Решение от 13.10.2017 по делу № 10-4636/2017 от 14.09.2017

Дело№ 10-4636/2017

Судья Клементьев О.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Челябинск 13 октября 2017 года

Челябинский областной суд в составе:

председательствующего - судьи Антоновой Е.Ф.

судей Темниковой С.А. и Лихачева А.Г.

при секретаре Смирновой У.А.,

с участием прокурора Дычко Е.А.,

адвоката Кремешковой С.А.,

осужденного Есенина B.C.,

представителя потерпевшего ФИО29 рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляцион­ной жалобе осужденного Есенина B.C., апелляционному представлению го­сударственного обвинителя - заместителя прокурора <данные изъяты> Кузнецова Е.А. с дополнениями прокурора <данные изъяты> Горшкова СВ. на приговор Снежинского городского суда Челябинской области от 22 августа 2017 года, которым

ЕСЕНИН Владимир Сергеевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в

<адрес>, несудимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года со штрафом в размере 250 000 рублей;

по п. «б» ч.З ст. 174.1 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 меся­цев со штрафом в размере 125 000 рублей;

на основании ч.З ст.69 УК РФ по совокупности преступлений оконча­тельно назначено 5 лет лишения свободы со штрафом в размере 300 000 рублей, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года;

на основании ч.5 ст.73 УК РФ возложены обязанности: в течение испы­тательного срока незамедлительно уведомлять филиал по <данные изъяты> о смене жительства, два раза в месяц являться на регистрацию в дни, опреде­ляемые данным органом, без разрешения которого не покидать пределы Снежинского городского округа; в течение года после вступления приговора в законную силу загладить вред, причиненный преступлением, в сумме, оп­ределенной приговором;

взыскано с Есенина B.C. в счет возмещения материального ущерба от преступления в пользу <данные изъяты> «<данные изъяты>» 6 717 970, 31 руб.;

разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Темниковой С.А., выступления осужденного Есенина B.C., адвоката Кремешковой С.А., поддержавших доводы апелля­ционной жалобы; прокурора Дычко Е.Я., поддержавшей доводы апелляци­онного представления с дополнениями, полагавшей приговор подлежащим изменению; представителя потерпевшего ФИО29, которым даны по­яснения о размере ущерба, причиненного преступлением; изучив материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции

установил:

Есенин B.C. признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение денежных средств <данные изъяты> «<данные изъяты>» (далее <данные изъяты> «<данные изъяты>») в общей сумме 6 775 311, 56 руб. путем обмана, в особо крупном размере, с ис­пользованием своего служебного положения <данные изъяты> ООО «<данные изъяты>» при выполнении муниципального контракта № № от ДД.ММ.ГГГГ, по условиям которого указанная сумма была перечислена на расчетный счет ООО «<данные изъяты>» ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и 06 нояб­ря 2014 года.

Он же признан виновным в совершении финансовых операций с де­нежными средствами в сумме 4 899 183,13 руб., в крупном размере, приобре­тенными им в результате совершения преступления, в целях придания пра­вомерного вида владению, пользованию и распоряжению денежными средст­вами, с использованием своего служебного положения - <данные изъяты> ООО «<данные изъяты>», в период со ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Есенин B.C. просит приговор отменить как незаконный и необоснованный. Указывает, что при выполне­нии условий договора в рамках муниципального контракта № № от ДД.ММ.ГГГГ он информировал Заказчика - <данные изъяты> «<данные изъяты>» о состоянии дел, между ними велась переписка по возникающим вопросам в период строительства объекта, поэтому обмана или злоупотребления доверием с его стороны не было.

При определении ущерба суд не учел фактические суммы оплаты, а принял произвольный расчет эксперта и положил его в обоснование суммы ущерба, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Ссылается, что общая сумма по счет - фактурам №,83 составляет 7 925 650,96 рублей. Заказчик платежным поручением № от 06 нояб-

ря 2014 года произвел оплату по этим счетам не в полном объеме, на сумму 7 285 838,93 рубля, разница составила 639 812,03 рублей и относится к оп­лате строительно-монтажных работ, поэтому должна быть исключена из об­щей суммы ущерба; при проведении экспертизы смонтированное на объекте и хранящееся на складе оборудование не распаковывалось и не пересчитыва-лось, в этой связи экспертом не учтена стоимость поставленных контрольно-измерительных приборов и отопления на сумму 714 751,84 рублей взамен оборудования по контракту, которое не соответствовало нормативным тре­бованиям; оборудование на сумму 722 460,40 рублей, обнаруженное Заказ­чиком при инвентаризации на складе при объекте и принятое Заказчиком от Подрядчика, как аналоговое при расторжении контракта, экспертом не учи­тывалось и не принято во внимание судом, несмотря на то, что представи­тель потерпевшего в судебном заседании исключил эту сумму из исковых требований; необоснованно не исключена сумма, которую ООО «<данные изъяты>» остался должен ООО «<данные изъяты>» в размере 512 613,00 рублей, пе­речисленную на приобретение оборудования по контракту; не дана оценка тому обстоятельству, что эксперты Главного контрольного управления Челя­бинской области в рамках уголовного дела по сути провели экспертизу доку­ментации в апреле 2015 года; областным <данные изъяты> «<адрес>» утвержден новый свод­ный сметный расчет по объекту в сумме 152 000 000 рублей, вместо суммы, предусмотренной контрактом - 105 974 468,97 рублей, что имеет существен­ное значение для оценки обстоятельств дела; экспертом в приложении № исследований необоснованно исключена сумма 988 756,05 рублей за выпол­ненные работы, следовательно, не учтена судом в приговоре; необоснованно исключена и стоимость керамзитового гравия, фактически уложенного при устройстве кровли; ходе судебного разбирательства стороной зашиты был представлен расчет упущенной выгоды ООО «<данные изъяты>» на сумму 1 541 933,57 рублей в связи с тем, что муниципальный контракт не был ис­полнен и расторгнут по вине и инициативе Заказчика, однако, данная сумма не учтена судом, доводы об упущенной выгоде не оценены; из суммы недо­поставленного оборудования в размере 4 209 939,92 рублей подлежат исклю­чению следующие суммы: 512 613,00 рублей - недопоставка оборудования

000 ГК «<данные изъяты>»; 988 756,05 рублей - стоимость работ по теплотрассе, 97 986,03 рублей - стоимость работ по защите сетей, 275 419,64 рублей -стоимость керамзитового гравия, 1 541 933,57 рублей - упущенная выгода и

1 333 129,71 рублей, исключенная на стадии следствия.

Указывает, что суд при назначении дополнительного наказания в виде штрафа не учел, что он в течение двух месяцев находился под стражей, а за­тем два месяца под домашним арестом с ограничениями. За это период пред­приятие ООО «<данные изъяты>» полностью прекратило свою деятельность, воз­никли проблемы с налогообложением и ответственностью за непредставле­ние своевременно отчетности. В настоящее время семья проживает на одну зарплату жены и в ближайшее время у него отсутствует возможность опла­тить назначенный штраф. Арест на автомобиль наложен необоснованно, не-

смотря на его пояснения о том, что автомобиль находится в залоге у <данные изъяты> и в отношении него имеется определение суда об утверждении мирового со­глашения в части погашения задолженности по договору займа перед ПАО «<данные изъяты>».

В апелляционном представлении государственный обвинитель <данные изъяты> Кузнецов Е.А. просит приговор изме­нить в связи с нарушением ч.1 ст.6 УК РФ и несправедливостью назначен­ного наказания вследствие его чрезмерной мягкости. По мнению государст­венного обвинителя, суд не в полной мере учел характер и степень тяжести совершенных преступлений, обстоятельства их совершения и личность ви­новного. Преступление, связанное с хищением бюджетных денежных средств, выделенных <данные изъяты>, повлекло невозможность своевременной экс­плуатации дошкольного образовательного учреждения. Есенин B.C. вину в совершении инкриминируемых преступлений не осознал, не раскаялся, при­чиненный ущерб не возместил, что свидетельствует о том, что он не встал на путь исправления. Эти обстоятельства не дают основания полагать, что Есе­нин B.C. может исправиться без реального отбывания наказания, что, в свою очередь свидетельствует о необоснованном применении судом положений ст.73 УК РФ. Полагает, что Есенину B.C. следует назначить более строгое наказание без применения положений ст.73 УК РФ.

В дополнениях к апелляционному представлению прокурор <данные изъяты> Горшков СВ. просит приговор изменить, переквалифицировав действия Есенина СВ. на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, полагая, что при вынесении приговора суд не учел, что мошенничество Есениным B.C. совершенно при осуществлении предпринимательской деятельности и связано с преднаме­ренным неисполнением договорных обязательств.

В возражениях на апелляционное представление осужденный Есенин B.C. полагает несостоятельными доводы государственного обвинителя о чрезмерной мягкости наказания и необоснованном назначении условного осуждения. Указывает, что обжаловал приговор в основном в части размера ущерба. У него отсутствовал умысел на хищение, деятельность при исполне­нии муниципального контракта он постоянно согласовывал с Заказчиком, и с его стороны не было обмана и злоупотребления доверием должностных лиц <данные изъяты> «<данные изъяты>», с которым до сих пор идет неразрешенный спор по оценке вы­полненных работ. Между тем он без достаточных оснований привлечен к уголовной ответственности и в ходе предварительного следствия был заклю­чен под стражу, несмотря на ограничения, введенные Федеральным законом № 60-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ, касающиеся избрания меры пресечения в виде заключения под стражу при совершении преступлений экономической направленности. В результате ООО «<данные изъяты>» полностью прекратило свою деятельность. Ссылается, что работал в сфере строительства в <адрес>-

<адрес> более 30 лет, без нареканий выполнял муниципальные заказы, имел грамоты и благодарности <данные изъяты>

Выслушав стороны, проверив материалы уголовного дела, обсудив до­воды апелляционной жалобы и апелляционного представления с дополне­ниями, возражений осужденного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционные жалоба и представление с дополнениями подлежат частичному удовлетворению, а приговор - изменению на осно­вании п. 1 ст. 389.15, п. 2 ст. 389.16 УПК РФ, в связи с несоответствием вы­водов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголов­ного дела, по следующим мотивам.

В судебном заседании Есенин B.C., не признав вину по предъявленно­му обвинению, пояснил, что не совершал преступления, предусмотренные ч.4 ст. 159, п. «б» ч.З ст. 174.1 УК РФ, не знал о фиктивности банковской га­рантии, которая была им представлена для подписания муниципального кон­тракта. Умысла на хищение денежных средств <данные изъяты> «<данные изъяты>» путем обмана у него не было. При осуществлении хозяйственной деятельности, связанной с выполнением строительных работ, ввиду необходимости им было выполне­но за свой счет множество дополнительных работ, не предусмотренных кон­трактом, условия которого он намеревался исполнить полностью. Акты по­ставок оборудования и финансовые документы он представлял в <данные изъяты> «<данные изъяты>» для оплаты с целью получения денежных средств для продолжения строительства. Должностных лиц <данные изъяты> «<данные изъяты>», которые подписывали и принимали к оплате документы, он не обманывал, так как они доверяли его деловой репутации и знали о такой сложившейся практике.

Однако с доводами осужденного о необоснованном осуждении согла­ситься нельзя по следующим основаниям:

Анализ материалов уголовного дела подтверждает правильность выво­дов суда о виновности Есенина B.C. в совершении преступления, предусмот­ренного п. « б» ч.З ст. 174.1 УК РФ, при обстоятельствах, изложенных в при­говоре.

Так, виновность Есенина B.C. в совершении данного преступления, сторонами не оспаривается и подтверждается доказательствами, с достаточ­ной полнотой изложенными в приговоре, в том числе: показаниями свидете­лей ФИО9, ФИО10, о том, что ООО «<данные изъяты>» не осу­ществляли работы на объекте по муниципальному контракту; показаниями свидетеля ФИО11, осужденного по п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ по приговору Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ за осуществление незаконной банковской деятельности в период 2013-2014 г.г.; протоколом осмотра материалов уголовного дела в отношении ФИО30.; показаниями свидетеля ФИО12; протоколом осмотра

выписки о движении денежных средств, которым установлено, что ООО «<данные изъяты>» перечислены денежные средства на расчетный счет ООО «<данные изъяты>»; актом налоговой проверки, в котором содержатся выводы о том, что ООО «<данные изъяты>» не осуществляло реальной хозяйственной дея­тельностью, а использовалось исключительно для транзитного перечисления и обналичивания денежных средств; протоколом осмотра места происшест­вия, из которого следует, что по адресу, указанному в документах, ООО «<данные изъяты>» отсутствует; протоколами обыска, выемки и осмотра доку­ментации.

Оценив доказательства в совокупности, суд правильно установил фак­тические обстоятельства и дал верную юридическую оценку содеянному, квалифицировав действия Есенина B.C. в этой части п. «б» ч.З ст. 174.1 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований ставить под со­мнение данную судом оценку доказательств, на которых основаны выводы о виновности осужденного в совершении финансовых операций с денежны­ми средствами, приобретенными в результате преступления, с целью прида­ния правомерного вида владению, пользованию и распоряжению этими де­нежными средствами, с использованием своего служебного положения - <данные изъяты> ООО «<данные изъяты>», в крупном размере.

Вместе с тем выводы суда о квалификации действий Есенина B.C. по ч. 4 ст. 159 УК РФ нельзя признать обоснованными, так как судом не учте­ны существенные обстоятельства, что повлияло на эти выводы.

Виновность Есенина B.C. в хищении денежных средств <данные изъяты> «<данные изъяты>» путем обмана установлена и подтверждается доказательствами, которые приведены в приговоре, в том числе:

показаниями представителя потерпевшего <данные изъяты> «<данные изъяты>» ФИО29, свидетеля ФИО13 о том, что по результатам аукциона на право за­ключения с <данные изъяты> «<данные изъяты>» муниципального контракта на выполнение работ по реконструкции здания <данные изъяты>, включающих в себя поставку и монтаж оборудования, необходимого для ре­конструкции, с Есениным B.C. - <данные изъяты> ООО «<данные изъяты>», предста­вившим банковскую гарантию, был заключен муниципальный контракт № №-№, на сумму 105 974 468, 97 рублей с учетом НДС. По условиям контракта, <данные изъяты> «<данные изъяты>» - Заказчик ежемесячно должен был оплачивать Подрядчику ООО «<данные изъяты>» часть стоимости выполненных работ в те­кущем месяце работ и понесенных затрат, составляющую 90% от их стоимо­сти. 20 июня, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ Есенин B.C. предос­тавил в <данные изъяты> «<данные изъяты>» финансово-экономические документы для оплаты обо­рудования и якобы выполненных работ по его монтажу. В результате <данные изъяты> «<данные изъяты>» ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ перечне-

лило на расчетный счет ООО «<данные изъяты>» денежные средства в сумме 4 899 183, 13 рублей и 3 688 115, 24 рублей. Впоследствии выяснилось, что оборудование, указанное в документах не было постановлено, и его монтаж не производился.

показаниями свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, о том, что они, являясь должностными лицами <данные изъяты> «<данные изъяты>», в рамках вышеуказанного муниципального контракта принимали и подписывали финансово-экономические документы, предоставляемые <данные изъяты> ООО «<данные изъяты>» Есениным B.C., без проверки их достоверности, поскольку доверяли Есенину B.C.;

показаниями свидетеля ФИО18 о том, что она являлась глав­ным бухгалтером <данные изъяты> «<данные изъяты>», в июне, июле 2013 года и ноябре 2014 года на основании финансово-экономических документов, предоставленных Есе­ниным B.C., ООО «<данные изъяты>» были перечислены более 8 ООО ООО рублей;

показаниями свидетеля ФИО19 о том, что в 2013 году она работала в <данные изъяты> «<данные изъяты>», в рамках муниципального контракта <данные изъяты> ООО «<данные изъяты>» Есенин B.C. представил копию, а позднее оригинал банковской гарантии на сумму более 11 ООО ООО рублей;

