Решение по делу № 22-1367/2023 от 14.03.2023

Судья р/с Третьякова И.В. Дело № 22-1367/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово 5 апреля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе: председательствующего судьи Кузнецова А.А.

судей Данилевской М.А., Ермакова Э.Н,

при секретаре Басалаевой Е.Н.

с участием прокурора Абдуллаевой М.И.

осужденного Сафонова Е.В. (система видеоконференц-связи)

адвоката Бочарниковой Н.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя ОЯВ апелляционные жалобы осужденного и адвоката Бочарниковой Н.С. на приговор Ленинского районного суда г. Кемерово от 16 января 2023 года, которым

Сафонов Евгений Васильевич, <данные изъяты> судимый:

2 ноября 2017 года Анжеро-Судженским городским судом Кемеровской области по ч.2 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года 2 месяца;

7 декабря 2017 года мировым судьей судебного участка №3 Анжеро-Судженского городского судебного района Кемеровской области по ч.1 ст.157 УК РФ к лишению свободы сроком на 7 месяцев. На основании ч.5 ст.69 УК РФ присоединен приговор от 02 ноября 2017 года, общий срок 3 года 5 месяцев лишения свободы. Освобожден 01 апреля 2021 года по отбытию наказания.

осужден:

- по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы;

- по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 7 сентября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, на основании п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Мера пресечения оставлена прежней, в виде заключения под стражу.

Разрешен вопрос относительно вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кузнецова А.А., выслушав пояснения осужденного Сафонова Е.В., адвоката Бочарниковой Н.С. поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Абдуллаевой М.И. полагавшей необходимым приговор отменить по доводам апелляционного представления, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Сафонов Е.В. осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ОЯВ выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, вынесенным с неправильным применением уголовного закона, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона.

Полагает, что в ходе судебного разбирательства было нарушено право осужденного на защиту, поскольку в ходе судебных прений адвокат не согласившись с квалификацией действий сужденного по ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ указала, что в действиях Сафонова Е.В. содержатся признаки состава преступления предусмотренного ч.3 ст.30 п. «б» ч.3 ст.229 УК РФ, однако обвинение в указанном преступлении Сафонову Е.В, органами предварительного расследования не предъявлялось, сам Сафонов Е.В. об умысле на хищение наркотических средств не говорил.

Указывает, что в качестве смягчающего наказание обстоятельства осужденному было учтено полное признание вины по преступлению предусмотренному ч.1 ст.228 УК РФ и частичное признание вины по преступлению предусмотренному ч.3 ст.30 п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ вместе с тем обвинение Сафонову Е.В. по указанным статьям не предъявлялось.

Отмечает, что судом неверно произведен зачет времени содержания под стражей по п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ в то время, как зачет времени содержания под стражей необходимо производить по правилам ч.3.2 ст.72 УК РФ.

Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В апелляционной жалобе адвокат Бочарникова Н.С. в защиту интересов осужденного Сафонова Е.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым в связи с неправильным применением норм уголовного закона.

Выражает несогласие с выводами суда о квалификации действий Сафонова Е.В. по преступлению от 5-6 сентября 2022 года.

Указывает, что вину по указанному эпизоду Сафонов Е.В. признал частично, пояснил, что не имел намерений на распространение наркотического средства, хотел оставить их себе, поскольку является наркозависимым лицом, денежные средства за наркотическое средство не платил.

Полагает, что что действия Сафонова Е.А. по тому же эпизоду необходимо квалифицировать по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере.

Считает, что наказание, назначенное судом, является чрезмерно суровым. По мнению адвоката суд не в полной мере учел положительные характеристики осужденного, а также имеющиеся по делу смягчающие наказание обстоятельства, желание осужденного участвовать в СВО, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. Полагает, что суд имел возможность применить при назначении наказания положения ст.64, ч.3 ст.68 УК РФ.

Просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Сафонова Е.А, по преступлению от 6 сентября 2022 года с ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ., применить положения ст.64, ч.3 ст.68 УК РФ, снизить назначенное наказание.

В апелляционной жалобе осужденный Сафонов Е.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, чрезмерно суровым.

    Полагает, что судом не доказано наличие в его действиях квалифицирующих признаков группой лиц по предварительному сговору и с использованием информационного-телекоммуникационных сетей по преступлению от 6 сентября 2023 года. Считает, что выводы суда в данной части не соответствуют материалам уголовного дела и исследованным в ходе судебного разбирательства доказательствам. Просит приговор суда изменить.

    Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Сафонова Е.В. в совершении преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами:

оглашенными показаниями свидетеля ПАЕ которым при несении службы по охране общественного прядка установлен Сафонов Е.В., при проведении личного досмотра которого были обнаружены и изъяты: из заднего кармана штанов - сверток черной ленты, внутри фольгированный сверток, внутри прозрачный полимерный пакетик с кристаллообразным веществом внутри; из правого кармана штанов - сверток липкой ленты прозрачного цвета, внутри которого 40 свертков липкой ленты серого цвета, внутри которых прозрачный полимерный пакет с кристаллообразным веществом внутри, из левого кармана штанов - мобильный телефон марки «Realme» в корпусе черного цвета;

свидетелей ПКЕ. и ЛММ участвующих в качестве понятых при личном досмотре Сафонова Е.В.;

показаниями осужденного Сафонова Е.В. о приобретении им в <данные изъяты> 04 сентября 2022 года наркотического средства для личного употребления, после оплаты оператору интернет-магазина 3400 рублей, около 13:30 часов он приехал на указанный в сообщении адрес и поднял закладку с наркотическим веществом, который положил в правый задний карман брюк, надетых на нём и хранил при себе. Кроме того 05 сентября 2022 года, работая около трех месяцев закладчиком наркотических средств в интернет-магазине <данные изъяты> через приложение «Телеграмм» он написал оператору магазина о намерении получения им оптовой закладки, после получения которой должен разложить закладки, фотографии отправить оператору. Получив сообщение на свой телефон с фотографией с координатами закладки с наркотическим средством 06 сентября 2022 года он приехал в <данные изъяты>, по описанию обнаружил и поднял закладку с наркотическим веществом завернутую в прозрачный полиэтиленовый скотч, в приложении «Telegram» сообщил оператору, что поднял закладку. В тот же день неподалеку от АЗС в <данные изъяты> он был остановлен сотрудниками полиции, а наркотическое средство и телефон у него изъяты;

протоколом проверки показаний Сафонова Е.В.;

письменными материалами дела: протоколом личного досмотра и изъятия вещей, находящихся при физическом лице от 6 сентября 2022 г; заключением эксперта согласно которого установлен вид наркотического средства и его масса, содержит в своём составе <данные изъяты> который является производным <данные изъяты> массой 1,056 г. и 40,536 г., относится к крупному размеру; протоколом осмотра сотового телефона «Realme» в котором имеется переписка между Сафоновым Е.В. и лицом, записанным в телефоне под ником «<данные изъяты>» в которых Сафонов Е.В выразил желание работать закладчиком наркотических средств и другими доказательствами в необходимом объеме приведенными в приговоре.

Указанные доказательства обоснованно признаны судом достоверными, поскольку согласуются как между собой, так и с другими доказательствами по делу, анализ которым дан в приговоре, не содержит выводов, основанных на предположениях, не подтвержденных исследованными доказательствами.

Суд первой инстанции верно установив обстоятельства дела правильно квалифицировал действия осуждённого по преступлению в период с 13 часов 00 минут до 13 часов 30 минут 04 сентября 2022 года до 14 часов 20 минут 6 сентября 2022 г. по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение наркотического вещества без цели сбыта в крупном размере.

Фактические обстоятельства и квалификация действий по данному преступлению стороной защиты не оспаривается.

    Все приведенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств, не свидетельствует о нарушении судом требования ст.88 УПК РФ и не является основанием для изменения или отмены приговора.

Вопреки доводам жалобы адвоката диспозиция статьи 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств.

Судом первой инстанции тщательно проверена версия осуждённого, о том, что Сафонов Е.В. не намеревался сбывать наркотические средства, полученные наркотические вещества он хотел оставить себе, которая обоснованно отвергнута с приведением мотивов.

Так доводы осужденного опровергаются показаниями свидетелей ЛММ и ПКА о том, что при задержании, а также в ходе личного досмотра Сафонов Е.В. пояснял, что у него имеется наркотическое средство, которое он приобрел с целью сбыта. Кроме того, сам Сафонов Е.В. в судебном заседании пояснил, что обратился к куратору магазина «<данные изъяты>», с целью узнать есть ли работа по сбыту наркотических средств.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что умысел Сафонова Е.В. по преступлению предусмотренному ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ был направлен на сбыт наркотических средств, о чем свидетельствуют наличие связи с поставщиком наркотических средств для цели их последующего сбыта, после приобретения наркотика он сохранил в мобильном телефоне всю переписку с оператором интернет-магазина, направил последнему фотографию с извлеченным наркотиком, а также количество расфасованного идентичным способом наркотического средства, упакованных в материал одного цвета, в объеме многократно превышающем разовую дозу.

Учитывая, что действия, направленные на последующую реализацию запрещенных веществ, которые составляют часть объективной стороны сбыта, Сафонов Е.В. довести до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан, суд верно установил, что преступление является не оконченным.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда, что факт употребления осужденным наркотических средств сам по себе не свидетельствует об отсутствии умысла на сбыт и не опровергает выводов суда в указанной части, соответствующий довод жалобы адвоката признает несостоятельным.

Оснований для иной оценки доказательств судебная коллегия не находит.

Положенные в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Вопреки доводам жалобы осужденного судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии обстоятельств, свидетельствующих о наличии предварительного сговора, а также указывающих на то, что Сафонов Е.В. действовал во исполнение единого преступного умысла совместно с неустановленным лицом, свой вывод мотивировал. Так из переписки обнаруженной в ходе осмотра сотового телефона принадлежащего осужденному следует о наличии договоренности между осужденным и неустановленным следствием лицом на сбыт наркотических средств и о распределении ролей при совершении преступления, таким образом соучастники заранее договорились о совместном совершении преступления.

Кроме того, в обжалуемом приговоре суд обоснованно указал на наличие в действиях осужденного квалифицирующего признака с использованием информационно-телекоммуникационной сети (включая сеть «Интернет»), который, по мнению суда первой инстанции, нашел свое подтверждение, что выражалось в получении осужденным в приложении «Телеграмм» информации о местонахождении закладки наркотического средства, а после раскладки, отправка информации через сеть «Интернет» соучастнику с фотографией, отображением географических координат мест и описания.

По указанному признаку квалифицируется совершенное в соучастии преступление, если связь между соучастниками в ходе подготовки и совершения преступления обеспечивалась с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет" например, при незаконном сбыте наркотических средств обеспечивалась связь между лицом, осуществляющим закладку наркотических средств в тайники, и лицом, передавшим ему в этих целях наркотические средства.

Суд первой инстанции верно установив обстоятельства дела правильно квалифицировал действия осуждённого по преступлению в период с 5 по 6 сентября 2022 г. по ч. 3 ст. 30 - п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Как следует из протокола судебного заседания, судебное следствие проведено в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ, судом были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления, предоставленных им прав.

Вопреки доводам апелляционного представления все гарантированные уголовно-процессуальным законом права осужденного, в том числе, и его право на защиту, было реально обеспечено на всех стадиях уголовного судопроизводства, нарушений принципа состязательности сторон или процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного и обоснованного приговора, по делу не допущено.

Согласно ч.1 ст. 248 УПК РФ защитник участвует в исследовании доказательств, заявляет ходатайства, излагает суду свое мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих наказание подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства.

Из протокола судебного заседания следует, что защиту осужденного Сафонова Е.В. с суда первой инстанции осуществляла адвокат Бочарникова Н.С., осужденный Сафонов Е.В. в ходе судебного следствия не отрицая факт приобретения изъятия у него наркотического средства пояснял, что наркотические средства хотел оставить себе, а закладки хотел сделать фальшивыми, чтобы потянуть время, адвокат в соответствии с занимаемой осужденным позицией считала необходимым квалифицировать содеянное по статье предусматривающей менее строгое наказание.

Таким образом речь адвоката в судебных прениях соответствовала занимаемой осужденным позиции, адвокат Бочарникова Н.С. разумно и добросовестно отстаивая права и законные интересы своего подзащитного, не занимала по делу позицию, противоположную позиции подзащитного, не действовала вопреки его воле, при частичном признании Сафоновым Е.В. вины.

При назначении наказания осужденному суд первой инстанции, исходя из требований ч.3 ст.60 УК РФ, вопреки доводам апелляционной жалобы, в полном объеме учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, имеющиеся данные о личности Сафонова Е.В., а также влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Доводы жалобы адвоката, о том, что суд при назначении наказания недостаточно учел сведения, характеризующие личность осужденного судебная коллегия признает несостоятельными. Осужденный характеризуется удовлетворительно, имеет стойкие социальные связи, <данные изъяты> ребенка, занимается общественно полезным трудом, оказывает посильную помощь близким, на учетах у психиатра не состоит, <данные изъяты>.

Судом первой инстанции учтены все смягчающие наказание обстоятельства: полное признание вины и раскаяние в содеянном по преступлению квалифицированному по ч.2 ст.228 УК РФ, частичное признание вины и раскаяние в содеянном по преступлению квалифицированному по ч.3 ст.30 - п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, явку с повинной по обоим преступлениям, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие на иждивении <данные изъяты> ребенка, удовлетворительную характеристику, оказание помощи близким, неудовлетворительное состояние здоровья осужденного и его родных, каких либо новых обстоятельств в том числе предусмотренных ч.1 ст. 61 УК РФ, стороной защиты не представлено.

Между тем суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что признав смягчающими наказание обстоятельств признание вины и раскаяние в содеянном по каждому преступлению суд первой инстанции неверно указал часть и пункт статьи УК РФ по которой осужден Сафонов Е.В.

Указанное суд апелляционной инстанции признаёт технической ошибкой, которые подлежат исправлению и не влияют на законность и обоснованность постановленного приговора.    

Суд обоснованно признал в качеств отягчающего наказание обстоятельства по каждому преступлению рецидив преступлений, обоснованно, учитывая, что Сафонов Е.В. в период неснятой и непогашенной судимости за совершение умышленного преступления, совершил тяжкое и особо тяжкое преступления, наказание назначил по правилам ч.2 ст.68 УК РФ, исключало применение положений ч.1 ст.62 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы осужденного наказание назначенное как за каждое преступление так и окончательное наказание соответствует характеру и степени общественной опасности преступлений, целям исправления осужденного личности осужденного и по своему характеру не является явно несправедливым.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для назначения наказания с применением ст.64 УК РФ, ч.3 ст. 68 УК РФ.

Наличие опасного рецидива преступлений исключало возможность назначения наказания осужденному с применением положений ч.6 ст.15 УК РФ, а также ст.73 УК РФ в силу прямого запрета, указанного в п. "в" ч.1 указанной статьи.

Правильно судом первой инстанции применен предусмотренный ч.3 ст. 69 УК РФ принцип частичного сложения наказаний.

Вид исправительного учреждения правильно назначен осужденному в соответствии с п «в» ч.1 ст.58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

При решении вопроса о зачете времени содержания осужденному Сафонову Е.В. под стражей в срок лишения свободы, судом, как правильно указано в апелляционном представлении, допущены нарушения требований уголовного закона.

Согласно ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные, в частности ст.228.1 УК РФ.

Таким образом, в нарушение указанных требований уголовного закона, суд необоснованно применил положения п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ, которые не подлежали применению, поскольку Сафонов Е.В. осужден за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ. Зачет времени содержания под стражей Сафонову Е.В. надлежало произвести с учетом положений ч.3.2 ст.72 УК РФ.

Нарушений закона, являющихся, в силу ст.389.15 УПК РФ, основанием для отмены приговора, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г. Кемерово от 16 января 2023 года в отношении Сафонова Евгения Васильевича изменить.

Указать в резолютивной части приговора о зачете в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с 7 сентября 2022 года до вступления приговора в законную силу, вместо п.а ч.3.1 УК РФ - в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу судебного решения, а для осуждённого, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.

Осуждённый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий А.А. Кузнецов

Судьи М.А. Данилевская

                     Э.Н. Ермаков