Решение по делу № 22-1784/2021 от 21.04.2021

Судья ФИО22. Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 12 мая 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе

председательствующего ФИО20,

судей ФИО19, ФИО23

при секретаре ФИО4,

с участием прокурора ФИО24.,

осужденного ФИО1 посредством системы видеоконференц-связи,

защитника адвоката ФИО21,

рассмотрев в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело с апелляционным представлением заместителя прокурора Советского района г. Владивостока ФИО5, апелляционной жалобой осужденного ФИО1 на приговор Советского районного суда г. Владивостока от 16.03.2021 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, имеющий среднее специальное образование, холостой, имеющий на иждивении двоих малолетних детей, работающий разнорабочим в ФИО25 ФИО6, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий в <адрес>, судимый 29 июня 2018 года Первомайским районным судом г. Владивостока по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года,

задержан в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ 30 июля 2020 года, содержащийся под стражей с 01.08.2020 г.,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Первомайского районного суда г. Владивостока от 29.06.2018 года, окончательно к отбытию назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима.

Мера пресечения – заключение под стражу, оставлена без изменения, срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима с 30.07.2020 года до вступления приговора в законную силу.

Вопрос о вещественных доказательствах разрешен в порядке ст. 81 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи ФИО19, выслушав прокурора ФИО26., полагавшую приговор изменить по доводам апелляционного представления, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, осужденного ФИО1 и адвоката ФИО21, поддержавших доводы апелляционной жалобы, просивших приговор изменить, наказание смягчить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Советского района г. Владивостока ФИО5, не оспаривая квалификацию содеянного и обоснованность осуждения ФИО1, считает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления суд отменяет условное осуждение и назначает ему наказание по правилам, предусмотренным ст. 70 УК РФ.

Вместе с тем суд первой инстанции при назначении наказания ФИО1 по совокупности приговоров путем частичного присоединения, условное осуждение по приговору Первомайского районного суда г. Владивостока от 29.06.2018 года не отменил, положения ч. 5 ст. 74 УК РФ не применил.

Кроме того, из приговора следует, что показания ФИО1 (...) и показания свидетеля ФИО7 (т... приведены в качестве доказательств виновности осужденного. Между тем из протокола судебного заседания усматривается, что указанные показания ФИО1 и свидетеля ФИО7 судом не исследовались.

В связи с допущенным судом нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона просит приговор изменить:

В резолютивной части приговора указать: на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение ФИО1 по приговору Первомайского районного суда г. Владивостока от 29.06.2018 года отменить.

Исключить из числа доказательств показания ФИО1 (...) и показания свидетеля ФИО7 (...).

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 считает, что были допущены нарушения ст. 13 УПК РФ, ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Обращает внимание на показания сотрудников полиции, считает, что это оговор, так как показания не могут быть одинаковыми. Не согласен с заключением эксперта, так как наркотики он не употребляет, что исключает возможность их содержания в полости его рта. Отмечает, что его допрос и следственные действия проводились в нарушение ст. 164 УПК РФ в ночное время без адвоката и его согласия. Обыск проводился в ночное время, без ордера прокуратуры, что является также нарушением.

При назначении наказания суд не учел наличие у него несовершеннолетних детей и состояние здоровья его близких, особенно мамы.

Просит применить к нему положения ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменить строгий режим на общий.

Прокурор в суде апелляционной инстанции просил об изменении приговора по доводам апелляционного представления.

В суде апелляционной инстанции осужденный и его защитник просили приговор изменить, смягчив назначенное ФИО1 наказание.

Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Расследование уголовного дела проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. Его рассмотрение судом имело место в соответствии с положениями глав 36 - 39 УПК РФ, определяющих общие условия судебного разбирательства, процедуру судопроизводства с соблюдением правил о подсудности.

Выводы суда относительно виновности осужденного мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнений.

Судебная коллегия находит, что постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к данному делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Описание деяния, признанного судом доказанным, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе его совершения, форме вины, целей и иных данных, позволяющих судить о событии преступления, причастности к нему осужденного и его виновности, а также причинах, в силу которых преступление не доведено до конца.

По результатам состоявшегося разбирательства, суд пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО1 в совершении инкриминированного ему преступления, в обоснование чего привел: признательные показания самого осужденного, данные им в качестве обвиняемого в ходе предварительного следствия и исследованные судом в порядке п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ; показания свидетелей ФИО14 и ФИО15 об обстоятельствах, при которых ими был замечен гражданин, представившийся как ФИО1, который что-то прятал между шпалами на железнодорожных путях. Рядом с его ногами находился сверток из изоленты зеленого цвета, в котором, со слов ФИО1, находилось наркотическое средство «скорость», в связи с чем ими была вызвана следственно-оперативная группа; показания свидетеля ФИО8, прибывшего в составе следственно-оперативной группы по сообщению о задержании сотрудниками ППСП УМВД России по г. Владивостоку гражданина (ФИО1), согласно которым при осмотре места происшествия по адресу: <адрес> <адрес>-а был изъят сверток, перемотанный липкой лентой зеленого цвета, а также пояснившего об обстоятельствах проведения личного досмотра осужденного и дачи им явки с повинной; показания свидетелей ФИО9 и ФИО10, давших об обстоятельствах личного досмотра ФИО1 показания, аналогичные показаниям свидетеля ФИО8; показания свидетеля ФИО11 об обстоятельствах осмотра места происшествия в районе <адрес> в <адрес>, подтвердившего, что по поводу изъятого при данном следственном действии свертка зеленого цвета, который лежал в трещине доски у железнодорожных рельс, ФИО1 пояснил, что сверток принадлежит ему и в нём находится наркотическое вещество синего цвета «скорость»; показаниями свидетелей ФИО12 и ФИО13, участвовавших в качестве понятых при осмотре места происшествия, в ходе которого в местах, указанных ФИО1 в районе <адрес> и домов № №, № по <адрес> в <адрес>, было обнаружено 15 свертков, обмотанных изолентой зеленого цвета, в которых, со слов ФИО1, находится наркотическое средство; протоколы следственных действий и другие доказательства по делу, содержание которых приведено в приговоре.

Выводы суда, касающиеся оценки доказательств, основаны на надлежащем их анализе, убедительно аргументированы и не вызывают сомнений в своей правильности.

Анализируя представленные стороной обвинения доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что указанные доказательства получены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, то есть являются допустимыми для доказывания обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, имеют непосредственное отношение к предъявленному ФИО1 обвинению и в своей совокупности являются достаточными для постановления обвинительного приговора.

Существенных неустраненных противоречий в этих доказательствах, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного в содеянном, судебная коллегия не усматривает, а оснований не доверять им у суда не имелось.

Указанные доказательства детально согласуются между собой, взаимно дополняют и подтверждают друг друга, приведенные свидетельские показания, как и показания самого ФИО1 в качестве обвиняемого, полученные в соответствии с требованиями УПК РФ, даны лицами, непосредственно участвовавшими в исследуемых событиях, подробно сообщившими о таких деталях, которые могли быть известны только непосредственным участникам этих событий, в отсутствие каких-либо оснований для оговора ими осужденного, самооговора, в связи с чем достоверность этих доказательств сомнений не вызывает.

Оснований ставить под сомнение достоверность показаний свидетелей, положенных в основу приговора, в том числе показаний сотрудников полиции, у суда не имелось, поскольку они не состоят с осужденным в каких-либо отношениях и не имеют повода для его оговора. Ссылки ФИО1 на «одинаковые показания» свидетелей – сотрудников полиции, не являются основанием для признания данных доказательств недопустимыми, поскольку свидетели ФИО14 и ФИО15 давали показания об одних и тех же обстоятельствах, при которых ими был остановлен ФИО1, поэтому их совпадение вполне логично. К тому же ни в одном из протоколов допросов, как данных свидетелей, так и иных приведенных в приговоре показаний свидетелей, нет замечаний или возражений по поводу содержания текста допроса, что также говорит о необоснованности доводов осужденного в данной части.

Оснований для признания недопустимым доказательством положенных судом в основу приговора показаний ФИО1, данных им в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого 18.11.2020 года, на что фактически указывает осужденный в апелляционной жалобе, не имеется.

Из материалов уголовного дела видно, что допрос обвиняемого ФИО1 18 ноября 2020 года проводился в установленном законом порядке, с участием адвоката, с разъяснением всех прав в соответствии с его процессуальным положением, ст. 51 Конституции РФ, он предупреждался о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств, в том числе и при последующем отказе от данных показаний, протокол составлен надлежащим образом, подписан всеми участниками следственных действий, никто из которых не делал замечаний, как по процедуре проведения следственного действия, так и по содержанию показаний. Допрос проведен 18 ноября 2020 года в период с 10 часов 35 минут до 11 часов 20 минут, то есть не в ночное время.

При этом его показания в ходе предварительного следствия последовательны и соответствуют другим доказательствам, приведенным судом в приговоре.

Производство следственных действий в соответствии со ст. 164 УПК РФ допустимо только в дневное время, а именно с 6 до 22 часов по местному времени. Если есть опасения безвозвратной утраты доказательств, их сокрытия, того, что подозреваемое лицо скроется, и т.п. случаи, указывающие на необходимость безотлагательного проведения следственного действия, оно в такой ситуации допустимо и в ночное время.

Как видно из материалов уголовного дела, осмотр места происшествия с участием ФИО1 30 июля 2020 года проведен в период с 20 часов 50 минут до 22 часов 10 минут, то есть фактически в дневное время, при наличии согласия ФИО1 на проведение данного следственного действия в ночное время, о чем вынесено соответствующее постановление ... Неотложность проведения данного следственного действия, в том числе в ночное время, была вызвана необходимостью обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих их незамедлительного закрепления и изъятия в связи с опасением их безвозвратной утраты.

При таких обстоятельствах оснований для признания данного следственного действия недопустимым доказательством, как на то указал в апелляционной жалобе осужденный, не имеется.

Кроме того, видеофайлы на диске с осмотра места происшествия от 30.07.2020 года были осмотрены с участием ФИО1 и его защитника, при этом ФИО1 подтвердил обстоятельства осмотра 30.07.2020 года места происшествия, в ходе которого в указанных им местах были изъяты разложенные им же в этот день свертки с наркотическим средством (...).

Доводы апелляционной жалобы о проведении «обыска» в ночное время «без ордера прокуратуры» на законность и обоснованность постановленного приговора не влияют, поскольку из материалов уголовного дела следует, что обыск по месту жительства ФИО1 органом предварительного следствия не проводился, а на протокол проведенного с согласия осужденного осмотра жилого помещения суд в качестве доказательства виновности ФИО1 в приговоре не ссылался.

Нарушений требований ст. 13 УПК РФ при производстве по уголовному делу, вопреки доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия не усматривает. Из материалов уголовного дела видно, что осмотрсодержания изъятого у ФИО1 сотового телефона, проведен с его согласия, о чем имеется письменное заявление ФИО1 ...).

Заключение эксперта №э от 17.09.2020 года, не согласие с которым высказывает осужденный в апелляционной жалобе, также как и заключения экспертов №№, № от 28.09.2020 года, даны квалифицированными экспертами, обладающими специальными познаниями и имеющими надлежащую квалификацию, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и не заинтересованными в исходе дела, с подробным описанием результатов и методов исследований, выводы основаны на научных и практических данных, нормах действующего законодательства. Заключения экспертов, соответствует требованиям ст. ст. 80, 204 УПК РФ. Нарушений процессуальных прав участников судебного разбирательства при назначении и производстве указанных экспертиз, которые повлияли или могли повлиять на содержание выводов эксперта, следователем не допущено. Выводы экспертов аргументированы, понятны, отвечают на поставленные перед ними вопросы и каких-либо противоречий как между собой, так и по отношению к другим доказательствам, положенным судом в основу приговора, не имеют.

Оснований для назначения повторной судебной экспертизы материалов, веществ и изделий у суда первой инстанции не имелось, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Правильно установив фактические обстоятельства, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), однако свой преступный умысел не смог довести до конца по независящим от него обстоятельствам, правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и свои выводы мотивировал.

Оснований для иной квалификации действий осужденного, его оправдания судебная коллегия, так же как и суд первой инстанции, не усматривает.

Вместе с тем доводы апелляционного представления об изменении приговора в связи с допущенными судом нарушениями уголовно-процессуального законодательства заслуживают внимания.

Так, согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 4 Постановления от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре" в силу положений статьи 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

Требования части 3 статьи 240 УПК РФ судом первой инстанции соблюдены не в полной мере.

Как следует из приговора, в качестве доказательств виновности осужденного в инкриминируемом преступлении приведены показания ФИО1, данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого (...), показания свидетеля ФИО16 (...), а также рапорт от 30.07.2020 года (......), которые, как усматривается из протокола судебного заседания, в судебном заседании не исследовались.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым в этой части приговор изменить, исключив из него ссылку на указанные показания и рапорт как на доказательство виновности осужденного.

Однако их исключение не свидетельствует о незаконности и необоснованности приговора, в целом постановленного на достаточной совокупности иных исследованных в судебном заседании доказательствах, подтверждающих вину осужденного в инкриминируемом ему деянии, которые оценены судом в соответствии с требованиями статей 17, 73, 74, 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Наказание осужденному назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о его личности, соответствующих сведениям о личности осужденного, имеющихся в уголовном деле, наличия смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств, к каковым суд обоснованно отнёс явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие на иждивении малолетних детей и больной матери, полное признание вины и раскаяние в содеянном, с учётом отсутствия отягчающих наказание ФИО1 обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на его исправление и материальное положение его семьи.

Иных смягчающих обстоятельств и сведений, не учтённых судом при назначении наказания, и влекущих снижение наказания, в апелляционной жалобе не приведено и судом апелляционной инстанции не установлено.

Нормы Общей части УК РФ судом при решении вопроса о виде и размере наказания применены правильно.

Необходимость назначения наказания в виде реального лишения свободы и отсутствие оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ, судом в приговоре мотивированы.

Правила ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении ФИО1 наказания судом соблюдены.

При этом, доводы апелляционной жалобы о необходимости изменения категории преступления судебная коллегия находит несостоятельными и подлежащими отклонению по следующим основаниям.

Согласно ч. 6 ст. 15 УК РФ - с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд вправе при наличии смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств изменить категорию преступления на менее тяжкую, но не более чем на одну категорию преступления при условии, что за совершение преступления, указанного в части пятой настоящей статьи, осужденному назначено наказание, не превышающее семи лет лишения свободы.

Согласно абз. 2 п. 2 вышеназванного Постановления Пленума Верховного суда РФ - разрешая данный вопрос, суд принимает во внимание способ совершения преступления, степень реализации преступных намерений, роль подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии, вид умысла либо вид неосторожности, мотив, цель совершения деяния, характер и размер наступивших последствий, а также другие фактические обстоятельства преступления, влияющие на степень его общественной опасности. Вывод о наличии оснований для применения положений части 6 статьи 15 УК РФ может быть сделан судом, если фактические обстоятельства совершенного преступления свидетельствуют о меньшей степени его общественной опасности.

Принимая во внимание приведенные выше требования, а также учитывая тяжесть, характер и степень общественной опасности совершенного осужденным умышленного преступления, и данные о его личности, судебная коллегия не усматривает оснований для изменения категории преступления, поскольку совокупность указанных обстоятельств не свидетельствуют о меньшей степени общественной опасности совершенного ФИО1 преступления и, кроме того, по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ ему судом назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы, то есть наказание, превышающее 7 лет лишения свободы, в связи с чем отсутствуют правовые основания для изменения ему категории преступления на менее тяжкую.

Таким образом, назначенное осужденному наказание в полной мере отвечает общим принципам назначения наказания, предусмотренным ст. 60 УК РФ, соразмерно содеянному, соответствует целям его исправления и является справедливым (ст. 6 УК РФ). Оснований для смягчения назначенного осужденному наказания не имеется.

Однако, назначая осужденному окончательное наказание по правилам ст. 70 УК РФ, суд, как правильно указано в апелляционном представлении, допустилнеправильное применение уголовного закона.

Так, согласно ч. 5 ст. 74 УК РФ в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления, суд отменяет условное осуждение и назначает наказание по правилам, предусмотренным ст. 70 УК РФ.

Как следует из приговора, при назначении ФИО1 окончательного наказания суд правильно учитывал, что он ранее судим, совершил настоящее преступление в период испытательного срока по приговору Первомайского районного суда <адрес> от 27.06.2018 года, в связи с чем к нему должны быть применены положения ч. 5 ст. 74 УК РФ. Ввиду изложенного суд признал необходимость отмены условного осуждения по предыдущему приговору и назначения наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

Вместе с тем, в резолютивной части приговора суд предусмотренного ч. 5 ст. 74 УК РФ решения об отмене условного осуждения по приговору Первомайского районного суда г. Владивостока от 29.06.2018 года не принял.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора и дополнения резолютивной частиприговора указанием на отмену на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условного осуждения по приговору Первомайского районного суда г. Владивостока от 29.06.2018 года.

Вид исправительного учреждения – исправительная колония строгого режима, определен судом верно в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 158 УК РФ и оснований для изменения осужденному вида исправительного учреждения на исправительную колонию общего режима не имеется.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, в том числе по доводам апелляционной жалобы, по делу не допущено. Иных оснований для изменения приговора, а также удовлетворения апелляционной жалобы не имеется. Апелляционное представление подлежит удовлетворению.

Руководствуясь п.п. 2, 3 ст.389.15, ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Советского районного суда г. Владивостока от 16 марта 2021 года в отношении ФИО1 изменить.

Из описательно-мотивировочной части приговора указание на показания ФИО1 в качестве подозреваемого (...), показания свидетеля ФИО7 (... рапорт (... исключить.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Первомайского районного суда г. Владивостока от 29.06.2018 года отменить.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано, опротестовано в вышестоящий суд в порядке главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

ФИО17 ФИО20

ФИО18 ФИО19

ФИО27