Решение по делу № 22-996/2020 от 23.01.2020

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 21 февраля 2020 года. Председательствующий Большаков Ю.В. Дело № 22–996/2020 АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

20 февраля 2020 года город Екатеринбург

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе: председательствующего Шестакова С.В., судей Русановой И.Л., Ростовцевой Е.П.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Малакавичюте И.Л.,

осужденного Береснева Е.Г., участвующего в судебном заседании посредством применения системы видеоконференц-связи,

адвоката Бездежского А.А., осуществляющего защиту интересов осужденного Береснева Е.Г. на основании соглашения,

при секретаре судебного заседания Шараповой Ю.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 20 февраля 2020 года с использованием системы видеоконференц-связи в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Кочневой Н.В., осужденного Береснева Е.Г. и дополнению адвоката Бездежского А.А. к апелляционной жалобе осужденного БересневаЕ.Г. на приговор Березовского городского суда Свердловской области от 17 октября 2019 года, которым

Береснев Е.Г. ,

..., ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет 8 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 17 октября 2019 года. В срок отбытия наказания зачтен период нахождения под стражей с 18 марта 2019 года по 16 октября 2019 года включительно.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ) время содержания под стражей Береснева Е.Г. в период с 18 марта 2019 года по день вступления приговора в законную силу включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания с учетом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Разрешена судьба вещественных доказательств, распределены процессуальные издержки.

Заслушав доклад судьи Русановой И.Л., выступления осужденного Береснева Е.Г. и адвоката Бездежского А.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, выступление прокурора Малакавичюте И.Л., просившей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором суда Береснев Е.Г. признан виновным в покушении на незаконный сбыт 17 марта 2019 года наркотического средства гашиша (анаши, смолы каннабиса) массой 76,73 грамма, что составляет крупный размер. Преступление не было доведено до конца по независящим от Береснева Е.Г. обстоятельствам, поскольку он был задержан сотрудниками полиции в этот же день, наркотическое средство обнаружено и изъято из незаконного оборота.

Преступление совершено в г. Березовском Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Береснев Е.Г. вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, не признал, указал, что виновен только в незаконном приобретении и хранении наркотического средства для личного употребления.

В апелляционной жалобе адвокат Кочнева Н.В. в защиту интересов осужденного Береснева Е.Г. считает приговор суда несправедливым ввиду его чрезмерной суровости, а также незаконным и необоснованным, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом, неправильно применены нормы уголовного закона, при производстве по уголовному делу допущены нарушения уголовно-процессуального закона. По мнению автора жалобы, судебное следствие проведено с обвинительным уклоном, односторонне и предвзято, нарушено право на защиту Береснева Е.Г.

Адвокат указывает, что в приговоре не приведено объективных и достаточных доказательств, подтверждающих причастность БересневаЕ.Г. к сбыту наркотических средств. По мнению автора жалобы, приговором подтвержден факт обнаружения при задержании у Береснева Е.Г. наркотического средства для личного употребления.

Защитник обращает внимание на то, что отсутствуют сведения о наличии у правоохранительных органов информации по фактам сбыта Бересневым Е.Г. наркотических средств лицам, употребляющим наркотики. Автор жалобы полагает, что изъятие весов, фасовка и количество изъятого наркотика не свидетельствует о причастности осужденного к их незаконному сбыту. В жалобе адвокат просит признать недопустимыми доказательствами показания свидетелей Ж., З., Г., Ч., С. в части пояснений Береснева Е.Г., которые стали им известны в связи с исполнением ими должностных обязанностей.

Автор жалобы просит учесть, что Береснев Е.Г. принимал наркотические средства для снятия болей, в связи с наличием тяжелого заболевания.

Обращает внимание на то, что явка с повинной Береснева Е.Г. является недопустимым доказательством, поскольку дана Бересневым Е.Г. под физическим и психологическим давлением и не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона. Адвокат полагает, что в ходе судебного разбирательства был установлен факт приобретения и хранения Бересневым Е.Г. наркотического средства для личного употребления. Потому просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Береснева Е.Г. на ч. 2 ст. 228 УК РФ, смягчить назначенное наказание.

В апелляционной жалобе осужденный Береснев Е.Г. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным по следующим основаниям. Береснев Е.Г. указывает, что явку с повинной написал вследствие оказания на него физического и психологического воздействия со стороны сотрудников полиции. Приводит доводы, аналогичные доводам жалобы адвоката. Кроме того, считает, что судом не в полной мере учтена совокупность смягчающих наказание обстоятельств, что отразилось на размере назначенного ему наказания. Просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить наказание с учетом совокупности установленных судом смягчающих обстоятельств.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденного Береснева Е.Г. адвокат Бездежский А.А. считает постановленный в отношении Береснева Е.Г. приговор незаконным, необоснованным, подлежащим изменению по следующим основаниям. Адвокат полагает, что выводы суда о виновности Береснева Е.Г. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. По мнению автора жалобы, само по себе количество обнаруженного у Береснева Е.Г. наркотического средства не может бесспорно свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт. Далее адвокат приводит доводы, аналогичные доводам, изложенным в жалобе адвоката Кочневой Н.В.

Защитник считает, что суд неверно определил время, с которого должен исчисляться срок наказания осужденному, поскольку Береснев Е.Г. фактически задержан сотрудниками полиции 17 марта 2019 года и далее 20 марта 2019 года в отношении него суд избрал меру пресечения в виде заключения под стражу.

Просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Береснева Е.Г. на ч. 2 ст. 228 УК РФ, исчислить срок наказания с 17 марта 2019 года, смягчить наказание.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель старший помощник прокурора г. Березовского Жевлакова У.Б. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Проверив представленные материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб осужденного и адвоката, возражений государственного обвинителя, заслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия считает приговор суда первой инстанции подлежащим изменению ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Судом первой инстанции установлено, что 17 марта 2019 года Береснев Е.Г., имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере неустановленному кругу лиц, действуя с корыстной целью у неустановленного в ходе предварительного расследования лица, приобрел наркотическое средство гашиш массой 76,73 грамма, включенное в Список № 1 «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации № 681 от 30 июня 1998 года которое перевез по месту своего жительства ..., где указанное наркотическое средство расфасовал в 12 фольгированных свертков, часть из которых 10 штук поместил в карман надетых на нем джинс, 2 свертка хранил в кармане своей куртки с целью последующего сбыта. Оставшееся наркотическое средство гашиш массой 57, 38 грамм оставил храниться по месту своего жительства, разделив на две части. Однако преступление Бересневым Е.Г. не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, так как Береснев Е.Г. 17 марта 2019 года был задержан сотрудниками полиции, в этот же день наркотическое средство в ходе личного досмотра Береснева Е.Г. и обследования помещений – квартиры было обнаружено и изъято.

Однако выводы суда, изложенные в приговоре, не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном разбирательстве, которые суд привел в приговоре.

Допрошенный в судебном заседании Береснев Е.Г. пояснил, что является потребителем наркотических средств. 17 марта 2019 года в ходе встречи с Б. через «закладку» приобрел для личного потребления около 80 грамм наркотического средства гашиша, которое привез домой. Часть наркотического средства расфасовал в 12 пакетиков по 1 грамму, удобных для употребления во избежание передозировки, которые планировал перевезти в гараж и там употребить, чтобы члены семьи не знали. Часть наркотического средства в виде двух кусочков оставил дома. В этот же день при поездке в гараж был задержан сотрудниками полиции, наркотическое вещество обнаружено и изъято. При его опросе оперативными сотрудниками к нему применялось физическое насилие, что подтверждается наличием у него телесных повреждений. Явка с повинной дана им в отсутствие защитника под психологическим и физическим давлением со стороны сотрудников полиции.

При допросе в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого БересневЕ.Г. от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предоставленным ст. 51 Конституции Российской Федерации. При допросе в качестве обвиняемого 24 апреля 2019 года Береснев Е.Г. дал показания, аналогичные показаниям в судебном заседании.

Судом в качестве доказательства в основу приговора положена явка с повинной Береснева Е.Г. от 17 марта 2019 года.

Однако в нарушение правил, предусмотренных п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ, суд не принял во внимание, что показания лица, данные в ходе досудебного производства по делу в отсутствие защитника и не подтвержденные в суде, являются недопустимым доказательством.

Кроме того, при оформлении протокола явки с повинной Бересневу Е.Г. не были разъяснены требования ч.1.1 ст. 144 УПК РФ о праве не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействия) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой16УПК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что протокол явки с повинной является недопустимым доказательством, подлежащим исключению из приговора.

Также, исходя из приведенных положений закона, суд не вправе допрашивать дознавателя, следователя, оперативного сотрудника о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний, вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что показания свидетелей оперативных сотрудников Г., Н., С. относительно сведений, которые им стали известны из бесед с БересневымЕ.Г. в отсутствие его защитника, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного и подлежат исключению из числа доказательств по делу.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что органами предварительного расследования не добыто и судом в приговоре не приведено иных доказательств, подтверждающих выводы суда о приобретении Бересневым Е.Г. наркотических средств с целью последующего незаконного сбыта неустановленному кругу лиц.

Из показаний свидетеля Г. усматривается, что они вели наблюдение за лицом, с которым Береснев Е.Г. встретился 17 марта 2019 года в машине. Он видел, что в ходе встречи состоялась передача каких-то предметов между Бересневым Е.Г. и неустановленным лицом. В последующем в этот же день около 18:00 Береснев Е.Г. был задержан, при личном досмотре у Береснева Е.Г. было изъято из кармана брюк 10 свертков с наркотическим средством, из куртки 2 свертка с наркотическим средством. Береснев Е.Г. пояснил, что наркотик принадлежит ему. Также в ходе осмотра квартиры, в которой проживал Береснев Е.Г., было обнаружено и изъято два куска наркотического средства растительного происхождения, весы и канцелярский нож.

Свидетели Ч. и С. дали в суде аналогичные показания, С. добавил, что у Береснева Е.Г. при личном досмотре были изъяты сотовый телефон и карта «Сбербанка».

Вид и масса наркотического средства, изъятого при личном досмотре БересневаЕ.Г. и в его квартире, установлены справками о предварительных исследованиях и заключениями эксперта, в соответствии с которыми изъятое вещество является наркотическим средством гашишем (анашой, смолой каннабиса) массой не менее 76,73 грамма. На поверхности весов и канцелярского ножа содержатся следовые количества наркотического средства, содержащего тетрагидроканнабинол.

При личном досмотре Береснева Е.Г. был изъят сотовый телефон «iPhon», в котором имеется переписка с абонентом Б., у которого Береснев Е.Г. предположительно приобретал наркотическое средство и с которым встречался в день задержания.

Из справки о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» усматривается, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия был задержан Береснев Е.Г., у которого при личном досмотре изъято наркотическое средство и который пояснил, что приобрел его для личного употребления.

Таким образом, приведенная судом в приговоре совокупность доказательств подтверждает факт незаконного приобретения и хранения наркотических средств Бересневым Е.Г. в крупном размере для личного употребления.

Оперативная информация, о которой поясняет свидетель Г. о том, что на территории Свердловской области действует группа, связанная с незаконным оборотом наркотиков, к деятельности которой имеет отношение Береснев Е.Г., за которым 17 марта 2019 года было установлено наблюдение, в ходе которого Береснев Е.Г. встретился в машине с неустановленным лицом, который передал какие-то предметы, после чего в этот же день Береснев Е.Г. был задержан, у него обнаружено и изъято наркотическое средство, также не содержит сведений о том, как и при каких обстоятельствах БересневЕ.Г. намеревался осуществить незаконный сбыт приобретенного 17 марта 2019 года наркотического средства.

В изъятом в ходе личного досмотра телефоне, принадлежащем Бересневу Е.Г., не содержится информации, свидетельствующей о причастности к незаконному сбыту наркотических средств неограниченному кругу лиц. Имеется только переписка с Б., подтверждающая факт приобретения наркотического средства у данного лица.

Факт употребления Бересневым Е.Г. наркотических средств подтверждается заключением судебно-психиатрической экспертизы № 1-0527-19 от 27 марта 2019 года о том, что Береснев Е.Г. обнаруживает признаки синдрома зависимости, вызванного сочетанным употреблением каннабиноидов и опиатов, средней (второй) стадии, который объединяет в себе понятие «Наркомании» (л.д. 31-33 том 2).

Таким образом, судебная коллегия считает, что доказательств, достоверно свидетельствующих о причастности Береснева Е.Г. к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, стороной обвинения не представлено, не добыто таких доказательств и в ходе судебного разбирательства.

В силу принципов презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения толкуются в пользу подсудимого.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что действия Береснева Е.Г. следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст.228.1УКРФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

При назначении наказания Бересневу Е.Г. судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, обстоятельства, смягчающие наказание Береснева Е.Г., отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, данные, характеризующие его личность.

Береснев Е.Г. совершил преступление, относящееся к категории тяжких, против здоровья населения и общественной нравственности, ранее не судим, имеет постоянное место жительства и работы, где характеризуется исключительно положительно, женат, участковым уполномоченным полиции характеризуется как лицо привлекавшееся к административной ответственности, на учетах у врача-нарколога и врача-психиатра не состоит.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Береснева Е.Г., судебная коллегия учитывает его явку с повинной в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ состояние его здоровья, положительно характеризующие его данные, признание вины, раскаяние в содеянном.

Отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, судом не установлено.

Принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, данные, характеризующие личность Береснева Е.Г., судебная коллегия приходит к убеждению, что исправление Береснева Е.Г. возможно лишь в условиях изоляции от общества, определяя размер наказания с учетом положений ч. 1 ст.62УК РФ.

Оснований для применения положений ст. 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания в виде лишения свободы Бересневу Е.Г. следует назначить в исправительной колонии общего режима.

Время задержания Береснева Е.Г. с 17 марта 2019 года по 18 марта 2019 года следует зачесть в срок отбытия наказания. Согласно рапорту оперуполномоченного ХаерзамановаЭ.Р. 17 марта 2019 года в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» был задержан Береснев Е.Г. (л.д. 33, том 1). С 18 марта 2019 года Бересневу Е.Г. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

В соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, лиц, осужденных за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ.

Таким образом, время содержания Береснева Е.Г. под стражей до вступления приговора суда в законную силу засчитывается в срок лишения свободы в соответствии с указанными требованиями закона.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.18, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.26, ст.389.28, ст. 389.33 УПК Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Березовского городского суда Свердловской области от 17 октября 2019 года в отношении Береснева Е.Г. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на явку с повинной Береснева Е.Г., а также на показания свидетелей Г., Ч., С. в части полученных от Береснева Е.Г. в ходе беседы сведений как на доказательства по делу;

переквалифицировать действия Береснева Е.Г. с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст.228.1УКРФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу, то есть с 20 февраля 2020 года.

Зачесть в срок наказания время задержания Береснева Е.Г. с 17 марта 2019 года по 19 марта 2019 года, время содержания под стражей с 20 марта 2019 года по день вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии с ч.3.2. ст. 72 УК РФ.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы и дополнения к ней осужденного Береснева Е.Г., адвоката Кочневой Н.В. – удовлетворить.

Апелляционное определение вступает в силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: