Решение от 26.07.2021 по делу № 12-163/2021 от 03.06.2021

материал № 12-163/2021 года                            

УИД 76RS0010-01-2020-000066-57

Р Е Ш Е Н И Е

по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении

26 июля 2021 года      г. Ростов Ярославской области

Судья Ростовского районного суда Ярославской области Киреенко С.В.,

при секретаре Кругловой Н.В.,

с участием защитника лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении – Тощева Ю.П., - адвоката Бурсина В.В., представившего удостоверение № 586 и ордер № 00078 от 12 июля 2021 года,

представителя инспекции государственного строительного надзора Ярославской области Турбановой А.Н., действующей по доверенности,

рассмотрев в открытом судебном заседании 26 июля 2021 года в г. Ростове Ярославской области жалобу защитника Тощева Юрия Петровича – адвоката Бурсина В.В. на постановление заместителя начальника инспекции государственного строительного надзора Ярославской области – начальника отдела – государственного инспектора государственного строительного надзора Ярославской области Селютиной С.Н. № 277 от 20 декабря 2019 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, в отношении Тощева Ю.П.,

УСТАНОВИЛ:

    Постановлением заместителя начальника инспекции государственного строительного надзора Ярославской области – начальника отдела – государственного инспектора государственного строительного надзора Ярославской области Селютиной С.Н. № 277 от 20 декабря 2019 года Тощев Ю.П. подвергнут административному наказанию по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 5 000 рублей за то, что 29 октября 2019 года инспекцией государственного строительного надзора Ярославской области проведена внеплановая выездная проверка (акт № 137/09 от 29.10.2019) строительства объектов капитального строительства - двух одноэтажных зданий, расположенных по адресу: <адрес> (далее также объект), кадастровый номер земельного участка №.

По результатам проверки, 6 декабря 2019 года консультантом инспекции - государственным инспектором государственного строительного надзора Ярославской области Соколовой И.В. был составлен протокол об административном правонарушении № 277 в отношении в отношении Тощева Ю.П. по ч. 1 ст. 9.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Согласно указанному протоколу установлено, что застройщиком объекта является собственник указанного земельного участка Тощев Ю.П. На земельном участке с кадастровым номером № расположены 2 объекта капитального строительства - одно размером 6x25 м, второе размером 3x16 м; фундамент - монолитная железобетонная плита; на момент проверки возведены стены высотой 13 пеноблоков (с пазогребнем) в сочетании с утеплителем; кровля отсутствует. Работы по строительству указанных объектов осуществлялись силами подрядной организации ООО «Центринженер» на основании договора подряда с застройщиком от 01.07.2019 в период с 05.07.2019 по 09.09.2019 года.

Разрешение на строительство объектов у застройщика отсутствует.

В постановлении содержится вывод о том, что, таким образом, в нарушение частей 1, 2 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ, Тощевым Ю.П. допущено строительство вышеуказанных объектов капитального строительства без разрешения на строительство.

Не согласившись с постановлением заместителя начальника инспекции государственного строительного надзора Ярославской области – начальника отдела – государственного инспектора государственного строительного надзора Ярославской области Селютиной С.Н. № 277 от 20 декабря 2019 года, защитник Тощева Юрия Петровича – адвокат Бурсин В.В. обратился в суд с жалобой, в которой просит данное постановление отменить, производство по делу об административном правонарушении прекратить, указав, что административным органом не установлен объект административного правонарушения, для установления и описания объектов административного правонарушения административным органом не проводилось измерений или исследований, параметры зданий в акте проверки, протоколе об административном правонарушении и в постановлении об административном правонарушении определены визуально в связи с чем данные размеры не соответствуют действительности.

Полагает, что поскольку объект как сторона состава административного правонарушения не установлен, то само событие административного правонарушения не установлено.

Обращает внимание, что акт внеплановой проверки от 29 октября 2019 года произведен без участия Тощева Ю.П. и понятых, что является существенным процессуальным нарушением.

Решением Ростовского районного суда Ярославской области от 15 мая 2020 года постановление заместителя начальника инспекции государственного строительного надзора Ярославской области – начальника отдела – государственного инспектора государственного строительного надзора Ярославской области Селютиной С.Н. № 277 от 20 декабря 2019 года о привлечении Тощева Ю.П. к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ оставлено без изменения, а жалоба Тощева Ю.П. – без удовлетворения.

Решением Ярославского областного суда от 15 июля 2020 года постановление заместителя начальника инспекции государственного строительного надзора Ярославской области – начальника отдела – государственного инспектора государственного строительного надзора Ярославской области Селютиной С.Н. № 277 от 20 декабря 2019 года и решение Ростовского районного суда Ярославской области от 15 мая 2020 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ в отношении Тощева Ю.П. оставлено без изменения, а жалоба Тощева Ю.П. – без удовлетворения.

В обоснование доводов кассационной жалобы сторона защиты дополнила, что Тощев предоставил строительно-техническое заключение ООО «Заказ-инвест», согласно которому построенные Тощевым здания являются некапитальными, так как в программных комплексах «Смета-Багира» и «Гранд- смета» и иных сметных программах имеются расценки по демонтажу конструкций блочного, каменного, кирпичного типа стен с сохранением годных материалов с последующей перевозкой на промежуточный склад. Следовательно, возведенные Тощевым конструкции могут быть демонтированы и перемещены на другое место без нанесения несоразмерного ущерба их назначению.

