеньковского А.Ю. (т. 1 л.д. 40-41) с нарушением требований ч. 1 и ч. 2 ст. 183, ст. 182, ч. 1.1 ст. 170, ч. 2 и ч. 3 ст. 177 УПК РФ, а именно: телефон изъят ..., при этом не упакован и не опечатан, осмотрен ..., то есть спустя семь дней после производства выемки; при производстве выемки телефона и его осмотре следователем не произведена фиксация хода и результата данных следственных действий; судом не приняты во внимание и не проверены доводы Пеньковского А.Ю. о фальсификации протокола осмотра предметов от ... (т. 1 л.д. 35-38). При вынесении приговора суд не разрешил ходатайство о признании недопустимыми доказательств, заявленное представителем Л

        В ходе рассмотрения дела нарушен принцип состязательности и равноправия сторон, подсудимому и защите необоснованно отказано в ряде ходатайств, в том числе, позволивших бы получить доказательства невиновности Пеньковского А.Ю. в инкриминируемом ему преступлении: 1. ... при ознакомлении с материалами уголовного дела и вещественными доказательствами ей, как защитнику, было безосновательно отказано в ознакомлении с CD-R-диском, изъятым в ходе выемки ... у свидетеля Ч Отказ суда в ознакомлении с вещественным доказательством нарушил право Пеньковского А.Ю. на защиту. 2. В истребовании у потерпевшей К A.M. сотового телефона, являющегося предметом хищения, и его исследовании. 3. В назначении и производстве компьютерно-технической экспертизы по сотовому телефону потерпевшей, что позволило бы установить важные обстоятельства: наличие в телефоне пин-кода (цифрового кода) на момент его выемки у Пеньковского А.Ю. ...; отсутствие попыток преодоления защиты и несанкционированного доступа к данным телефона со стороны Пеньковского А.Ю.; сохранение в телефоне всей информации и других важных обстоятельств, что подтвердило бы показания Пеньковского А.Ю. об отсутствии у него умысла на хищение сотового телефона и отсутствии в его действиях субъективной стороны преступления. Отсутствие данных сведений создало препятствие для надлежащего рассмотрения уголовного дела и ограничило право Пеньковского А.Ю. на оспаривание обвинения и представление суду доказательств в свою защиту. Постановление суда от ..., вынесенное по результатам рассмотрения ходатайства о назначении компьютерно-технической экспертизы, не содержит каких-либо мотивированных доводов для отказа в удовлетворении ходатайства защиты. 4.    В полном и тщательном исследовании CD-R-диска, изъятого в ходе выемки ...: ... защита была лишена возможности: убедиться в целостности упаковки, в которой содержался диск, и в её опечатывании, диск был вставлен в дисковод компьютера для воспроизводства записей без его предоставления защите для обозрения упаковки; установить наличие либо отсутствие на диске маркировочного номера, его объём, внешние признаки, так как диск не был представлен для обозрения; установить длительность воспроизводимых записей ввиду непредставления судом времени для тщательного просмотра; просмотра свойств диска с целью установления даты и времени записей файлов, имеющихся на диске, ввиду отказа защите судом.

Решение об окончании исследования данного вещественного доказательства было принято судом, несмотря на возражения и ходатайство защиты о дальнейшем исследовании диска. Неудовлетворение ходатайств стороны защиты свидетельствует об обвинительном уклоне, о нарушении прав подсудимого и его защитников на состязательность и равноправие сторон. Суд первой инстанции был не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на вышеуказанные доказательства (сотовый телефон, диск), так как они не были исследованы судом.

В нарушение закона, в приговоре суда позиция стороны защиты не раскрыта в полном объёме. В основу приговора полностью положено обвинительное заключение, доказательственная база стороны защиты фактически отсутствует. Так, в приговоре не нашли отражения: ходатайства и жалобы осужденного Пеньковского А.Ю., оглашённые в ходе судебного следствия по ходатайству стороны защиты, в качестве доказательств его невиновности, оценка им судом не дана; документы, представленные стороной защиты в качестве характеризующего материала (свидетельства о рождении детей и характеристика Пеньковского А.Ю. с прежнего места работы); оглашённые в ходе судебного следствия ... показания потерпевшей К. от ... (т. 2 л.д. 93-95), согласно которым на телефоне в момент кражи был пин-код, который запрашивался при его включении, была установлена блокировка экрана в виде цифрового пин-кода и графического ключа. С учётом положений ст. 74 и ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ суд в описательно-мотивировочной части приговора не вправе ограничиться перечислением доказательств или указанием на протоколы процессуальных действий и иные документы, в которых они отражены, а должен раскрыть их основное содержание. Данное требование закона судом также не выполнено. В подтверждение наличия вины Пеньковского А.Ю. в совершении преступления судом в приговоре приведён список письменных материалов дела без раскрытия их содержания и указания их доказательной значимости. Так, на листе 3 приговора приведена ссылка на: протокол выемки от ..., в ходе которого у Пеньковского А.Ю. изъят сотовый телефон марки «<...>» (т. 1 л.д. 31-34), и протокол осмотра данного телефона (т. 1 л.д. 35-38), однако содержание данных протоколов не раскрыто, не отображено, какие сведения содержал данный телефон и какое значение он имеет для рассматриваемого уголовного дела.

Ссылка в приговоре на показания потерпевшей К., данные ею в ходе предварительного следствия, недопустима, в связи с тем, что при оглашении данных показаний судом нарушены требования, установленные ст. ст. 276, ст. 281 УПК РФ. Суд не принял исчерпывающих мер для обеспечения участия в судебном заседании не явившейся потерпевшей К., которая находится в <...>, и на основании ходатайства государственного обвинителя, не учитывая возражения стороны защиты, ... огласил показания потерпевшей. Согласно положениям ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ, в случаях, предусмотренных п.п. 2-5 настоящей статьи, решение об оглашении показаний потерпевшего или свидетеля и о воспроизведении видеозаписи или киносъемки следственных действий, производимых с их участием, может быть принято судом при условии предоставления обвиняемому (подсудимому) в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами. Однако, несмотря на то, что Пеньковскому А.Ю. в ходе предварительного следствия не была предоставлена возможность оспорить показания потерпевшей К., с которыми он не согласен, то есть задать ей вопросы в ходе очной ставки, высказать по ним свои соображения (так как в ходе следствия Пеньковскому А.Ю. неоднократно необоснованно было отказано в его ходатайстве о проведении очной ставки с потерпевшей), суд принял решение об оглашении её показаний, а после этого стал предпринимать меры к установлению местонахождения потерпевшей и её явке в суд для дачи показаний.

    Суд не отразил в приговоре в полном объёме показания свидетеля Б, данные в ходе судебного следствия: «К часто теряла свои телефоны. ... он звонил К. и её телефон не был отключён». Судом произведено копирование показаний Б из обвинительного заключения, которые противоречат его показаниям, данным в ходе предварительного следствия и содержащимся в протоколе допроса от ... (т. 1 л.д. 243-244). Просят приговор суда отменить, вынести в отношении Пеньковского А.Ю. оправдательный приговор.

    В апелляционной жалобе осужденный Пеньковский А.Ю., защитник Л, выражая несогласие с приговором суда, указывают, что в вводной части приговора в данных о личности подсудимого допущена ошибка. Пеньковский А.Ю. никогда не проживал по адресу: <...>, <...>, <...>, и не сообщал такой информации суду. Это адрес, который указывала потерпевшая, по которому она якобы проживает. Также неверно указана фамилия адвоката Мижитдоржеевой О.Б.

... судом вынесено постановление об отказе в удовлетворении ходатайства адвоката Мижитдоржеевой О.Б. о назначении компьютерно-технической экспертизы сотового телефона, который является важным вещественным доказательством по уголовному делу и по которому множество вопросов, которые остались без ответа. Так, в ходе судебного разбирательства, на предварительном следствии Пеньковский А.Ю. пояснял, что телефон потерпевшей он случайно нашёл, никакого корыстного умысла на этот телефон у него не было, обращать его в свою пользу или пользу других лиц он не собирался и таких действий не предпринимал. Когда увидел телефон, предположил, что его кто-то потерял из покупателей, забрал с целью вернуть владельцу. Однако не успел этого сделать по объективным причинам. Позвонить по телефону он не мог, так как на телефоне были установлены пин-код и графический ключ. Хотел установить владельца с помощью сим-карт в пункте сотовой связи, для чего их вынул из телефона, не успел установить владельца, так как через 3 дня ему позвонили сотрудники полиции, а в эти три дня он был занят (работа по графику на маршрутном автобусе и заранее запланированная поездка на <...>). Кроме этого, в ходе судебного разбирательства в качестве доказательств стороны защиты были оглашены заявления и ходатайства Пеньковского А.Ю., заявленные им в ходе предварительного следствия, из которых следует, что протокол осмотра предметов от ..., в ходе которого был осмотрен сотовый телефон потерпевшей, сфальсифицирован и составлен с грубыми нарушениями уголовно-процессуального законодательства с указанием причин и оснований таких доводов; показания потерпевшей носят противоречивый, ложный характер, приведён перечень этих существенных противоречий; также указаны различные ходатайства Пеньковского А.Ю. о проведении тех или иных следственных и процессуальных действий для защиты своих прав и законных интересов и установления истины по делу, в том числе ходатайство о назначении и проведении компьютерно-технической экспертизы сотового телефона и по каким причинам. В ходе судебного разбирательства адвокат Мижитдоржеева О.Б. ещё раз заявила суду ходатайство о назначении компьютерно-технической экспертизы сотового телефона, указав о необходимости такой экспертизы для установления сведений, имеющих существенное значение для уголовного дела, а также защиты прав и законных интересов Пеньковского А.Ю. от незаконного обвинения, и одним из оснований для проведения экспертизы указала на фальсификацию сведений в протоколе осмотра предметов от .... Суд основанием для отказа в удовлетворении ходатайства указал тот же самый сфальсифицированный протокол осмотра предметов от ..., который является одним из оснований для назначения компьютерно-технической экспертизы сотового телефона, при этом указал, что оценку данному протоколу осмотра предметов суд будет давать позже в совещательной комнате. Таким образом, суд обосновал своё решение об отказе в удовлетворении ходатайства доказательством, оценку которому он ещё не давал. Кроме того, обосновал тем доказательством, которое является поводом для проведения компьютерно-технической экспертизы. При этом доводы защитника Мижитдоржеевой О.Б. о назначении такой экспертизы и основания для её назначения и проведения, в том числе со ссылкой на фальсификацию вышеуказанного протокола осмотра предметов, в постановлении суда вообще не указаны, как и ничем не опровергнуты. В действиях Пеньковского А.Ю. отсутствуют признаки инкриминируемого ему преступления, каких-либо доказательств состава данного преступления нет.

    В приговоре суда не указаны доказательства стороны защиты - оглашённые судом жалобы, ходатайства и заявления Пеньковского А.Ю. с указанием доводов о его невиновности, поданные им в период предварительного расследования, сведения в которых имеют существенное значение. В приговоре суда оценка данным доводам не дана, не указаны мотивы, по которым они отвергнуты. В приговоре суда указаны не все показания потерпевшей К., нет показаний о том, что в её сотовом телефоне, вопреки её первоначальным показаниям, были установлены пин-код и графический ключ, что имеет существенное значение для уголовного дела и подтверждает доводы Пеньковского А.Ю. о их наличии и невозможности войти в сотовый телефон. Оценка этим показаниям также не дана. В приговоре суда не отражены показания свидетеля Б, данные им в ходе судебного заседания о том, что потерпевшая К. постоянно теряет свои личные вещи, неоднократно теряла свой телефон и даже паспорт, что косвенно подтверждает позицию защиты о том, что потерпевшая К. сотовый телефон, который нашёл Пеньковский А.Ю., потеряла, а не оставила, и согласуются с показаниями свидетеля - брата потерпевшей К1. о том, что его сестра потеряла телефон в магазине и обнаружила пропажу, когда вышла из магазина. Оценка этим показаниям также не дана, мотивы не указаны. При этом показания свидетеля Б, данные им в ходе предварительного расследования, в приговоре суда искажены, в приговоре указано, что свидетель звонил на телефон потерпевшей, но телефон был отключён. Данное обстоятельство повлияло на решение суда о том, что показания потерпевшей, которая в ходе предварительного расследования сообщила, что после обнаружения пропажи телефона, она несколько раз звонила на свой телефон, однако телефон уже был выключен, согласуются с показаниями свидетеля Б В действительности в показаниях свидетеля Б указано, что телефон потерпевшей не был отключён, что существенно противоречит показаниям потерпевшей и подтверждает позицию стороны защиты, что Пеньковский А.Ю. телефон не отключал, так как у него не было корыстного умысла на этот телефон, и он действительно собирался его вернуть владельцу. Кроме того, в основу приговора суд положил показания потерпевшей К., данные ею на предварительном следствии, а к показаниям подсудимого Пеньковского А.Ю., указав их только малую часть в интересах обвинительного приговора, отнёсся критически, расценивая их как тактику защиты, поскольку они опровергаются показаниями потерпевшей К., оснований не доверять которым, у суда нет. Между тем, в соответствии со ст. 281 УПК РФ оглашение показаний потерпевшего, ранее данных при производстве предварительного расследования, может быть принято судом при условии предоставления обвиняемому (подсудимому) в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами. Однако в ходе предварительного следствия такой возможности Пеньковскому А.Ю. не предоставлено, в проведении очной ставки при наличии в показаниях Пеньковского А.Ю. и потерпевшей К. совершенно противоположных показаний, отказано. В ходе предварительного следствия и судебного разбирательства сторона защиты неоднократно указывала на то, что в показаниях потерпевшей имеется целый список существенных противоречий и с показаниями свидетелей. При этом в приговоре суда дана оценка только одному такому противоречию, указывая его как не существенное, тогда как все эти противоречия (после кражи она звонила на свой телефон, и он уже был выключен, тогда как свидетель Б пояснил, что телефон не был отключён; телефон покупала она, тогда как её брат К1. в ходе предварительного следствия сообщил, что телефон купил он и подарил ей; то в телефоне не было кода, и доступ к телефону был свободен, то пин-кодов было два) в совокупности свидетельствуют о том, что потерпевшая склона ко лжи. Кроме того, в приговоре суда о невозможности обеспечения явки потерпевшей указано, что потерпевшая К. находится за пределами РФ, что не соответствует действительности. Однако суд доводы стороны защиты по поводу показаний потерпевшей К. во внимание не принял, в приговоре не отразил, должную оценку им в их совокупности не дал, доводы стороны защиты ничем не опроверг, мотивы не указал. Кроме того, суд по поводу нарушений требований УПК РФ при осмотре предметов от ..., вопреки доводам стороны защиты и имеющимся существенным нарушениям, обосновал тем, что данное следственное действие проведено в соответствии с требованиями УПК РФ, ход и результат данного следственного действия отражён в фототаблицах, приложенных к протоколу, что не соответствует действительности. Данное следственное действие проведено, при этом сторона защиты настаивает на его фальсификации (со слов Пеньковского А.Ю. осмотр телефона проводился ..., в ходе которого было зафиксировано наличие в телефоне пин-кодов и всей информации, а протокол от ... сфальсифицирован в сторону обвинения), в нарушение обязательного требования п.п. 1.1 ч. 1 ст. 170 УПК РФ, фиксации хода и результатов следственного действия с помощью технического средства. Этот осмотр произведён в отсутствии понятых, а обязательное условие фиксации хода и результатов данного следственного действия не выполнено. К протоколу осмотра приобщены всего две фотографии телефона, одна с изображением внешней стороны телефона в выключенном состоянии, другая - с обратной стороны телефона. Фотографий с изображением включённого телефона и подтверждающих отсутствие пин-кода, карты памяти и отсутствие в телефоне информации, а также фотографий с изображением его идентификационных номеров, что это именно телефон потерпевшей, тоже нет. Доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Каких-либо других доказательств тех сведений, которые указаны в осмотре, нет. Следственный эксперимент, с помощью которого можно было бы установить возможность или отсутствие возможности взлома пин-кодов и удаление с телефона всей информации, о чём ходатайствовал Пеньковский А.Ю., не проводился. Как и не проведена компьютерно-техническая экспертиза сотового телефона, с помощью которой можно было бы установить такую возможность, а также дату и время удаления с телефона информации. Свидетелей, подтверждающих данный факт, нет, а следователь, которая единолично без участия понятых произвела осмотр, является должностным лицом со стороны обвинения, то есть заинтересованным в исходе дела в сторону обвинения. При этом показания потерпевшей о том, что ей вернули телефон без карты памяти, без пин-кодов и какой-либо информации в телефоне, не может быть доказательством причастности к этому Пеньковского А.Ю., они могли быть удалены с телефона при иных обстоятельствах, так как телефон был изъят ..., осмотрен лишь ..., при этом телефон находился в неупакованном виде, за это время произошла замена следователя, доступ к телефону был у неограниченного круга лиц. Доводы стороны защиты в приговоре суда в этой части тоже не отражены, оценка им не дана. Кроме того, доводы стороны защиты о том, что из показаний потерпевшей, а также в предъявленном обвинении сотовый телефон серого цвета, а осматривают и в качестве вещественного доказательства приобщают сотовый телефон серебристого цвета, суд посчитал несущественными, поскольку потерпевшая опознала свой телефон. Тогда как, факт того, что потерпевшая опознала свой телефон, сам по себе не свидетельствует о том, что осматривался именно этот телефон, так как к протоколу осмотра не приобщена фототаблица с изображением сотового телефона с его идентифицирующими обозначениями, а в протоколе осмотра без участия понятых можно написать что угодно. Эти доводы стороны защиты в приговоре суда также не отражены, оценка им не дана. При ознакомлении с материалами уголовного дела в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, в исследовании главного вещественного доказательства - сотового телефона, который то серый, то серебристый, то по показаниям потерпевшей с пин-кодами, то без пин-кодов, не понятно, какой именно был осмотрен сотовый телефон, так как протокол осмотра не содержит о нём достоверных подтверждающих тому сведений, было отказано. Кроме того, видеозапись с камеры видеонаблюдения магазина «<...>», которая была изъята у свидетеля Ч (т. 1 л.д. 184-187), получена с грубым нарушением требований ч. 2 и ч. 3 ст. 164.1 УПК РФ, согласно которой электронные носители информации изымаются только в ходе производства следственных действий и с участием специалиста, а при их копировании - в протоколе следственного действия должны быть указаны технические средства, применённые при осуществлении копирования информации, порядок их применения и т.д. Данная видеозапись была получена оперуполномоченным за рамками следственного действия и без участия специалиста. Следователем у оперуполномоченного эта видеозапись также была изъята без участия специалиста и скопирована без указания применённых технических средств. В связи с чем, данное доказательство является недопустимым. Суд в приговоре указал лишь на тот факт, что участие специалиста в таком следственном действии не является обязательным, а потому изъятие и приобщение такой видеозаписи является законным, а доводы стороны защиты о том, что данная видеозапись была получена в нарушение УПК РФ, в приговоре не опроверг. Показания свидетелей доказательств, подтверждающих, что в действиях Пеньковского А.Ю. имеются признаки состава преступления, не содержат. При постановлении приговора суд не разрешил вопрос, является ли деяние преступлением. При этом признаки нарушений требований ст. 227 Гражданского кодекса РФ (находка) в том, что Пеньковский А.Ю. о находке телефона не сообщил представителям помещения магазина и в полицию, суд квалифицировал как преступление. Доводы стороны защиты о том, что Пеньковский А.Ю. телефон себе не присваивал, а найти владельца телефона и вернуть ему телефон, а в случае неудачи в поиске - в полицию, не успел, как и другие доводы о невиновности Пеньковского А.Ю. в преступлении и квалификации его действий как «Находка», в приговоре суда не указаны и ничем не опровергнуты. Помимо этого, судом допущено неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора. Пеньковскому А.Ю., имеющему на иждивении супругу и двух детей, за деяние, которое фактически не является преступлением, за находку телефона, стоимостью 5 000 рублей, который был возвращён потерпевшей, назначено наказание, согласно которому, исходя из его материального положения, о котором он сообщил суду, у него должны удерживать в доход государства по 25 000 рублей ежемесячно в течение 1 года, то есть в общей сложности 300 000 рублей, плюс взыскать процессуальные издержки за оказание юридической помощи в размере 100 000 рублей. Просят приговор суда и постановление суда от ... об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении компьютерно-технической экспертизы сотового телефона по уголовному делу отменить, принять по уголовному делу законные, обоснованные и справедливые решения.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного Пеньковского А.Ю., адвоката Мижитдоржеевой О.Б., защитника Л государственный обвинитель помощник прокурора <...> Б просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, приговор суда без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены приговора суда.

    Так, из показаний подсудимого Пеньковского А.Ю. следует, что ... он нашёл сотовый телефон потерпевшей К на полке в магазине. Рядом с телефоном никого не было, подумал, что телефон кто-то потерял из покупателей. Поэтому решил взять телефон, чтобы ответить на звонок, сообщить звонившему о находке телефона, пока брал телефон, звонок прекратился, хотел перезвонить, но телефон запросил пин-код. Тогда решил взять телефон с собой, чтобы в последующем, когда на него кто-нибудь позвонит, сообщить этому человеку о находке телефона и таким образом вернуть телефон владельцу. Кассиру магазина о находке телефона не сообщил, так как на тот момент посчитал единственно правильным вернуть телефон владельцу лично самому. Положил данный телефон в бардачок своей машины и забыл про него. В телефоне были две сим карты - <...> и <...>. Вынул из телефона сим-карты, чтобы в свободное время заехать в какую-нибудь сотовую для установления владельца, однако забыл про этот телефон в связи с занятостью. Сим-карты не нашёл, предполагает, что потерял. Телефон не похищал, а случайно нашёл и хотел вернуть владельцу, но не успел.

К данным показаниям осужденного Пеньковского А.Ю. суд обоснованно отнёсся критически, расценил как не соответствующие действительности и способ его защиты с целью уйти от ответственности за содеянное.

Несмотря на данную позицию осужденного Пеньковского А.Ю., выводы суда о его виновности в совершении указанного преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, подтверждаются исследованными в судебном заседании и приведёнными в приговоре доказательствами, которым судом дана надлежащая оценка, обоснованно признанными допустимыми, относимыми и в своей совокупности достаточными.

В обоснование своих выводов суд правильно сослался на оглашённые показания потерпевшей К, из которых следует, что ... около 13 часов 45 минут на работе она положила свой сотовый телефон марки «<...>», в корпусе серого цвета, с сим-картой сотового оператора «<...>» и картой памяти, объёмом 2 ГБ, на полку для кондитерских изделий. Во время работы она забыла про сотовый телефон. Вернувшись за телефоном, обнаружила, что на полке в магазине её сотового телефона нет, она сразу начала на него звонить, однако телефон был выключен. В комнате охраны она просмотрела записи с камер видеонаблюдения, на которой увидела, что её сотовый телефон взял мужчина европейской внешности, на вид 30-35 лет, плотного телосложения, рост около 180-185 см, одет в тёмную футболку и шорты тёмного цвета, который прошёл на кассу, после чего сел в автомобиль марки «<...>», белого цвета, и уехал. Данный сотовый телефон она приобрела в ... году за <...> рублей, в настоящий момент оценивает в <...> рублей. Причинённый материальный ущерб в сумме <...> рублей является для неё значительным. От коллеги узнала, что тот звонил ей на сотовый телефон, однако трубку никто не поднимал. Заряд батареи был около 50-60 %, телефон сам отключиться не мог.

Оснований не доверять показаниям потерпевшей К не имеется, каких-либо обстоятельств полагать о наличии оговора осужденного Пеньковского А.Ю. со стороны потерпевшей судом объективно не установлено.

Признавая положенные в основу приговора показания потерпевшей К достоверными, суд правильно указал об их подтверждении показаниями свидетелей:

- Б о том, что в ... года в обеденное время звонил по заявке К на её сотовый телефон, однако звонок кто-то отклонил. Он звонил ей неоднократно, однако, трубку так никто не поднял, как он помнит, телефон не был отключён. Позже ему стало известно, что в магазине «<...>» у неё украли телефон;

        - К о том, что в период времени с ... года по конец ... года он в <...> в салоне связи «<...>» приобрёл сотовый телефон марки «<...>», в корпусе серебристого цвета, стоимостью <...> рублей. В ... года данный сотовый телефон подарил сестре К ... около 20 часов встретился с сестрой К, которая пояснила, что в магазине на прилавке стеллажа оставила свой сотовый телефон. Вернувшись, телефон не нашла. Посмотрела видеозапись, на которой видно, что мужчина европейской внешности, плотного телосложения, берёт с полки стеллажа магазина сотовый телефон и кладёт его в карман;

        - П о том, что ... находился на работе в магазине «<...>» по <...>, где у К похитили сотовый телефон с полки в магазине, пока она выкладывала товар. К нему никто не обращался и не говорил о том, что кто-то нашёл телефон в помещении магазина, никто телефон ему не передавал, чтобы он его вернул;

        - С о том, что ... находилась на работе в магазине «<...>» по <...>. У девушки - мерчендайзера похитили сотовый телефон, который она оставила на полке в магазине, пока раскладывала товар. К ней из посетителей никто не подходил, о находке телефона никто не сообщал, телефон ей не передавали;

        - Ч о том, что ... поступил рапорт дежурного о том, что по <...> в магазине «<...>» оставлен на прилавке сотовый телефон. В ходе просмотра записи с камер видеонаблюдения было установлено, что сотовый телефон с прилавка тайно похитил мужчина, около 30-35 лет, европейской внешности, который находился в магазине с женщиной и ребёнком, после чего они уехали на автомобиле марки «<...>»;

        - М о том, что ... на работе в магазине «<...>» по <...> находились С, П

Показания указанных лиц устанавливают одни и те же фактические обстоятельства совершённого Пеньковским А.Ю. преступления, противоречий не имеют, согласуются между собой и с письменными доказательствами по делу:

    - рапортом ОП ... УМВД от ... о поступлении сообщения о том, что по <...> в магазине «<...>» оставлен на прилавке сотовый телефон. По видеонаблюдению обнаружили, что данный телефон забрал мужчина;

    - заявлением К от ... о принятии мер к неустановленному лицу, которое ... украло её телефон в магазине «<...>» по <...>;

    - протоколом выемки от ... у Пеньковского А.Ю. сотового телефона марки «<...>», в корпусе серебристого цвета;

    - протоколом осмотра от ... сотового телефона марки «<...>», в корпусе серебристого цвета;

    - протоколом осмотра места происшествия от ... - помещения магазина «<...>» по адресу: <...> «<...>»;

        - протоколами выемки и осмотра от ..., согласно которым у свидетеля Ч изъят CD-R диск с видеозаписями и осмотрен следователем, на видеозаписи видно, как Пеньковский А.Ю. подходит к стеллажу, осматривает его, после чего берёт с полки предмет, похожий на сотовый телефон, осматривает его и уходит за стеллаж. На второй записи видно как из помещения магазина выходит Пеньковский А.Ю. с супругой и ребёнком. На третьей видеозаписи видно как к кассовой зоне магазина подходят Пеньковский А.Ю. с супругой и ребёнком.

При наличии такой совокупности доказательств, отвечающих критериям допустимости и относимости, суд обоснованно признал Пеньковского А.Ю. виновным в совершении инкриминируемого ему деяния.

Доводы апелляционных жалоб об отсутствии у Пеньковского А.Ю. умысла на кражу телефона, что телефон он не похищал, а нашёл, что считается находкой, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, правильно установленным судом первой инстанции, являются способом защиты, заявлены в целях избежать Пеньковским А.Ю. ответственности за совершённое им преступление.

Суд объективно не усмотрел в действиях Пеньковского А.Ю. находки сотового телефона либо присвоение находки.

Доводы жалоб о том, что потерпевшая К потеряла свой телефон, не соответствуют действительности, поскольку из её показаний следует, что телефон она оставила на полке магазина, рядом с ним осуществляла свою трудовую деятельность, уходя, забыла его забрать, а когда вернулась за телефоном в то же место, обнаружила его отсутствие. Эти показания прямо указывают на то обстоятельство, что К не потеряла свой сотовый телефон, а забыла забрать с места, куда его положила.

Доводы жалобы о том, что потерпевшая не знала место, где, когда и при каких обстоятельствах якобы утеряла телефон, установила это из записи камер видеонаблюдения, опровергаются показаниями потерпевшей, из которых судом установлено, что запись с камеры видеонаблюдения она просмотрела с целью узнать, кто похитил её телефон с полки магазина, увидела мужчину, который впоследствии оказался Пеньковским А.Ю.

Доводы апелляционных жалоб о том, что в момент обнаружения сотового телефона на нём имелся пин-код, отсутствовали какие-либо признаки, позволяющие установить владельца, поэтому Пеньковский А.Ю. забрал телефон с намерением найти его владельца и вернуть ему, являются голословными, поскольку осужденный, находясь в магазине, имел возможность и должен был передать данный телефон сотрудникам магазина или обратиться в полицию.

О цели хищения сотового телефона, принадлежащего К, свидетельствуют действия Пеньковского А.Ю., а именно то, что он скрылся с места преступления с похищенным имуществом, распорядился им по своему усмотрению, умышленно отключил телефон, вынул из них сим-карты, которые в последующем он не предоставил органу следствия, не вернул потерпевшей, при этом дал показания о том, что утерял их, удалил из него всю информацию К

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд не проверил доводы Пеньковского А.Ю. о пин-коде в телефоне, что он не пытался преодолеть защиту и несанкционированный доступ к данным телефона, о наличии карты памяти с сохранившейся информацией, опровергаются протоколом осмотра сотового телефона от ... и показаниями потерпевшей К, согласно которым графический, цифровой код отсутствуют, изображения, контакты, смс-сообщения на момент осмотра в телефоне отсутствуют, потерпевшая показала, что на телефоне на момент кражи были пин-код, блокировка экрана в виде цифрового пин-кода и графического ключа, после возвращения ей телефона Пеньковским А.Ю. телефон был сброшен до заводских настроек, вся информация (приложения, фотографии, видео, контакты из телефонной книги) были удалены, карта памяти, сим-карты отсутствовали.

Доводы жалоб о том, что после выемки телефона любой имел свободный доступ к нему, информация из него была удалена при иных обстоятельствах, а не Пеньковским А.Ю., о заинтересованности следователя, о том, что в протоколе осмотра телефона можно написать всё, что угодно, не понятно, какой именно был осмотрен телефон, стороной защиты надуманны.

Доводы осужденного Пеньковского А.Ю. о том, что он сразу не принял мер к возврату собственнику телефона, поскольку был занят на работе, затем поехал на отдых, несостоятельны, и свидетельствуют об умысле Пеньковского А.Ю. на кражу телефона.

Доводы жалобы о ежемесячном доходе Пеньковского А.Ю. около <...> рублей, большей стоимости телефонов его и членов семьи, не свидетельствуют об отсутствии у осужденного умысла на кражу.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, положенные в приговор оглашённые показания потерпевшей К, неоднократно допрошенной в ходе предварительного следствия, дополняют друг друга, либо уточняют данные ею показания, при этом каких-либо противоречий в них, которые бы повлияли на доказанность вины Пеньковского А.Ю., не имеется. Оснований не доверять показаниям потерпевшей у суда не имеется.

Доводы стороны защиты о ложности показаний потерпевшей К и её склонности ко лжи надуманны, какой либо заинтересованности потерпевшей в привлечении к уголовной ответственности Пеньковского А.Ю. не установлено.

То обстоятельство, что показаниями свидетеля Б опровергаются показания потерпевшей и подтверждаются показания Пеньковского А.Ю. о том, что в момент обнаружения им телефона на него поступил звонок от указанного свидетеля, при этом телефон не был отключён, звонок прошёл, не свидетельствуют об отсутствии умысла на кражу телефона у Пеньковского А.Ю. Более того, из показаний свидетеля Б следует, что его звонок на телефон К был отклонён, он звонил ей 2 или 3 раза, однако трубку никто не поднял, телефоне не был отключён, позже ему стало известно, что телефон у неё украли, когда она раскладывала товар в магазине, не отвечала на звонки не по своей воле.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд произвёл копирование показаний Б из обвинительного заключения, которые противоречат его показаниям, данным в ходе следствия при допросе ..., заявлены голословно, так как судом верно приведены показания Б, которые им даны в ходе судебного разбирательства, а также на предварительном следствии ..., содержащиеся в обвинительном заключении, подтверждённые им в полном объёме после оглашения судом. При этом не указание судом в показаниях свидетеля частицы «не» в части того, что телефон не был отключён, когда на него звонил Б, является опечаткой.

Вопреки жалобе, наличие либо отсутствие в телефоне пин-кода не препятствовало поступлению на него звонка, в данном случае от Б

Кроме того, вопреки доводам жалоб, каких-либо противоречий в показаниях потерпевшей и свидетеля К также не имеется, об обстоятельствах произошедшей кражи телефона у сестры К дал аналогичные показания, что и потерпевшая. Также К не утверждал о том, что сестра потеряла телефон. Из его показаний следует, что сестра на прилавке стеллажа оставила свой сотовый телефон. Согласно этим показаниям, потерпевшая К знала конкретное место, где оставила свой телефон, что опровергает доводы защиты о том, что она его потеряла.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд в приговоре привёл показания потерпевшей К не дословно, а, как указано, в общем, при этом сослался на оглашённые номера листов уголовного дела, в том числе из т. 2 л.д. 93-95.

Помимо этого, количество имеющихся в сотовом телефоне сим-карт, указания его цвета как серый, а в дальнейшем как серебристый, кто именно приобретал сотовый телефон, принадлежащий К, - её брат либо она, по сути своей не имеют существенного значения для разрешения судом вопроса о доказанности вины Пеньковского А.Ю. в совершении тайного хищения данного телефона. Судом установлено, что сотовый телефон, похищенный Пеньковским А.Ю., принадлежит К

Голословны доводы апелляционных жалоб о том, что осмотр телефона был произведён следователем ..., протокол его осмотра от ... сфальсифицирован, поскольку они не нашли своего подтверждения. Оснований сомневаться в законности протокола осмотра от ... у суда не имеется, сведения, содержащиеся в нём, соответствуют доказательствам по делу, в том числе показаниям потерпевшей, не доверять которым, оснований нет.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении необоснованного ходатайства стороны защиты о проведении компьютерно-технической экспертизы сотового телефона потерпевшей. Таких оснований не находит также суд апелляционной инстанции. Суд в своём отказе обоснованно сослался на протокол осмотра сотового телефона, в ходе которого установлено удаление всей информации из телефона, принадлежащего К, до заводских настроек. А доводы стороны защиты о том, что проведение данной экспертизы является обязательным, не основаны на законе.

При таких обстоятельствах, нет оснований для отмены постановления суда от ....

Доказательства, на которых основан приговор, отвечает требованиям допустимости и сомнений в законности их получения не вызывают.

Вопреки доводам жалоб, судом верно не установлено оснований для признания недопустимыми доказательствами: CD-R-диск, его изъятие, протоколы выемки у свидетеля Ч, осмотра диска, признания его в качестве вещественных доказательств от ..., осмотра места происшествия – магазина «<...>» от ..., выемки сотового телефона от ..., его осмотра ... и признания вещественным доказательством.

Указания в жалобе на нарушения ст. 164, ч. 2 ст. 164.1, ст. 183, ч. 1.1 ст. 170, ч. 3 ст. 177 УПК РФ при выемке CD-R-диск у свидетеля Ч необоснованны. Так, выемка CD-R-диска у свидетеля Ч произведена с учётом ч. 1 ст. 164 УПК РФ, на основании постановления следователя от ..., обязательного участия специалиста при этом не требовалось, в соответствии с ч. 1, ч. 2, ч. 5 ст. 183 УПК РФ выдан свидетелем добровольно, в соответствии с ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ без участия понятых с применением технических средств фиксации хода и результатов следственного действия, о чём имеется фототаблица к протоколу выемки, с учётом ч. 3 ст. 177 УПК РФ диск с видеозаписями упакован в бумажный конверт с пояснительной надписью и подписями участвующих следователя и Ч Запись следователя в протоколе о выдаче скриншотов на 3 листах является очевидной опечаткой, которая не повлияла на законность производства данного следственного действия, выемка именно CD-R-диска удостоверена подписями следователя и свидетеля Ч и фототаблицей. По данному уголовному делу какие-либо скриншоты не изымались.

Вопреки доводам жалобы, оснований сомневаться в достоверности изъятого в ходе выемки у свидетеля Ч диска с видеозаписями не имеется, в протоколе его осмотра от ... установлены обстоятельства совершения Пеньковским А.Ю. ... хищения сотового телефона К в магазине «<...>».

То обстоятельство, что при осмотре ... следователем магазина «<...>» с производством фотосъёмки, в ходе которого ничего не изъято, в протоколе не отражено участие представителя магазина либо без него, не влияет на доказанность виновности осужденного Пеньковского А.Ю.

Кроме того, ... следователем у Пеньковского А.Ю. в присутствии адвоката изъят сотовый телефон «<...>», который осмотрен ..., произведено фотографирование хода и результатов выемки и осмотра, при этом нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих признания доказательств недопустимыми, не допущено.

Доводы жалобы о том, что в приговоре суда не раскрыта в полном объёме позиция стороны защиты, несостоятельны, в нём приведены показания Пеньковского А.Ю., приведены доводы стороны защиты, при этом суд дал им соответствующую оценку, указал, по каким основаниям отвергает их.

Вопреки доводам жалоб, указания в приговоре оглашённых судом жалоб, ходатайств и заявлений Пеньковского А.Ю., поданных им в период предварительного следствия, не было необходимости, поскольку они не имеют доказательственного значения для дела, содержащиеся в них доводы соответствуют позиции стороны защиты о невиновности Пеньковского А.Ю., которая нашла своё отражение в обжалуемом приговоре.

Заявленные сторонами в ходе судебного разбирательства ходатайства, в том числе стороны защиты, разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые судом по ним решения надлежаще мотивированы, по отдельным из них вынесены обоснованные постановления, в связи с чем, повторного их отражения в приговоре не требовалось.

Доводы жалобы о том, что суд не привёл в приговоре характеризующие материалы, представленные стороной защиты, голословны, так как суд признал смягчающими обстоятельствами положительные характеристики, наличие на иждивении несовершеннолетних детей.

Вопреки доводам защиты, суд первой инстанции принял законное решение об оглашении показаний потерпевшей К, поскольку принятыми судом достаточными мерами её местонахождение установить не представилось возможным.

Доводы о незаконности отказа в проведении в ходе следствия очной ставки между потерпевшей и Пеньковским А.Ю. несостоятельны, поскольку в материалах дела имеется заявление К о том, что она отказывается от проведения очной ставки, опасаясь за свою жизнь и здоровье. Эти же доводы ею приведены в оглашённых судом показаниях в т. 2 л.д. 93-95.

Вопреки жалобе, суд в приговоре не перечислил доказательства, а раскрыл их основное содержание.

Доводы жалобы о том, что ... судом было отказано адвокату в ознакомлении с СD-R диском, не свидетельствуют о нарушении либо ограничении права на защиту, указанный диск был исследован в дальнейшем в судебном заседании ... в полном объёме.

Оснований сомневаться в достоверности указанного диска у суда не имеется, о чём свидетельствует само содержание видеозаписи на диске.

Поэтому не имеют какого-либо значения для правильного разрешения судом данного уголовного дела доводы стороны защиты о том, что они в судебном заседании не смогли убедиться в целостности упаковки диска, её опечатывании, не предоставлении стороне защиты упаковки для обозрения, о необходимости стороне защиты выяснить данные о наличии маркировочного номера диска, его объёма, внешних признаков, длительности записи.

Суд обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты об истребовании у потерпевшей сотового телефона и его исследовании в судебном заседании, поскольку каких-либо оснований для этого не имелось, сотовый телефон осмотрен в ходе предварительного следствия и возвращён потерпевшей, с указанного момента прошло длительное время.

Нарушений прав участников уголовного судопроизводства по уголовному делу, в том числе права на защиту Пеньковского А.Ю., принципа состязательности сторон, иных положений уголовно-процессуального закона не допущено.

Вопреки доводам жалобы, приговор основан не на обвинительном заключении, а на исследованных судом доказательствах, с приведением мотивов, по которым суд счёл доказанной вину Пеньковского А.Ю. в совершении данного преступления.

В итоге доводы апелляционных жалоб аналогичны тем, что были заявлены стороной защиты суду первой инстанции, в настоящее время направлены на переоценку доказательств по уголовному делу, которые судом объективно и верно оценены, фактические обстоятельства совершённого осужденным преступления установлены правильно.

Суд правильно квалифицировал действия Пеньковского А.Ю. по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершённая с причинением значительного ущерба гражданину.

При назначении наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о личности осужденного, смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Смягчающими наказание Пеньковскому А.Ю. обстоятельствами суд обоснованно признал положительные характеристики, наличие на иждивении несовершеннолетних детей, оказание помощи близким родственникам.

Суд обсудил и обоснованно не нашёл оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, УК РФ.

Вывод суда о назначении Пеньковскому А.Ю. наказания в виде исправительных работ с удержанием 10 % из заработной платы надлежаще мотивирован.

Судьба вещественных доказательств, вопрос о процессуальных издержках по уголовному делу судом разрешены правильно.

Нарушений, влекущих отмену приговора суда, не допущено.

Доводы апелляционных жалоб несостоятельны и удовлетворению не подлежат.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что в приговор суда необходимо внести следующие изменения.

Так, в вводной части приговора в данных о личности Пеньковского А.Ю. судом указано не верное место проживания последнего, поскольку в материалах уголовного дела указанных судом сведений в отношении Пеньковского А.Ю. нет. Согласно обвинительному заключению по уголовному делу, Пеньковский А.Ю. зарегистрирован по адресу: <...>, <...>, <...>, проживает по адресу: <...>, <...>.

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденный Пеньковский А.Ю. пояснил, что фактически проживает по месту своей регистрации: <...>.

В связи с чем, в вводной части приговора суд апелляционной инстанции считает необходимым указать вышеназванный фактический адрес проживания осужденного Пеньковского А.Ю.

Кроме того, в вводной части приговора судом допущена опечатка в указании фамилии адвоката – Мижитдоржиева О.Б. вместо Мижитдоржеева О.Б., поэтому в этой части приговора суда также следует указать фамилию адвоката как Мижитдоржеева О.Б.

Согласно ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Суд первой инстанции принял обоснованное решение о назначении Пеньковскому А.Ю. за совершённое преступление наказание в виде исправительных работ с удержанием в доход государства 10 % из заработной платы.

Однако, назначая Пеньковскому А.Ю. реальное отбывание данного вида наказания, суд в приговоре не обсудил и не привёл мотивы относительно невозможности применения к осужденному положений ст. 73 УК РФ.

При таких обстоятельствах, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, обстоятельств его совершения, совокупности смягчающих наказание обстоятельств, отсутствия отягчающих обстоятельств, привлечения Пеньковского А.Ю. к уголовной ответственности за совершение преступления средней тяжести впервые, положительно характеризующих данных о его личности, отсутствии ущерба, причинённого в результате преступления, наличия на иждивении малолетних детей, суд апелляционной инстанции считает возможным применить при назначении Пеньковскому А.Ю. наказания положения ст. 73 УК РФ, полагая, что данное наказание будет являться справедливым, послужит достижению целей наказания, восстановлению социальной справедливости, исправлению осужденного и предупреждению совершения им новых преступлений.

С учётом применения положений ст. 73 УК РФ в период испытательного срока на Пеньковского А.Ю. подлежат возложению обязанности, предусмотренные ч. 5 ст. 73 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

       П О С Т А Н О В И Л :

Приговор Октябрьского районного суда <...> Республики Бурятия от ... в отношении Пеньковского А.Ю. изменить.

В вводной части приговора суда в данных о личности осужденного Пеньковского А.Ю. указать место его проживания: <...>, <...>, <...>.

В вводной части приговора суда указать фамилию адвоката как Мижитдоржеева О.Б.

В резолютивной части приговора суда указать о назначении Пеньковскому А.Ю. наказания по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ в виде 1 года исправительных работ с удержанием 10 % из заработной платы в доход государства условно с испытательным сроком 1 год.

Возложить на осужденного Пеньковского А.Ю. следующие обязанности: встать на учёт в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного, куда являться для регистрации 1 раз в месяц, не менять постоянного места жительства без уведомления указанного органа.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Пеньковского А.Ю., адвоката Мижитдоржеевой О.Б., апелляционную жалобу осужденного Пеньковского А.Ю., защитника Л без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

    Председательствующий                                                Э.И.Гошинова