Решение от 17.08.2021 по делу № 12-28/2021 от 02.06.2021

УИД 57RS0027-01-2021-001573-73

Производство № 12-28/2021

РЕШЕНИЕ

17 августа 2021 года город Орёл

Судья Северного районного суда г. Орла Казимиров Ю.А., рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда жалобу главного врача БУЗ ОО «Городская больница им. С.П. Боткина» (далее заказчик или больница) ФИО1 на постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области от 21 мая 2021 года о привлечении должностного лица ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной ч.4.2 ст.7.30 КоАП РФ,

установил:

постановлением руководителя УФАС по Орловской области от 21 мая 2021 года ФИО6, главный врач БУЗ ОО «Городская больница им. С.П. Боткина» ФИО1, признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.4.2 ст.7.30 КоАП РФ с назначением на основании ч.1 ст. 4.1.1 КоАП РФ наказания в виде предупреждения.

Не согласившись с данным решением, ФИО1 обратился в Северный районный суд г. Орла с жалобой, в которой ставит вопрос об отмене постановления должностного лица от ДД.ММ.ГГГГ и прекращении производства по делу на основании ст. 24.5 КоАП РФ. В обосновании жалобы, указал, что он признан виновным, в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4.2 ст.7.30 КоАП РФ, за то, что при проведении больницей электронного аукциона на закупку лекарственного препарата для медицинского применения Эноксапарин натрия (ЖНВЛП) БУЗ ОО «Городская больница им. С.П. Боткина» указала в документации требование к конкретной форме выпуска закупаемого лекарственного препарата «шприцы или шприцы с устройством защиты иглы», обосновав закупку лекарственного препарата в такой форме следующим: «шприцы необходимы для удобства работы медицинского персонала, с учетом особых условий труда, так как препарат предназначен для лечения коронавирусных больных» Преимущества: удобство в использовании,    точная маркировка и идентификация лекарственного средства; снижение медицинских ошибок и контаминации; точная предварительно определенная доза». При этом УФАС по Орловской области, привлекая его к административной ответственности, не дал правовую оценку обстоятельствам, имеющим значение для рассмотрения настоящего дела. Извещение о проведении электронного аукциона на закупку лекарственного препарата для медицинского применения Эноксапарин натрия (ЖНВЛП) было размещено больницей в информационной системе 6 октября 2020 года, то есть в самый разгар второй волны пандемии Covid-19. Лекарственный препарат ЭНОКСАПАРИН НАТРИЯ (ЖНВЛП) является антикоагулянтом, который в обязательном порядке применяется в лечении пациентов с диагнозом Covid-19. Его наличие в терапии больных предусмотрено «Временными методическими рекомендациями «Профилактика, диагностика и лечение новой коронавирусной инфекции (COVID-19)», утвержденных Минздравом России. Закупка препарата по электронному аукциону № проводилась именно для лечения больных с диагнозом Covid-19, о чем указано в документах закупки. Утверждая документацию об аукционе по закупке этого препарата в форме выпуска «в шприцах или шприцах с устройством защиты иглы», его, как главного врача больницы, волновали безопасные условия работы медицинского персонала. При обосновании необходимости закупки лекарственного препарата в шприцах или шприцах с устройством защиты иглы заказчик указал не только удобство работы медицинского персонала, но и указал на особые условия труда, связанные с тем, что препарат предназначен для лечения короновирусных больных, указал на снижение медицинских ошибок и контаминации при закупке лекарственного препарата в такой форме, на точную, предварительно определенную дозу. Установленные документацией о закупке технические характеристики в части формы выпуска лекарственного препарата в виде шприцов или шприцов с устройством защиты иглы, являлись для больницы в тот период принципиально важными и необходимыми. Требование к форме выпуска лекарственного препарата в виде шприца или шприца с устройством защиты иглы обусловлено потребностями заказчика по снижению риска травм медицинских работников, защите медицинского персонала и пациента от травмирования и инфицирования COVID-19 во время и после проведения процедуры. Медицинские работники «красной зоны» работают в двойных перчатках. Нередко использование ампул приводит к нарушению целостности средств индивидуальной защиты, что может привести к риску внутрибольничного инфицирования. Шприц, готовый к употреблению, обеспечивает отсутствие «мертвого пространства» и гарантирует введение полной дозы за счет единой конструкции шприца и иглы. «Мертвое пространство» - полость иглы и канюли, в котором в обычном шприце со съемной иглой после инъекции остается некоторое количество раствора, что не позволяет точно дозировать препарат и ведет к его потерям. В современных шприцах объемы «мертвого пространства» составляют от 0,01 мл до 0,1 мл. При дозировании малых объемов (например, 0,2 мл) потери могут оставить от 5% до 50% от необходимой терапевтической дозы. Потеря данного объема имеет большое значение в отношении клинической эффективности, особенно при введении препарата 1 раз в сутки, поскольку большую роль играет фармакодинамическое отношение между концентрацией препарата и антикоагулянтной активностью. В «красной зоне» медицинский работник находится 4 часа, одна медицинская сестра обслуживает 20 больных. За вышеуказанное время необходимо сделать инъекции, подготовить к раздаче назначенные препараты, померить температуру, сатурацию, давление, собрать анализы. Препарат вводится подкожно инсулиновым шприцем, имеющим очень тонкую иглу. В связи с этим, использование ампул предполагает затраты значительного большего промежутка времени на манипуляцию (надевание иглы, дозирование), а в экстренных ситуациях фактор времени играет важную роль для сохранения жизни больных. Условия утвержденной документации об аукционе не противоречат ни одному нормативно-правовому акту, не были направлены на ограничение конкуренции и не ограничивали количество участников закупки, а были обоснованы потребностями больницы и направлены на обеспечение качества оказываемой медицинской помощи в условиях пандемии, безопасностью работы персонала больницы в «красной зоне».

В судебном заседании представитель главного врача БУЗ ОО «Городская больница им. С.П. Боткина» ФИО1 по доверенности ФИО7 поддержала жалобу по изложенным в ней основаниям, подтвердив изложенные в ней доводы.

Представитель УФАС по Орловской области – заместитель руководителя – начальник отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти по доверенности ФИО8 доводы жалобы не признал, полагал, что действиями главного врача БУЗ ОО «Городская больница им. С.П. Боткина» ФИО1 допущены нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 27.12.2019) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в частности Заказчиком установлено требование к конкретной форме выпуска лекарственного препарата - Шприцы или шприцы с устройством защиты иглы, а также приведено обоснование необходимости закупки лекарственного препарата конкретной формы выпуска - «Шприцы необходимы для удобства работы медицинского персонала, с учетом особых условий труда, так как препарат предназначен для лечения коронавирусных больных». Вместе с тем в письме Федеральной антимонопольной службы от 16.07.2018 № АЦ/54724/18 «О формировании документации на закупку лекарственных препаратов с МНН «Эноксапарин натрия» отмечено, что при закупке лекарственных препаратов с МНН «Эноксапарин натрия» в лекарственной форме «раствор для инъекций» в дозировке 10 тыс. анти-Ха МЕ/мл в формах выпуска «ампула», «шприц», «шприц с устройством защиты иглы», «шприц с защитной системой иглы» не допускается закупка определенной формы выпуска указанных лекарственных препаратов, за исключением случаев, когда в документации о закупке содержится обоснование необходимости закупки лекарственного препарата конкретной формы выпуска. При этом, по мнению ФАС России, удобство для медицинского персонала и иные причины, не связанные с терапевтическими свойствами лекарственного препарата с МНН «Эноксапарин натрия» для пациентов, не могут являться обоснованием необходимости закупки лекарственного препарата конкретной формы выпуска. Таким образом, условие документации об Аукционе о поставке лекарственного препарата с МНН «Эноксапарин натрия» только в определенной первичной упаковке: «шприц с устройством защиты иглы» в случаях, когда такое лекарственное средство может выпускаться в различных первичных упаковках и вне зависимости от такой упаковки обеспечивает идентичный терапевтический эффект, необоснованно ограничивает число потенциальных участников закупки соответствующего лекарственного препарата. Согласно титульному листу документации об Аукционе, размещенному в ЕИС, данная документация была утверждена главным врачом Заказчика ФИО1. Таким образом, в действиях должностного лица - главного врача Заказчика ФИО1 по утверждению документации об Аукционе с нарушением требований пункт 1 части 1 статьи 33, часть 5 статьи 33, пункт 1 части 1 статьи 64 Закона, имелись признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ.

Изучив материалы дела об административном правонарушении, доводы заявителя жалобы, выслушав должностного лица, вынесшего постановление, прихожу к следующему.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

В соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Пунктом 8 части 2 статьи 30.6 КоАП РФ при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении проверяются на основании имеющихся в деле и дополнительно представленных материалов законность и обоснованность вынесенного постановления.

Согласно с.1 ст. 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится одно из следующих решений:

1) об оставлении постановления без изменения, а жалобы без удовлетворения;

2) об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление;

3) об отмене постановления и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьями 2.9, 24.5 настоящего Кодекса, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление;

4) об отмене постановления и о возвращении дела на новое рассмотрение судье, в орган, должностному лицу, правомочным рассмотреть дело, в случаях существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных настоящим Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, а также в связи с необходимостью применения закона об административном правонарушении, влекущем назначение более строгого административного наказания, если потерпевшим по делу подана жалоба на мягкость примененного административного наказания;5) об отмене постановления и о направлении дела на рассмотрение по подведомственности, если при рассмотрении жалобы установлено, что постановление было вынесено неправомочными судьей, органом, должностным лицом. Согласно п.4.2 ст.7.30 КоАП РФ утверждение конкурсной документации, документации об аукционе, документации о проведении запроса предложений, определение содержания извещения о проведении запроса котировок с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, за исключением случаев, предусмотренных частями 4 и 4.1 настоящей статьи, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере трех тысяч рублей. В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона заказчиком при описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Согласно части 2 статьи 33 Закона документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83, пунктом 3 части 2 статьи 83.1 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименовании с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Положения настоящего пункта не применяются при определении поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со статьей 1114 настоящего Федерального закона. Согласно части 5 статьи 33 Закона, особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации. На основании пункта 1 части 1 статьи 64 Закона, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги. Судом установлено, что при проведении больницей электронного аукциона на закупку лекарственного препарата для медицинского применения Эноксапарин натрия (ЖНВЛП) БУЗ ОО «Городская больница им. С.П. Боткина» указала в документации требование к конкретной форме выпуска закупаемого лекарственного препарата «шприцы или шприцы с устройством защиты иглы», обосновав закупку лекарственного препарата в такой форме следующим: «шприцы необходимы для удобства работы медицинского персонала, с учетом особых условий труда, так как препарат предназначен для лечения коронавирусных больных» Преимущества: удобство в использовании,    точная маркировка и идентификация лекарственного средства; снижение медицинских ошибок и контаминации; точная предварительно определенная доза». В рассматриваемой Аукционной документации содержится обоснование Заказчика о необходимости закупки лекарственного препарата конкретной формы выпуска, согласно которому требование к форме выпуска лекарственного препарата обусловлено «удобством работы медицинского персонала, с учетом особых условий труда, так как препарат предназначен для лечения коронавирусных больных». Тем самым, условие документации об Аукционе, размещенной в ЕИС и утвержденной Заказчиком - главным врачом ФИО1, о поставке лекарственного препарата с МНН «Эноксапарин натрия» только в определенной первичной упаковке: «шприц с устройством защиты иглы» в случаях, когда такое лекарственное средство может выпускаться в различных первичных упаковках и вне зависимости от такой упаковки обеспечивает идентичный терапевтический эффект, идет в разрез с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», и необоснованно ограничивает число потенциальных участников закупки соответствующего лекарственного препарата. В соответствии с распоряжением Правительства Орловской области №37-рк от 06.04.2018 главным врачом БУЗ ОО «Городская больница им. С.П. Боткина» назначен ФИО1, на которого и возложены организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции. Согласно примечанию к ст. 2.4 КоАП РФ под должностным лицом в настоящем Кодексе следует, в частности, понимать лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции. Довод представителя главного врача БУЗ ОО «Городская больница им. С.П. Боткина» ФИО1 по доверенности ФИО7 о том, что в структуре больницы имеется должностное лицо, которое занимается непосредственно подготовкой документов для проведения электронного аукциона, на котором и должна лежать ответственность за допущенные нарушения, судья считает несостоятельным, так как право утверждения подготовленной документации принадлежит первому руководителю, в данном случае - главному врачу больницы ФИО1 При таких обстоятельствах, судья приходит к выводу, что должностным лицом УФАС по Орловской области законно и обосновано установлено лицо, подлежащее ответственности за выявленное административное правонарушение, предусмотренное ч.4.2 ст.7.30 КоАП РФ. Вместе с тем, суд считает, что условия утвержденной документации об аукционе не были направлены на ограничение конкуренции и ограничение количества участников закупки, а были вызваны потребностями больницы и направлены на обеспечение качества оказываемой медицинской помощи в условиях пандемии, безопасностью работы персонала больницы в «красной зоне». С учетом конкретных обстоятельств настоящего дела, судья приходит к выводу о малозначительности совершенного главным врачом БУЗ ОО «Городская больница им. С.П. Боткина» ФИО1 правонарушения. Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005г. № 5 «О некоторых вопросах возникающих у судов при применении Кодекса РФ об административных правонарушениях» если при рассмотрении дела будет установлена малозначительность совершенного административного правонарушения, судья на основании ст. 2.9 КоАП РФ вправе освободить виновное лицо от административной ответственности и ограничиться устным замечанием, о чем должно быть указано в постановлении о прекращении производства по делу. Если малозначительность административного правонарушения будет установлена при рассмотрении жалобы на постановление по делу о таком правонарушении, то на основании п.3 ч.1 ст. 30.7 КоАП РФ выносится решение об отмене постановления и о прекращении производства по делу. Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений. Статья 2.9 КоАП РФ является общей нормой, не содержащей каких-либо ограничений применительно к конкретным составам административных правонарушений. Следовательно, она может быть применена в отношении любого предусмотренного Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях состава административного правонарушения (как материального, так и формального), совершенного гражданами, должностными и юридическими лицами, а также лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Принимая во внимание, что ст. 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ, и не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье особенной части КоАП РФ ответственность не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий, то следует признать, что установив фактические обстоятельства дела и, не выявив существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений, в пределах своей компетенции судья может прийти к выводу об отсутствии оснований для привлечения лица к административной ответственности. Не смотря на то, что в действиях главного врача БУЗ ОО «Городская больница им. С.П. Боткина» ФИО1 формально имеются признаки состава административного правонарушения, предусмотренного п.4.2 ст.7.30 КоАП РФ, но учитывая характер и обстоятельства данного правонарушения, а также принимая во внимание отсутствие существенного вреда публично-правовым интересам, безопасности государства, общественному порядку, судья приходит к выводу, что совершенное должностным лицом ФИО1 правонарушение следует признать малозначительным и освободить его от административной ответственности, предусмотренной п.4.2 ст.7.30 КоАП РФ. На основании изложенного, руководствуясь статьями 24.5, 30.2, 30.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судья решил:

    ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░ ░░ «░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░. ░.░. ░░░░░░░» (░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░) ░░░1 - ░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░6 ░░ 21 ░░░ 2021 ░░░░ ░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░.4.2 ░░.7.30 ░░░░ ░░, ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░ - ░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░ ░░ «░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░. ░.░. ░░░░░░░» ░░░1 ░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░, ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ 2.9 ░░░░ ░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░.

░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░. ░░░░ ░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░.░░.30.2 – 30.8 ░░░░ ░░.

░░░░░ ░.░. ░░░░░░░░░