Допрошенные судом в качестве специалистов ФИО5 и ФИО6, которые пояснили, что, по их мнению, возводимые постройки являются капитальными, так как их нельзя перенести, какого-либо технического обоснования своему мнению не привели. Кроме того, данные лица не отвечают требованиям ст.25.8 КоАП РФ так как специалистом может быть не заинтересованное лицо, которое привлекается для оказания содействия в обнаружении, закреплении, и изъятии доказательств.

Таким образом, по мнению стороны защиты, каких-либо доказательств, подтверждающих, что построенные стены зданий являются капитальными строениями, в суд не предоставлялись, связи с чем, судом вывод о том, что здания являются капитальными, сделан необоснованно без надлежащей оценки собранных доказательств.

Полагает, что в связи с отсутствием объективной стороны административного правонарушения дело об административном правонарушении подлежи прекращению.

Постановлением Второго кассационного суда общей юрисдикции от 26 апреля 2021 года жалоба защитника Тощева Ю.П. по ордеру адвоката Бурсина В.В. удовлетворена частично, решение судьи Ростовского районного суда Ярославской области от 15 мая 2020 года, решение судьи Ярославского областного суда от 15 июля 2020 года, вынесенные по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ в отношении Тощева Ю.П. было отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Ростовский районный суд Ярославской области.

В судебное заседание Тощев Ю.П. не явился, направил для участия в деле защитника.

В судебном заседании защитник лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении – Тощева Ю.П. - адвокат Бурсин В.В. доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Дополнил, что акт внеплановой проверки от 29 октября 2019 года произведён без участия Тощева, понятых, что является существенным процессуальным нарушением.

Проверка проходила визуально, что в суде подтвердил представитель административного органа.

В результате материалы дела об административном правонарушении имеют существенные противоречия не позволяющие установить Объект административного правонарушения.

Обратил внимание на то, что в Акте проверки указаны: три одноэтажные постройки, постройки прямоугольной формы, высотой 13 пеноблоков, указаны примерные размеры построек одно - 6м х 25м и две - 3м х 7м, - полы бетонные, фундамент определить невозможно.

В Протоколе об административном правонарушении указано: три (две) одноэтажные постройки, постройки прямоугольной формы, высотой 13 пеноблоков (с пазогребнем с утеплителем), указаны примерные размеры построек 6м х 25м и 3м х 7м, полы бетонные, фундамент определить невозможно.

В Постановлении указано: две одноэтажные постройки, постройки прямоугольной формы, высотой 13 пеноблоков, указаны примерные размеры построек 6м х 25м и 3м х 16м, полы бетонные, фундамент монолитная железобетонная плита.

Размеры зданий определены визуально, измерений не производилось, в связи с чем данные размеры не соответствуют действительным.

Полагает, что у административного органа имелись все возможности для проведения исследования зданий, их технического описания и установления объекта Административного правонарушения.

В спорном Постановлении и Акте проверки указан неверный кадастровый №.

В действительности Постройки расположены на земельном участке с кадастровым номером №, что подтверждается выпиской из Росреестра.

    Обратил внимание на то, что для решения вопроса о том, является строение капитальным или нет, необходимы специальные познания.

Тощев предоставил строительно-техническое заключение ООО «Заказ-инвест», согласно которому построенные Тощевым здания являются некапитальными,

так как в программных комплексах «Смета-Багира» и «Гранд-смета» и иных сметных программах имеются расценки по демонтажу конструкций блочного, каменного, кирпичного типа стен с сохранением годных материалов с последующей перевозкой на промежуточный склад.

Следовательно, полагает, что возведенные Тощевым конструкции могут быть демонтированы и перемещены на другое место без нанесения несоразмерного ущерба их назначению.

Стаж работы специалистов выполнивших заключение составляет 25 лет в строительстве и 15 лет по выполнению строительно-технических заключений.

Каких-либо доказательств оспаривающих данное заключение в суд не предоставлено, однако суд необоснованно не доверяет данному заключению

Представитель инспекции государственного строительного надзора Ярославской области Турбанова А.Н., действующая по доверенности от 30 июля 2019 года, в судебном заседании возражала против удовлетворения доводов жалобы, считает, что постановление является законным и обоснованным.

Пояснила, что вывод защитника о том, что постройки не являются капитальными, не соответствует действительности, поскольку обе постройки возведены на прочно связанном с землей фундаменте - на фундаментной монолитной железобетонной плите. Демонтаж и перемещение объектов с такими размерами монолитных железобетонных конструкций в основании без несоразмерного ущерба объекту невозможны.

Эксперты в заключении анализируют возможность и соразмерность перемещения только материалов стен и планируемой кровли, олднако, экспертами не указывается, как может быть перемещена фундаментная монолитная железобетонная плита.

Уточнила по доводу защиты о том, что Администрацией г.п.Ростов был дан ответ ООО «РГТК», что разрешение на строительство не требуется, так как постройки являются некапитальными, так за разрешением необходимо было обращаться самому Тощеву Ю.П.

Полагает, что ими были предоставлены достаточные доказательства административного правонарушения.

Выслушав лиц, участвующих в деле, проверив материалы дела по жалобе на постановление заместителя начальника инспекции государственного строительного надзора Ярославской области – начальника отдела – государственного инспектора государственного строительного надзора Ярославской области № 277 от 20 декабря 2019 года в полном объёме, прихожу к следующему.

Часть 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает административную ответственность за строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

В судебном заседании установлено, что Тощеву Ю.П. на праве собственности принадлежит нежилое здание по адресу: <адрес>, которое является объектом капитального строительства, подтверждается выпиской из ЕГРН. Данное здание он планирует использовать как гостиницу. Ранее данное здание принадлежало ООО «Ростовская городская туристическая компания».

Данное здание расположено на земельном участке по адресу <адрес> площадью 1184 кв.м, разрешенное использование гостиничное обслуживание.

Согласно технического плана БТИ 2003 г. на земельном участке расположены технические постройки, которые на момент приобретения находились в ветхом состоянии.

12 сентября 2016 года с целью восстановления данных построек ООО «РГТК» обратилось в Администрацию г.п. Ростов с заявлением о выдаче разрешения на строительство технических построек с приложением проекта технических построек при гостинице.

11 октября 2016 года после изучения проекта строительства технических построек Администрацией г.п.Ростов был дан ответ, что разрешение на строительство не требуется, так как постройки являются некапитальными.

После данного ответа в 2019 года Тощевым осуществляется восстановление двух хозяйственных построек, которые являются вспомогательными по отношению к основному зданию гостиницы. В настоящее время возведены стены построек.

Установлено, что обнаружение и фиксация административного правонарушения было 6 декабря 2019 года, о чём составлен протокол об административном правонарушении (том 2 л.д.47).

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения. Эти данные устанавливаются, в том числе протоколами, предусмотренными настоящим кодексом.

В соответствии с ч. 2 ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

Понятой в силу ч. 2 ст. 25.7 КоАП РФ удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

    В данном случае производился осмотр строений, принадлежащих физическому лицу, и для данной ситуации Кодекс об административных правонарушениях РФ, аналогичной нормы закона об участи понятых при осмотре объектов не содержит, вместе с тем, суд исходит из следующего.

В силу статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обстоятельствами, подлежащими выяснению по делу об административном правонарушении, являются: наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия, его виновность в совершении административного правонарушения, обстоятельства, смягчающие либо отягчающие административную ответственность, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с ч. 1 п. 4 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного

правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Анализируя доводы сторон и письменные материалы дела, прихожу к выводу, что состав административного правонарушения отсутствует.

В качестве доказательства совершения административного правонарушения должностным лицом в протоколе приведен акт внеплановой выездной проверки от 29 октября 2019 года.

Основанием для проверки послужил акт осмотра объекта от 5 сентября 2019 года.

Вместе с тем, акт осмотра объекта культурного наследия от 5 сентября 2019 года не может быть признан допустимым доказательством по делу, поскольку оригинал данного акта в материале об административном правонарушении отсутствует, акт составлен на основании визуального осмотра объекта, конкретные сведения в акте не отражены, средства измерения при осмотре не применялись.

    На проведение осмотра объектов Тощев не вызывался, в осмотре участия не принимал, что следует из материалов по делу об административном правонарушении и не оспаривается административным органом.

Однако, акт внеплановой проверки послужил основанием привлечения Тощева Ю.П. к административной ответственности.

Кроме того, имеются существенные расхождения в количестве, размерах выявленных построек, отраженных в акте внеплановой выездной проверки от 29 октября 2019 года, в протоколе об административном правонарушении и в постановлении по делу об административном правонарушении.

При этом в акте осмотра объекта от 5 сентября 2019 года указано, что фундаменты не обследовались.

В силу ч.3 ст. 26.2 КоАП РФ, не допускает использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, доказательства совершения Тощевым Ю.П. административного правонарушения предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, отсутствуют.

Исходя из положений ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличия законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Учитывая изложенное, суд считает, что допущенные процессуальные нарушения являются существенными, что является самостоятельным основанием для отмены оспариваемого постановления.

В соответствии с п.2) ч.1 ст. 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения.

Производство по делу подлежит прекращению.

Руководствуясь п. 2) ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, п.3) ч. 1 ст.30.7 КоАП РФ,

Р Е Ш И Л:

    ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░, ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ – ░░░░░░ ░.░., - ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░:

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ – ░░░░░░░░░░ ░░░░░░ – ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░.░. № 277 ░░ 20 ░░░░░░░ 2019 ░░░░, ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░. 1 ░░. 9.5 ░░░░ ░░, ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░░░ 5 000 ░░░░░░ - ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░. 2) ░░░░░ 1 ░░░░░░ 24.5 ░░░░ ░░.

░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ 10 ░░░░░ ░░ ░░░ ░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░                                     ░.░. ░░░░░░░░