показаниями свидетелей ФИО20 ФИО21, ФИО22, ФИО32 ФИО33., ФИО23, ФИО24, ФИО25, из которых следует, что они работали <данные изъяты> «<данные изъяты>», им известно, что должностными лицами <данные изъяты> «<данные изъяты>» в рамках муниципального контракта подписывались финансово-экономические документы, предоставляемые <данные изъяты> ООО «<данные изъяты>» Есениным B.C. без проверки их достоверности, поскольку они доверяли Есенину B.C.;

показаниями свидетеля ФИО26 о том, что, со слов и по указанию Есенина B.C., она составляла финансово-экономические докумен­ты, касающиеся вышеуказанного муниципального контракта;

показаниями свидетеля ФИО34. о том, что он является <данные изъяты> ООО «ГК <данные изъяты>», которым на основании договора по­ставки для ООО «<данные изъяты>» было поставлено оборудование на сумму 3 207 387 рублей;показаниями свидетеля ФИО27, что до апреля 2016 года она являлась <данные изъяты> ООО «<данные изъяты>», которым на ос­новании договора на основании предоставляемых Есениным B.C. документов велся бухгалтерский и налоговый учет, составлялись бухгалтерская и стати­стическая отчетность, обеспечивалось расчетно-кассовое сопровождение для ООО «<данные изъяты>»;

показаниями свидетеля ФИО28 о том, по ДД.ММ.ГГГГ он являлся <данные изъяты> ЗАО «<данные изъяты>», кото­рым был подготовлен и сдан <данные изъяты> «<данные изъяты>» соответствующий проект рекон­струкции здания школы <данные изъяты>», прошедший в 2011 году го­сударственную экспертизу;

протоколами выемки и осмотра документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности ООО «<данные изъяты>» и взаимоотношений с

<данные изъяты> «<данные изъяты>» при выполнении муниципального контракта: платежными по­ручениям, актами приемки выполненных работ;

документами: справками ООО «<данные изъяты>» о стоимости выпол­ненных работ и затрат, счетами-фактурами от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, представленными Есениным B.C. в <данные изъяты> «<данные изъяты>» к оплате в связи с выполнением работ по муниципальному контрак­ту; платежными поручениями от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ о перечислении СКУ «<данные изъяты>» на банковский счет ООО «<данные изъяты>» денежных средств за строительные работы и оборудование по муниципальному контракту;

протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого был ос­мотрен объект реконструкции здания <данные изъяты>», с от­сутствием на данном объекте оборудования;

документом ПАО «<данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты>», согласно ко­торому банковская гарантия №/Г от ДД.ММ.ГГГГ ООО «<данные изъяты>» не выдавалась и нумерация данной банковской гарантии не соответст­вует принятым стандартам <данные изъяты>;

документом ПАО <данные изъяты> «ФК <данные изъяты>», согласно которому ООО «<данные изъяты>» с просьбой о получении банковской гарантии в данный <данные изъяты> не обращалось;

документом в виде банковской гарантии №/Г от ДД.ММ.ГГГГ ОАО <данные изъяты> «<данные изъяты>» ООО «<данные изъяты>» на сумму 11 273 879, 67 рублей;

заключением судебно-почерковедческой экспертизы от том, что со­гласно которой подписи в банковской гарантии и договоре о предоставлении банковской гарантии в трех местах выполнены одним и тем же лицом;

заключением комплексной бухгалтерской и строительно-технической судебной экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой установлено несоответствие сумм денежных средств, уплаченных <данные изъяты> «<данные изъяты>» в рамках исполнения муниципального контракта ООО «<данные изъяты>» за выполненные работы и поставленное оборудование фактически вы­полненным работам и поставленному оборудованию в размере 9 836 976, 74 рублей;

другими доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Доказательства, исследованные в судебном заседании и положенные в основу приговора, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и не содержат противоречий относительно обстоя­тельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

В соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ суд привел причины, по которым признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Показания представителя потерпевшего, свидетелей обвинения, со сто­роны которых отсутствуют причины для оговора Есенина B.C., последова-

тельны, в деталях согласуются между собой, оснований ставить их под со­мнение не имеется.

Показания Есенина B.C. оценены в совокупности с другими доказа­тельствами. В ходе судебного разбирательства на основании ст.276 УПК РФ, оглашены показания Есенина B.C., из которых следует, что им в рамках му­ниципального контракта № № от ДД.ММ.ГГГГ предоставлялись в <данные изъяты> «<данные изъяты>» недостоверные финансово-экономические документы о вы­полненных работах и поставленном оборудовании, тогда как часть работ в действительности не была выполнена и не закуплена часть оборудования.

