Решение по делу № 22-544/2019 от 30.07.2019

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 Судья Орлова С.В.                                                                                  дело № 22-544/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Севастополь                                                                      20 августа 2019 года

Севастопольский городской в составе:

председательствующего судьи Дубовцева А.С.

судей Еланской Е.Э. и Никитина Г.В.,

прокурора Клочко Е.В.,

адвоката Ромаченко М.В.,

осужденного Мусихина Е.В.,

при секретаре Данилиной Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Мусихина Е.В. и его защитника - адвоката Ромаченко М.В. на приговор Балаклавского районного суда города Севастополя от 07 июня 2019 года, которым Мусихин Е.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, не судимый,

- осужден: по ст.228.1 ч.1 УК РФ к 04 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания Мусихину Е.В. исчислен с 07.06.2019 года.

В соответствии со ст. 72 ч.3.2 УК РФ время содержания под стражей Мусихина Е.В. с 13.06.2018 года по 06.06.2019 года включительно зачтено в срок отбытия наказания из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Разрешен вопрос о вещественных доказательствах и процессуальных издержках.

Заслушав доклад судьи Дубовцева А.С., выслушав осужденного и его защитника, поддержавших доводы апелляционных жалоб об отмене приговора суда, мнение прокурора об оставлении приговора суда без изменения, суд

У С Т А Н О В И Л :

Мусихин Е.В. судом признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств.

Преступление Мусихиным Е.В. совершено в <адрес> у <адрес> ДД.ММ.ГГГГ, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Мусихина Е.В. – адвокат Ромаченко М.В. не согласилась с приговором суда. Считает его незаконным, необоснованным, постановленным с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального закона, подлежащим отмене.

Защитник указывает о неправильной квалификации действий Мусихина Е.В., о необоснованном отказе в допросе «закупщика» Свидетель №5 под его подлинными анкетными данными, о безосновательном применении к нему мер безопасности, о нарушении тем самым прав Мусихина Е.В на защиту, приводит доводы, анализируя при этом доказательства по делу, в том числе, показания Свидетель №5, а также считает, что он не мог являться участником проводимого оперативно-розыскного мероприятия ввиду низкого уровня интеллектуального развития, неправильного отношения к происходящей действительности, поскольку ошибочно воспринимает происходящее и зависим от действий сотрудников полиции.

Указывает, что суд не дал оценки показаниям свидетеля стороны защиты Горлача Р.В. о том, что Свидетель №5 обещал угостить его наркотическим средством «соль» и выполнил свое обещание. Заявляет, что орган следствия и суд грубейшим образом нарушил права Мусихина Е.В. на защиту.

Кроме этого, защитник указывает на допущенную ошибку в наименовании наркотического средства, которое указано в обвинительном заключении, что ее подзащитному был вменен сбыт иного наркотического средства, чем то, которое было выявлено экспертами-химиками. Вместо производное N-метилэфедрона - aльфа –пирролидиновалерофенон указано производное N-метилэфедрона - a -пирролидиновалерофенон. Считает, что суд не имел права рассматривать данное уголовное дело и постановлять обвинительный приговор из-за допущенной ошибки.

Защитник указывает на отсутствие в действиях Мусихина Е.В. состава преступления, предусмотренного ст. 228.1 ч.1 УК РФ, поскольку полагает, что его действия были направлены не на сбыт наркотического средства, а на приобретение его, как в интересах Свидетель №5, так и своих собственных. Приводит доводы и просит суд апелляционной инстанции обратить внимание, что суд первой инстанции дал неверную оценку положению Пленума ВС РФ №14 от 15.06.2016 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами».

Умысел Мусихина Е.В. охватывался совместным с Свидетель №5 (Димовым А.А.) приобретением для совместного употребления наркотического средства и такая позиция стороны защиты органом следствия и судом не опровергнута.

Кроме того, защитник, анализируя доказательства по делу в этой части, также указывает о несогласии с приговором суда в части признания допустимыми доказательствами материалов проверочной закупки, считает, что суд проигнорировал доводы защиты о наличии следов фальсификации, которые выражаются в нанесении различных штампов на документы, следующие друг за другом по порядку, ссылаясь при этом на инструкцию о порядке предоставления результатов ОРД следователю, прокурору и в суд. Полагает, что несоблюдение требований закона о порядке проведения и оформления оперативно-розыскных мероприятий, необоснованности их проведения, равно несоблюдение уголовно-процессуального закона влечет признание полученных доказательств недопустимыми. Просит приговор отменить, уголовное дело возвратить в суд для рассмотрения по существу.

В апелляционной жалобе осужденный Мусихин Е.В. не согласился с приговором суда, считает его незаконным, вынесенным с нарушением уголовно-процессуального закона. Заявляет о неверной квалификации его действий, о выводах суда, не соответствующих фактическим обстоятельствам уголовного дела. Просит приговор отменить, передать дело прокурору для дачи правильной юридической оценки его действий.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный Мусихин Е.В. обращает внимание на нарушение судом норм УПК РФ, допущенных судом, на противоречия в показаниях свидетелей Свидетель №1, Свидетель №3, Ипатова В.С., полагает, что их показания, данные в суде, не согласуются между собой и должны быть признаны недопустимыми. Свидетель №6, состоящий в должности старшего оперуполномоченного, является заинтересованной стороной и суд обязан был отнестись к его показаниям критически. Свидетель Свидетель №3 является постоянным понятым по уголовным делам аналогичного обвинения, что говорит о его сотрудничестве с правоохранительными органами. В совокупности показания указанных свидетелей не согласуются, то суд не вправе был брать их во внимание.

Кроме того, осужденный Мусихин Е.В. указывает о противоречиях во времени составления протокола обыска в его квартире. Понятые указали о производстве обыска в 07.00-07.30 час., однако в ИВС он был доставлен лишь в 19.35 час., что, по его мнению, свидетельствует о применении к нему недозволенных методов ведения следствия.

Осужденный обращает внимание, что Свидетель №5 показал, что выдал полимерный пакет с веществом терракотового цвета, однако в материалах дела имеются показания Свидетель №5, что он выдал бумажный сверток в виде сувенирной купюры кораллового цвета. Такое несоответствие в показаниях говорит, что дело фальсифицировано.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор законным и обоснованным.

В судебном заседании Мусихин Е.В. вину не признал, показал, что ДД.ММ.ГГГГ ему позвонил знакомый ФИО (Свидетель №5) и попросил приобрести для него и его знакомого наркотическое средство «соль». Он ответил, что у него «соли» нет и нужно обратиться к ФИО1. Димов А. согласился, он также решил приобрести «соль». В ходе телефонного разговора договорились о совместном употреблении наркотического средства. За помощью он обратился к Свидетель №4, который знал ФИО1 и попросил связаться с ним, назначить встречу для приобретения наркотика на 2 000 рублей в количестве 0,4 грамма. С Горлачем Р. они встретили Димова А. и направились на встречу с ФИО1 к ларьку, где тот работал с Свидетель №4, продавали шаурму. Он и ФИО1 прошли в помещение ларька, где он на свои 500 рублей и 1 500 рублей, переданных Димовым А. приобрел у ФИО1 наркотическое средство «соль». ФИО1 уехал, а он, Димов А. и Горлач Р.В. отошли во дворы, где поделили между собой приобретенное наркотическое средство, при этом Димов А. взял большую часть, угостил Горлача Р., а часть оставил для себя и знакомого. После этого они путем курения употребили наркотик и разошлись. Умысла на сбыт наркотических средств у него не было, он выступил лишь посредником в приобретении наркотического средства у ФИО1, поскольку ФИО2 его не знал и приобрести наркотик у него не мог, за помощь в приобретении наркотика ФИО2 обещал угостить им Горлача Р., несмотря на то, что тот никак не участвовал в этом.

Виновность подсудимого Мусихина Е.В. усматривается из представленных доказательств, исследованных в судебном заседании.

Свидетель Свидетель №5 показал суду, что его знакомый Мусихин Е.В. занимался распространением наркотических средств со своим другом Юницким К.В., а когда Юницкого К.В. осудили к лишению свободы, Мусихин Е.В. стал самостоятельно распространять наркотические средства, предлагал ему их у него приобретать. Об этом он сообщил сотрудникам полиции, которые предложили ему принять участие в оперативном мероприятии – проверочной закупке наркотических средств у Мусихина Е.В., на что он дал свое добровольное согласие. ДД.ММ.ГГГГ созвонился с Мусихиным Е.В., спросил, может ли тот ему помочь, что означало сможет ли он продать ему наркотическое средство, на что Мусихин Е.В. согласился.

После этого он с сотрудниками полиции и понятыми направился в <адрес>. По пути, в присутствии понятых, его досмотрели, вручили 1500 рублей на приобретение наркотика. В Балаклаве он встретился с Мусихиным Е.В. и Горлачем Р.В., прошли к ларьку с шаурмой, по дороге туда он отдал Мусихину Е.В. 1500 рублей за наркотик «соль», там они дождались человека, который приехал на мотоцикле, с которым Мусихин Е.В. зашел в помещение ларька, а когда вышел, то он, Мусихин Е.В. и Горлач Р.В. прошли в безлюдное место, где Мусихин Е.В. достал зип-пакет с наркотическим средством «соль» и отсыпал ему часть этого наркотического средства. После этого он направился к сотрудникам полиции, которые ждали его в автомобиле, они проследовали в ОМВД Ленинского района, где в присутствии понятых он добровольно выдал наркотическое средство «соль», приобретенное у Мусихина Е.В. Кроме этого, свидетель Свидетель №5 подтвердил в суде свои показания, данные им на предварительном следствии и оглашенные в суде в порядке ст.281 ч.3 УПК РФ (л.д.54-58 т.1).

Свидетель Свидетель №3 подтвердил в судебном заседании свои показания данные на предварительном следствии, оглашенные в порядке ст. 281 ч.3 УПК РФ. Свидетель показал, что в апреле 2018 года к нему обратились сотрудников полиции с просьбой поприсутствовать в качестве понятого при проведении проверочной закупки наркотических средств, на что он дал свое согласие. Вместе с сотрудниками полиции, закупщиком Свидетель №5 они проследовали в район карьера в Балаклаве, где дождались второго понятого, после чего был произведен личный досмотр Свидетель №5, запрещенных предметов и денежных средств у него обнаружено не было, о чем был составлен документ. Закупщику были выданы 1500 рублей, с которых были сделаны ксерокопии, о чем они расписались в составленном документе. После этого Свидетель №5 позвонил какому-то Е., у которого собирался приобрести наркотическое средство, они договорились о встрече, после чего закупщик ушел и вернулся через некоторое время, показал приобретенное наркотическое средство у Е. в виде порошка, выдал его добровольно в отделе полиции в их присутствии. Наркотическое средство было упаковано в конверт, на котором они расписались. Свидетель №5 снова досмотрели, запрещенных предметов и денежных средств у него обнаружено не было.

Свидетель Свидетель №1, понятой, дал суду показания аналогичные показаниям свидетеля Панчика Ю.А.

Свидетель Свидетель №2 показал суду, что в апреле 2018 года употреблял наркотические средства – марихуану и «соль». С Мусихиным Е.В. его познакомил Свидетель №4, с которым он обучался в одной группе. В апреле 2018 года он дважды приобретал наркотическое средство на <адрес> в районе киоска с шаурмой, деньги передавал по указанию Мусихина Е.В. незнакомому человеку, который ездил на мотоцикле. Мусихин Е.В., находясь рядом, тут же отдавал ему наркотическое средство. Иногда они вместе употребляли наркотическое средство. В тот же период времени, Мусихин Е.В. предложил ему заниматься распространением наркотических средств, он согласился и дважды через Интернет заказывал наркотическое средство, которое передавал Мусихину Е.В., тот продавал его, после чего они делили деньги. Впоследствии он отказался от этого, так как опасно было этим заниматься.

Свидетель Свидетель №4, показания которого были оглашены в суде в порядке ст. 281 ч.3 УПК РФ, показал, что в начале апреля 2018 года к нему обратился Мусихин Е.В. с просьбой приобрести «соль» на 1500 рублей, он согласился и заказал у ФИО1 наркотик. Позднее сказал, что может приобрести наркотик только на 1000 рублей, на что он сказал ему, чтобы тот сам договаривался с ФИО1 о цене. Когда ФИО1 приехал, Мусихин Е.В. приобрел у него наркотик, разделил его с друзьями, после чего с Горлачем Р.В. стали курить свою долю. Ему известно, что Мусихин Е.В. трижды приобретал «соль» у ФИО1 для продажи, перепродавал своим знакомым. Также ему известно, что Мусихин Е.В. приобретал наркотическое средство для продажи через Интернет путем поднятия закладок совместно с Юницким К.В., а когда того арестовали, Мусихин Е.В. продолжил продавать «соль» самостоятельно (л.д.99-100 т.1).

Свидетель Свидетель №6, оперуполномоченный ОНК ОМВД России по Ленинскому району г. Севастополя, показал суду, что по поступившей информации об организации притона по сбыту наркотических средств в <адрес> в результате оперативных мероприятий был задержан Юницкий К.В., который сам лично и с Мусихиным Е.В. сбывал наркотические средства. В тот момент оснований для предъявления обвинения Мусихину Е.В. не было. А в феврале 2018 года по поступившей информации стало известно, что Мусихин Е.В. занимается сбытом наркотических средств в Балаклавском районе.

Далее свидетель Свидетель №6 подробно показал о проведении ОРМ «проверочная закупка» с участием лица, данные которого были изменены на «Свидетель №5». Показал, что в ходе ОРМ были составлены соответствующие документы – акты личного досмотра до и после проведения «проверочной закупки», акт осмотра и пометки денежных средств, с которыми все участники мероприятия были ознакомлены, ими подписаны, замечаний не было. Свидетель подтвердил показания допрошенных свидетелей Свидетель №5, Свидетель №3, Свидетель №1

Судом были исследованы письменные доказательства, из которых также усматривается вина Мусихина Е.В, в совершении инкриминируемого ему преступления:

- материалы о проведении ОРМ «проверочная закупка», представленные органу следствия и суду, содержащие постановление №18/359с-НК от 29.03.2018 о его проведении, о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, их носителей от 10.04.2018 и предоставлении результатов органу дознания, следователю или в суд от 10.04.2018 в отношении Мусихина Е.В. с участием гражданина «Свидетель №5» (л.д.30,31,32 т.1);

- акт личного досмотра Свидетель №5 от 03.04.2018 в 18 час.18 мин. перед проведением ОРМ «проверочная закупка» в присутствии понятых Свидетель №3 и Морозова А.В., в ходе которого денежных средств и запрещенных в обороте предметов у него обнаружено не было (л.д.34-35 т.1);

- акт осмотра и пометки денежных купюр в сумме 1 500 рублей (500 и 1000 рублей) от 03.04.2018, их ксерокопий от 03.04.2018 с 18.20 до 18.33 час. перед проведением ОРМ «проверочная закупка» в присутствии понятых Свидетель №3 и Морозова А.В., передаче их Свидетель №5 (л.д.36-37 т.1);

- акт личного досмотра Свидетель №5 после проведения ОРМ «проверочная закупка» в присутствии понятых, в ходе которого Свидетель №5 добровольно выдал полиэтиленовый сверток, внутри которого находилось порошкообразное вещество терракотового цвета, приобретенное в 19.20 час. ДД.ММ.ГГГГ за 1500 рублей в рамках ОРМ у Мусихина Е. (л.д.38-39 т.1);

- заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому порошкообразное вещество, выданное Свидетель №5, массой на момент проведения экспертизы 0,18 гр. является наркотическим средством, оборот которого запрещен - производным N-метилэфедрона - ? -пирролидиновалерофеноном (?-PVP) (л.д.44-46 т.1);

- протокол осмотра предметов и фототаблицы от 13.04.2018, согласно которому осмотрено добровольно выданное Свидетель №5 порошкообразное вещество оранжевого цвета, являющееся наркотическим средством - производным N-метилэфедрона - ? -пирролидиновалерофеноном (?-PVP) (л.д.48-51,52 т.1);

- материалы о проведении ОРМ в отношении Мусихина Е.В., представленные органу следствия, содержащие постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от ДД.ММ.ГГГГ и предоставления результатов органу дознания, следователю или в суд от ДД.ММ.ГГГГ (л.д.65,66 т.1);

- протокол осмотра предметов и фото таблицы от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен оптический диск № от ДД.ММ.ГГГГ с видеозаписью ОРМ «проверочная закупка», на котором имеется видеозапись, где зафиксирован факт сбыта наркотического средства Мусихиным Е.В. лицу с измененными данными «Свидетель №5» (л.д.67-68,69 т.1);

- протокол предъявления лица для опознания по фотографии от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому Свидетель №5 среди предъявленных ему лиц опознал под № – Мусихина Е.В., как лицо, которое ДД.ММ.ГГГГ около 19.20 час. на <адрес> в <адрес> продало ему наркотическое средство «соль» за 1500 рублей (л.д.59-63 т.1);

- протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому по месту жительства Мусихина Е.В. (<адрес>) обнаружена и изъята сим-карта оператора «МТС» с абонентским номером № (л.д.92-93 т.1);

- протокол осмотра от ДД.ММ.ГГГГ и фототаблица, согласно которому осмотрена изъятая по месту жительства Мусихина Е.В. сим-карта с абонентским номером №, которой пользовался Мусихин Е.В. для связи, в том числе лицом с данными «Свидетель №5» (л.д.94-95,96 т.1).

Судом дана надлежащая оценка всем доказательствам по делу, в том числе письменным, а также доводам, представленным стороной защиты по обстоятельствам инкриминируемого Мусихину Е.В. общественно-опасного деяния, в том числе о недопустимости представленных доказательств органом предварительного расследования, противоречиям в показаниях свидетелей.

Оценив доказательства в совокупности, суд пришел к правильному выводу о доказанности вины Мусихина Е.В. в инкриминируемом ему деянии и правильно квалифицировал его действия в соответствии с установленными обстоятельствами по ст.228.1 ч.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотического средства.

Анализ доказательств и выводы о виновности Мусихина Е.В., квалификация его действий, подробно изложены в приговоре и подробно мотивированы.

Доводы апелляционных жалоб осужденного и защитника о незаконности, необоснованности приговора, о нарушении органом следствия уголовно-процессуального закона при проведении ОРМ, в том числе о неверной оценке доказательств, их фальсификации, о неправильном применении уголовного закона, о неправильной квалификации действий подсудимого, не могут быть приняты во внимание, поскольку суд сделал правильные выводы о квалификации действий Мусихина Е.В., дал подробный анализ всем представленным доказательствам, в том числе представленным стороной защиты о недопустимости доказательств, представленных органом предварительного расследования.

Исследовав представленные доказательства, суд первой инстанции уточнил допущенные неточности в написании наименования наркотического средства, (написании букв - а и альфа), времени совершения преступления, привел подробный анализ представленных доказательств, в том числе письменных и обоснованно пришел к выводу, что указанные выше неточности не являются препятствием для рассмотрения уголовного дела по существу предъявленного Мусихину Е.В. обвинения.

Кроме вышеизложенного, суд критически оценив показания свидетелей Свидетель №4, Горлача Р.В. в части, свидетельствующих о том, что им неизвестно как распорядился Мусихин Е.В. наркотическим средством. Суд, дав анализ всех доказательств в совокупности, пришел к правильному выводу, что данные показания противоречат как показаниям самого Мусихина Е.В., так и показаниям свидетелей Свидетель №5, показаниям Свидетель №4, данным на предварительном следствии и даны ими с целью помочь Мусихину Е.В. избежать уголовной ответственности за совершенное преступление.

Кроме того, исследовав письменные доказательства, суд дал оценку доводам стороны защиты об отсутствии указания в сопроводительном письме № от ДД.ММ.ГГГГ на приложение постановления о предоставлении результатов ОРД органу дознания, следователю, в суд (л.д.28 т.1). Данное постановление имеется в материалах дела (л.д.31 т.1), ему судом дана также надлежащая оценка в совокупности с другими доказательствами, оно признано допустимым доказательством, о чем подробно изложено в описательно-мотивировочной части приговора.

Доказательства, которые положены судом в основу приговора, в том числе показания свидетелей, результаты ОРМ, заключение эксперта получены без каких-либо нарушений закона, согласуются между собой, являются допустимыми и им в совокупности дана правильная оценка, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

С учетом данных личности подсудимого, отсутствия в его действиях отягчающих обстоятельств, наличия смягчающего – молодого возраста подсудимого на момент совершения преступления, правильно назначил размер и вид наказания.

Выводы суда о назначении Мусихину Е.В. наказания в виде лишения свободы сделаны в соответствии с требованиями закона, с учетом целей наказания, установленных ст. 43 УК РФ, влияния назначенного наказания на его исправление и с учетом всех конкретных обстоятельств дела.

Суд учел характер и степень общественной опасности совершенного Мусихиным Е.В. преступления, данные его личности, его отрицательную характеристику с места жительства, положительную с места прохождения военной службы, положительную с места учебы, принял во внимание условия жизни его семьи, отсутствие отягчающих обстоятельств.

С учетом изложенного, суд обосновал отсутствие оснований для применения при назначении наказания Мусихину Е.В. положений ст. 15 ч.6, ст.64 и ст.73 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции с учетом изложенного, оснований для применения указанных положений закона, также не находит.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора не усматривается.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

О П Р Е Д Е Л И Л :

приговор Балаклавского районного суда города Севастополя от 07 июня 2019 года в отношении Мусихина Е.В. оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и защитника, без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: