Решение по делу № 22-4526/2020 от 12.11.2020

Судья р/с Жинкова Т.К. Дело № 22-4526/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово 8 декабря 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего судьи Тиуновой Е.В.,

судей Кайгородова А.А., Мельникова Д.А.,

при секретаре Киселевой Л.В.,

с участием прокурора Трушниной В.А.,

осужденного Фомичева А.В.

защитника адвоката Подгорновой Н.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора Ленинского района г. Кемерово и апелляционные жалобы осужденного Фомичева А.В. (с дополнениями), адвоката Подгорновой Н.И. в защиту осужденного на приговор Ленинского районного суда г. Кемерово от 14.08.2020, которым

Фомичев Алексей Владимирович, <данные изъяты>, ранее судимый:

01.03.2016 Ленинским районным судом г. Кемерово по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев. Постановлением Ленинского районного суда г. Кемерово от 16.01.2017 условное осуждение отменено с обращением наказания к реальному исполнению. Освобожден 03.07.2018 по постановлению Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 22.06.2018 УДО на 1 месяц 15 дней,

осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ч.5 ст. 74 У РФ отменено условное осуждение Фомичева А.В. по приговору Центрального районного суда г. Кемерово от 22.08.2019, в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров назначено 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания зачтено время содержания Фомичева А.В. под стражей с 14.08.2020 до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания. Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав осужденного Фомичева А.В. и его защитника адвоката Подгорнову Н.И., поддержавших доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, прокурора Шевяко Д.А., поддержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей против апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Фомичев А.В. осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Ленинского района г. Кемерово Матюшонок Н.Ю. приговор суда считает незаконным, подлежащим изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания.

Указывает, что 12.05.2020 Фомичев А.В. снят с учета в связи со снятием судимости по приговору Центрального районного суда г. Кемерово от 22.08.2019. Однако в нарушении ст. 86 УК РФ, 304 УПК РФ суд во вводной части приговора указал погашенную судимость по приговору Центрального районного суда г. Кемерово от 22.08.2019 и необоснованно применил ч.5 ст. 74, а также ст. 70 УК РФ.

Просит приговор изменить, исключить из вводной части приговора указание о судимости Фомичева А.В. по приговору Центрального районного суда г. Кемерово от 22.08.2019, из описательно-мотивировочной части приговора указание о применении положений ч.5 ст. 74, ст. 70 УК РФ, размер назначенного наказания снизить.

В апелляционной жалобе адвокат Подгорнова Н.И. в защиту интересов Фомичева А.В. приговор суда считает незаконным, необоснованным ввиду несправедливости назначенного наказания.

Указывает, что при назначении Фомичеву А.В. наказания суд не принял во внимание все данные, характеризующие личность осужденного и условия жизни его семьи, что привело к назначению несправедливого наказания.

Ссылаясь на ст. 297, п.п. 3, 4 ст. 307 УПК РФ, ч.2 ст. 43, ч.3 ст. 60 УК РФ, полагает, что назначенное судом Фомичеву А.В. наказание не соответствует требованиям уголовного и уголовно-процессуального закона, является явно несправедливым и чрезмерно суровым.

Установленные судом и изложенные в приговоре данные о личности осужденного и смягчающие наказание обстоятельства, суд необоснованно не признал исключительными и не применил положения ст. 64 УК РФ.

По мнению адвоката, указанные обстоятельства судом учтены формально, без надлежащей объективной оценки.

Суд не в полной степени учел наличие у Фомичева <данные изъяты>.

Ссылается, что на момент задержания Фомичев А.В. был неофициально трудоустроен, однако имел постоянный источник дохода в виде заработной платы, помогал матери и бабушке, участвовал в воспитании и содержании малолетнего сына Свидетель №3

Указанные обстоятельства, по мнению защиты, свидетельствуют о положительно характеризующем поведении осужденного и факте того, насколько значимую и решающую роль он имеет для своей семьи.

В настоящее время семья осужденного, в том числе его мама, бабушка, гражданская жена находятся в сложном материальном положении, без его помощи, что создает социально-опасную ситуацию для его семьи.

Обращает внимание, что в ходе предварительного расследования Фомичев А.В. активно сотрудничал со следствием, что способствовало экономии сил и средств для органов правопорядка в раскрытии преступлений.

Кроме того, судом при назначении Фомичеву наказания не было учтено, что 12.05.2020 Фомичев снят с учета в связи с отменой условного осуждения и снятия судимости. Указанные обстоятельства, по мнению защиты, свидетельствуют о законопослушном поведении Фомичева в период отбытия условного осуждения, отсутствия у него нарушений.

Просит приговор изменить, снизить Фомичеву А.В. назначенное наказание.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Фомичев А.В. приговор суда считает незаконным, необоснованным ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального законодательства, неправильным применением уголовного закона, несправедливости назначенного наказания.

Указывает, что при назначении ему наказания судом не было учтено <данные изъяты>, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка гражданской супруги, наличие матери пенсионного возраста и бабушки, которые нуждаются в его физической и материальной поддержке. Указанные обстоятельства просит признать исключительными, применить при назначении наказания правила ст.ст. 61, 64, 73 УК РФ.

Кроме того, судом необоснованно при назначении ему наказания учтена судимость от 22.08.2019, которая снята досрочно.

Выражает несогласием с массой изъятого у него наркотического средства, полагает, что он завышен, поскольку он заказывал значительно меньшее количество и часть до задержания употребил. Считает недостоверными выводы эксперта в части массы изъятого у него наркотического средства.

Обращает внимание, что в момент задержания он находился в состоянии наркотического опьянения и оценивать правильно происходящее не мог, между тем, пошел на сотрудничество со следствием, принимал участие во всех следственных действиях.

В возражениях на апелляционные жалобы (с дополнениями) осужденного Фомичева А.В. и его защитника адвоката Подгорновой Н.И. государственный обвинитель Медведев В.Д. просит приговор в отношении Фомичева А.В. оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вина Фомичева А.В. в совершении преступления, за которое он осужден, установлена собранными по делу доказательствами, подробное содержание которых изложено в приговоре.

Из представленных материалов следует, что масса изъятого сотрудниками полиции у Фомичева А.В. ДД.ММ.ГГГГ вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство – производное ...., была определена на основании экспертного заключения и соответствующего Постановления Правительства РФ.

Факт изъятия у Фомичева А.В. сотрудниками полиции в ходе личного досмотра вещества, содержащего в своем составе ?-.. .. который является производным наркотического средства ...., массой 1, 381 грамм в крупном размере осужденным в судебном заседании не оспаривался (л.д. 208-209 т.1).

В основу приговора положен анализ показаний свидетелей Свидетель №1 и Свидетель №2, которые в качестве понятых присутствовали при личном досмотре Фомичева А.В. и изъятии у него наркотического средства и пояснили, что ДД.ММ.ГГГГ в ходе досмотра Фомичева А.В. был обнаружен отрезок бумаги с порошкообразным веществом внутри. Изъятое в их присутствии вещество было упаковано и опечатано. Фомичев пояснил, что данное вещество принадлежит ему, является наркотическим средством «соль», которое он приобрел и хранил для личного употребления.

Свидетель Свидетель №5 подтвердил, что ДД.ММ.ГГГГ через интернет Фомичев А.В. заказал для себя наркотическое средство «соль». По указанному адресу закладки они нашли тайник с наркотическим средством. Возвращаясь на такси с приобретенным наркотическим средством, Фомичев А.В. пересыпал наркотическое средство «соль» из полиэтиленового пакета в отрезок газеты. Подъехав к дому, они были остановлены сотрудниками полиции. В ходе личного досмотра Фомичева А.В. у него было обнаружено и изъято наркотическое средство «соль», которое он купил через интернет.

Оснований не доверять показаниям вышеуказанных свидетелей не имеется, поскольку они последовательны, непротиворечивы, подтверждаются совокупностью исследованных по делу письменных доказательств, а именно: рапортом сотрудников полиции, протоколом осмотра места происшествия, справкой об исследовании и заключением эксперта о составе, виде и массе, изъятого у осужденного наркотического средства, протоколом изъятия, протоколом осмотра от ДД.ММ.ГГГГ и другими подробно изложенными в приговоре доказательствами.

При этом, как видно из материалов дела, сам осужденный, а также его защитник ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании, выводы проведенной по делу экспертизы, в том числе по вопросу определения массы изъятого наркотического средства, не оспаривали, и каких-либо ходатайств по данному вопросу не заявляли.

Несогласие осужденного в апелляционной жалобе с заключением эксперта не ставит под сомнение достоверность и допустимость данного доказательства.

Из материалов уголовного дела видно, что экспертному исследованию, в результате которого установлены вид и масса наркотического средства- 1,381 грамм, подвергалось именно то вещество, которое было изъято у Фомичева А.В. При изъятии вещества оно было надлежащим образом упаковано и опечатано, что удостоверено подписями не только лица, осуществившего данное действие, но и подписями понятых, которые подтвердили эти обстоятельства. В таком виде вещество поступило на исследование, после которого оно вновь должным образом было упаковано и опечатано, при поступлении на экспертизу упаковка нарушена не была (л.д. 37-39 т.1).

Судебная экспертиза материалов, веществ и изделий (физико-химическая) проведена в соответствии с требованиями главы 27 УПК РФ. Оснований не доверять выводам, изложенным в заключении, у суда не имелось, поскольку она проведена компетентным экспертом. Выводы эксперта в заключении ясные, понятные, они мотивированны, научно обоснованы, противоречий не содержат, составлено заключение в надлежащей форме.

Таким образом, собранными по делу и исследованными в судебном заседании доказательствами установлено незаконное приобретение и хранение Фомичевым А.В. наркотического средства – производного .... массой 1,381 грамм, что составляет крупный размер.

Исходя из фактически установленных обстоятельств дела, суд дал действиям Фомичева А.В. правильную правовую оценку, квалифицировав их по ч.2 ст. 228 УК РФ.

Наказание Фомичеву А.В. назначено судом с учётом положений ст.60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, а также данных о личности виновного, с учетом смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, а также с учётом влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, смягчающие наказание Фомичева А.В. обстоятельства, учтены судом в полном объеме, в том числе и изложенные в апелляционных жалобах, а именно: полное признание вины, чистосердечное раскаяние в содеянном, явку с повинной, в качестве которой суд расценил объяснение осужденного от ДД.ММ.ГГГГ, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие стойких социальных связей, гражданской супруги, на иждивении малолетнего сына гражданской супруги, оказание помощи близким и осуществление за ними ухода, занятие общественно-полезным трудом, положительные характеристики с места жительства, <данные изъяты> осужденного и его близких родственников, в том числе матери, являющейся пенсионером, бабушки в преклонном возрасте, нуждающихся в уходе и помощи, <данные изъяты>, наличие у него <данные изъяты>.

Таким образом, судом в полной мере были учтены все известные на момент рассмотрения уголовного дела, смягчающие наказание Фомичева А.В. обстоятельства.

Помимо этого, суд правильно признал наличие в действиях осужденного отягчающего обстоятельства – рецидив преступлений, в связи с чем, судом обоснованно назначено наказание с применением правил ч.2 ст.68 УК РФ и правильно не применены правила ч.1 ст.62 УК РФ.

Оснований для признания в качестве смягчающих наказание осужденного иных обстоятельств, не имеется.

Данных о том, что по состоянию здоровья осужденный не может отбывать наказание в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется, и судебной коллегии не представлено.

Суд при постановлении приговора и назначении наказания осужденному не нашел оснований для применения ст. 64 УК РФ, не усматривает этого и судебная коллегия, поскольку не имеется исключительных и иных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления. Выводы в указанной части судом мотивированы. Совокупность смягчающих наказание осужденного обстоятельств также не является исключительной, позволяющей применить требования ст. 64 УК РФ.

Исходя из общественной опасности содеянного, фактических обстоятельств совершенного осужденным преступления, указанного в приговоре, а также наличия отягчающего наказание обстоятельства, оснований к применению положений ч.6 ст. 15 УК РФ не имеется.

Суд правильно, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности осужденного, в том числе смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, назначил Фомичеву А.В. наказание в виде реального лишения свободы, не усмотрев оснований для применения к осужденному правил ст.73 УК РФ, мотивировав в приговоре выводы в указанной части.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы осужденному определен правильно, согласно требованиям п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ. Соответствующие выводы также надлежаще мотивированы в приговоре.

Назначенное Фомичеву А.В. наказание за совершенное преступление является справедливым и соразмерным содеянному, отвечает целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Вместе с тем, при назначении наказания по совокупности приговоров судом неправильно применен уголовный закон.

Так, при назначении наказания судом учтено, в том числе, что Фомичев А.В. совершил преступление в период испытательного срока по приговору Центрального районного суда г. Кемерово от 22.08.2019, в связи с чем назначил осужденному наказание с применением правил ч.5 ст. 74, ст. 70 УК РФ.

Однако, как следует из постановления судьи Ленинского районного суда г. Кемерово от 27.04.2020, условное осуждение, назначенное Фомичеву А.В. по приговору Центрального районного суда г. Кемерово от 22.08.2019 отменено, судимость по указанному приговору с Фомичева А.В. снята.

Преступление по настоящему делу Фомичевым А.В. совершено ДД.ММ.ГГГГ.

В силу ч.6 ст. 86 УК РФ погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью.

Поскольку на момент постановления приговора судимость Фомичева А.В. по приговору Центрального районного суда г. Кемерово от 22.08.2019 была снята, суд не вправе был указывать названную судимость в вводной части приговора и учитывать ее при назначении наказания. В этой связи, поскольку судом первой инстанции неправильно применен уголовный закон при назначении Фомичеву А.В. окончательного наказания, из обжалуемого приговора подлежит исключению указание на данную судимость, на то обстоятельство, что Фомичев А.В. совершил преступление в период испытательного срока, а также указание об отмене на основании ч.5 ст. 74 УК РФ условного осуждения по приговору Центрального районного суда г. Кемерово от 22.08.2019 и назначении окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

Иных оснований для изменения или отмены приговора суда, в том числе по доводам апелляционных жалоб, не имеется.

Учитывая вышеизложенное и руководствуясь ст. 389.13,389.18, 389.20, 389.28, 389.33УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ленинского районного суда г. Кемерово от 14.08.2020 в отношении Фомичева Алексея Владимировича изменить.

- исключить из вводной, описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на судимость Фомичева А.В. по приговору Центрального районного суда г. Кемерово от 22.08.2019, на совершение Фомичевым преступления в период испытательного срока и применение положений ч.5 ст. 74, ст. 70 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий: Тиунова Е.В.

Судьи: Кайгородов А.А.

Мельников Д.А.