Как установлено в ходе судебного разбирательства и подтверждается материалами уголовного дела, Есенин B.C. в соответствии с Уставом ООО «<данные изъяты>», решениями № от ДД.ММ.ГГГГ и № от 18 октяб­ря 2013 года являлся <данные изъяты> - единоличным исполнительными орга­ном. При выполнении муниципального контракта № № от ДД.ММ.ГГГГ Есенин B.C. предоставил в <данные изъяты> «<данные изъяты>» ложные финансово-экономические документы на оплату оборудования, и выполненным рабо­там по его монтажу, хотя на тот момент указанное оборудование фактически не было поставлено и работы по его монтажу не производились. В результате обмана <данные изъяты> «<данные изъяты>» на расчетный счет ООО «<данные изъяты>» перечислены денежные средства ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, которыми Есенин B.C. распорядился по своему усмотрению.

Все обстоятельства, имеющие значение по делу, в ходе предваритель­ного и судебного следствия установлены.

Вместе с тем, квалифицируя действия осужденного по ч. 4 ст. 159 УК РФ, суд не принял во внимание, что действия Есенина B.C., направленные на мошенничество путем предоставления в <данные изъяты> «<данные изъяты>» к оплате недос­товерных документов о поставке и монтаже оборудования, связаны с пред­намеренным неисполнением договорных обязательств им, как руководите­лем ООО «<данные изъяты>» - субъектом предпринимательской деятельности в силу п. 1 ст. 2 ГК РФ.

Как видно из материалов уголовного дела, ООО «<данные изъяты>», руко­водителем которого является Есенин B.C., зарегистрировано в установлен­ном законом порядке и реально осуществляло хозяйственную деятельность, в том числе связанную со строительством.

Преступные действия при совершении мошенничества непосредствен­но были связаны предпринимательской деятельностью и сопряжены с пред­намеренным неисполнением договорных обязательств, что фактически и бы­ло установлено при рассмотрении уголовного дела. Более того, это следует и из самой фабулы предъявленного Есенину B.C. обвинения, с которой согла­сился суд первой и инстанции.

Вместе с тем, оснований полагать, что ущерб <данные изъяты> «<данные изъяты>» причинен вследствие неэффективной хозяйственной деятельности ООО «<данные изъяты>», либо нарушений условий оплаты по договору со стороны <данные изъяты> «<данные изъяты>» не имеется, поскольку, как уже отмечалось выше, установлено, что хищение совершено в результате умышленных виновных действий со сторо­ны Есенина B.C.

Таким образом, из описания преступления, в совершении которого Есе­нин B.C. был признан виновным по ч.4 ст. 159 УК РФ, а также из установлен­ных в приговоре обстоятельств совершения преступления следует, что ука­занные незаконные действия осужденного совершены им при осуществлении предпринимательской деятельности.

Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ № 207-ФЗ Уголовный кодекс РФ дополнен ст. 159.4 УК РФ - мошенничество в сфере предприни­мательской деятельности, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся пред­принимательской деятельностью - собственник предприятия (организации), руководитель (<данные изъяты>), индивидуальный предприниматель, их представи­тели.

По смыслу закона под преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности следует понимать умышленное полное или частичное неисполнение лицом, являющимся сто­роной договора, принятого на себя обязательства в целях хищения чцжого имущества путем обмана или злоупотребления доверием.

Преступление совершено в период, когда действовала данная норма закона, поэтому в силу ч. 1 ст. 9 УПК РФ действия Есенина B.C. следует пе­реквалифицировать с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 2 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 207-ФЗ) - мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в крупном размере.

Санкция ч. 6 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 ию­ля 2016 года № 323-ФЗ) предусматривает более строгое наказание, поэтому данная норма закона не подлежит применению.

Кроме того, определив размер хищения денежных средств в сумме 6 775 311, 56 рублей, суд не учел доводы представителя <данные изъяты> «<данные изъяты>» ФИО35 о том, что размер фактического ущерба, причиненного <данные изъяты> «<данные изъяты>» преступлением, следует рассчитывать за минусом суммы 1 408 986, 61 рублей - стоимость оборудования, не предусмотренного проектно-сметной документацией, но фактически смонтированного на объекте и за минусом

суммы 460 970, 31 рублей - 10 % от стоимости смонтированного оборудова­ния, которые не были выплачены по условиям контракта.

Эти доводы отражены в протоколе судебного заседания и согласуются с пояснениями Есенина B.C., доводами его апелляционной жалобы.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственно­сти за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности», размер ущерба, подлежащего возмещению, определяется на основании гражданско-правовых договоров, первичных учетных документов, выписок (справок) по расчетным счетам, информации по сделкам с исполь­зованием электронных средств платежа и т.<адрес> доходом для целей денеж­ного возмещения признается общая сумма незаконного обогащения, полу­ченная в результате совершения преступления (без вычета произведенных расходов), в денежной и (или) натуральной форме (движимое и недвижимое имущество, имущественные права, документарные и бездокументарные цен­ные бумаги и другое.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель <данные изъяты> «<данные изъяты>» ФИО29 подтвердил, что размер ущерба, причиненного со стороны ООО «<данные изъяты>», окончательно определен при подготовке к судебному заседанию первой инстанции на основании анализа финансовых и других документов, связанных с выполнением ООО «<данные изъяты>» работ по муниципальному контракту.

При таких обстоятельствах размер ущерба, причиненного в результате преступления, учитывая пояснения представителя потерпевшего, подлежит снижению на общую сумму 1 869 956, 92 рублей.

Таким образом, размер ущерба, причиненного хищением, составляет 4 905 354, 64 рублей (6 775 311, 56 рублей - 1 869 956, 92 рублей) и является крупным согласно примечанию к ст. 159.4 УК РФ.

Вместе с тем, вопреки доводам апелляционной жалобы о том, что в связи с прекращением следователем уголовного дела в части, размер ущерба должен быть снижен еще на 1 333 129,71 рублей, необоснованны, поскольку данная сумма не учитывалась при определении размера ущерба, причиненного хищением. Решение следователя о прекращении дела в части не влияет на существо обвинения.

Не влияют на выводы о виновности и доводы Есенина B.C. об отсутст­вии у него умысла на хищение денежных средств, так как он намеревался исполнить контракт, а также ссылки на заниженную цену контракта, несо-

ответствие сметы и сложившуюся практику финансирования, поскольку факт хищения путем преднамеренного неисполнения договорных обяза­тельств установлен и подтверждается добытыми доказательствами.

С доводами апелляционного представления о чрезмерной мягкости на­казания по п. «б» ч.2 ст. 174.1 УК РФ наказания и необоснованном назначе­нии условного осуждения с применением положений ст. 73 УК РФ тоже со­гласиться нельзя.

Выводы о возможности исправления Есенина B.C. за совершение дан­ного преступления без реального отбывания наказания в виде лишения сво­боды в приговоре мотивированы с достаточной полнотой.

Более того, суд апелляционной инстанции полагает подлежащими удов­летворению доводы апелляционной жалобы о необоснованном и нецелесо­образном назначении дополнительного наказания в виде штрафа по п. «б» ч. 3 ст. 174.1 УК РФ.

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 299 УПК РФ при постановлении пригово­ра суд в совещательной комнате наряду с другими вопросами решает, какое наказание должно быть назначено подсудимому. В силу положений п. 4 ст. 307 УПК РФ, в приговоре надлежит указывать мотивы принятых решений по всем вопросам, относящимся к назначению уголовного наказания, в том чис­ле дополнительного. То есть решение суда о назначении дополнительного наказания также должно быть мотивировано.

В приговоре в отношении Есенина B.C. фактически отсутствуют осно­вания с приведением соответствующих мотивов, по которым суд принял ре­шение о назначении осужденному дополнительного наказания в виде штрафа по п. "б" ч.З ст. 174.1 УК РФ, тогда как санкцией за совершенное преступле­ние данное дополнительное наказание предусмотрено как факультативное (назначаемое по усмотрению суда) наказание.

Таким образом, назначение дополнительного наказания за совершение вышеуказанного преступления в виде штрафа не может быть признано за­конным и обоснованным, оно подлежит исключению.

В остальной части наказание за данное преступление назначено в соот­ветствии с положениями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ и отвечает целям наказания.

Согласно ч. 3 ст. 15 УК РФ преступление, предусмотренное п. «б» ч.З ст. 174.1 УК РФ, относится к категории средней тяжести, Есенин B.C. как условно осужденный подлежит освобождению от наказания, назначенного за данное преступление, в соответствии с п.п. 4, 12 Постановления Государст­венной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля

2015 года № ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Побе­ды в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов», со снятием судимо­сти.

Учитывая характер и степень общественной опасности преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159.4 УК РФ, данные о личности, смягчающие обстоятельства, установленные приговором, положения ч. 1 ст. 56 УК РФ суд апелляционной инстанции назначает Есенину B.C. наказание в виде штрафа.

Ввиду того, что преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 159.4 УК РФ относится к категории преступлений небольшой тяжести, со дня совершения преступления прошло более двух лет, течение сроков давности не приоста­навливалось, Есенин B.C. подлежит освобождению от назначенного наказа­ния на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

Кроме того, в части разрешения гражданского иска приговор подлежит отмене, поскольку, удовлетворяя исковые требования <данные изъяты> «<данные изъяты>» о взы­скании 6 717 970, 31 рублей с Есенина B.C. в счет возмещения ущерба, причиненного преступлением, суд, вопреки требованиям закона, также не мотивировал принятое решение. При этом не принял во внимание как до­воды Есенина B.C. о несогласии с иском и размером ущерба, так и поясне­ния представителя <данные изъяты> «<данные изъяты>» в обоснование исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы о несогласии с исковыми требованиями <данные изъяты> «<данные изъяты>» в остальной части касаются гражданско-правовых отношений между ООО «<данные изъяты>» и <данные изъяты> «<данные изъяты>», как сторон по договору муни­ципального контракта и не подлежат рассмотрению в рамках уголовного дела.

Принятие решения по гражданскому иску судом апелляционной ин­станции невозможно, принимая во внимание, что доводы Есенина B.C. нуж­даются в проверке, связанной с истребованием дополнительных доказа­тельств. Кроме того, между Есениным B.C. и <данные изъяты> «<данные изъяты>» имеет место не­разрешенный спор, связанный с муниципальным контрактом.

При таких обстоятельствах дело в этой части следует передать на но­вое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства. В этой связи решение суда об оставлении ареста на имущество, который при­менен для обеспечения приговора в части гражданского иска, подлежит ос­тавлению без изменения.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену при­говора, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства не допущено.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.14, 389.20, 389.28, ч. 2 ст. 389.33 УПК РФ суд апелляционной инстанции,

определил:

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ 22 ░░­░░░░░ 2017 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░­░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░, ░ ░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░ ░░

░░░.

░░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░:

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ B.C. ░ ░. 4 ░░. 159 ░░ ░░ ░░ ░. 2 ░░. 159.4 ░░ ░░ (░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ 29 ░░░░░░ 2012 ░░░░ № 207-░░), ░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░░░ 150 ░░░ (░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░) ░░░░░░;

░░ ░░░░░░░░░ ░. «░» ░. 1 ░░. 78 ░░ ░░, ░. 3 ░. 1 ░░. 24 ░░░ ░░ ░░░░░░­░░░░ ░░░░░░░ B.C. ░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░;

░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░­░░░░░░░ ░. 3 ░░. 69 ░░ ░░;

░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ B.C. ░░ ░. «░» ░.2 ░░. 174.1 ░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░░░ 125 ░░░ ░░░░░░;

░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░.░. 4, 12 ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░­░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ 24 ░░░░░░ 2015 ░░░░ № 6576-6 ░░ «░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░ 70-░░░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░­░░░░░░░░░░ ░░░░░ 1941 - 1945 ░░░░░» ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ B.C. ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░. «░» ░.░ ░░. 174.1 ░░ ░░, ░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ B.C., ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░­░░░░░ - ░░░ ░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░: