Решение по делу № 7У-661/2020 от 28.01.2020

ПЯТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

№ 77-371/2020

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

9 июня 2020 года г. Пятигорск

    Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Бецукова А.З.,

судей Стадниковой В.А., Чекмарева М.А.,

при помощнике судьи Кривопустовой Е.С., ведущей протокол судебного заседания

с участием прокурора Коробейникова В.А.,

осужденного Гана А.А., в режиме видеоконференц-связи

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу осуждённого Гана Александра Андреевича на приговор Кировского районного суда Ставропольского края от 25 июня 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным дела Ставропольского краевого суда от 13 сентября 2019 года.

Заслушав доклад судьи Чекмарева М.А., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы, выступление осуждённого Гана А.А., поддержавшего доводы жалобы, мнение прокурора Коробейникова В.А. об изменении судебных решений, судебная коллегия

установила:

по приговору Кировского районного суда Ставропольского края от 25 июня 2019 года

Ган Александр Андреевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый:

29 ноября 2011 года по приговору мирового судьи судебного участка № 2 Кировского района Ставропольского края по п. "а" ч.2 ст.115 УК РФ к лишению свободы на срок 9 месяцев;

9 апреля 2012 года по приговору Промышленного районного суда г. Ставрополя по п. «г» ч.2 ст.161, ст. 70 УК РФ (приговор от 19 октября 2011 года), ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговора от 29 ноября 2011 года) к лишению свободы на срок 4 года;

31 июля 2012 года по приговору мирового судьи судебного участка № 2 Кировского района Ставропольского края по п. "а" ч.2 ст.116, ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от 9 апреля 2012 года) к лишению свободы на срок 4 года 1 месяц, освобожденного по отбытии наказания 14 декабря 2015 года;

20 февраля 2018 года по приговору Кировского районного суда Ставропольского края по ч.1 ст.159 УК РФ к лишению свободы на срок 8 месяцев;

19 февраля 2019 года Кировским районным судом Ставропольского края по ч.1 ст.318 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осуждён по п.п. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет.

Окончательное наказание назначено со ссылкой на ч.5 ст.69 УК РФ, путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием, отбытым по приговору Кировского районного суда Ставропольского края от 19 февраля 2019 года, в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании п. "а" ч.3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 22 мая 2018 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ в окончательное наказание зачтено наказание, отбытое по приговору Кировского районного суда Ставропольского края от 19 февраля 2019 года с 19 февраля 2019 года по 24 июня 2019 года.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена до вступления приговора в законную силу.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осуждён Погорелов А.В.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 13 сентября 2019 года приговор оставлен без изменения.

Ган А.А. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере, совершенном 8 августа 2018 года группой лиц по предварительному сговору, в <адрес> края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Ган А.А., выражая несогласие с состоявшимися решениями, указывает, что судом апелляционной инстанции не опровергнуты доводы стороны защиты; судами не дана оценка всем исследованным доказательствам; вина осуждённых не доказана; выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; свидетели ФИО8 и ФИО9 являются неоднократно судимыми и наркозависимыми; аудио и видеозапись оперативно-розыскного мероприятия и визуальное наблюдение в отношении Гана А.А. не зафиксировали передачу денежных средств, наркотического средства и факта предварительного сговора на сбыт наркотического средства; запись голоса Гана А.А. в установленном порядке не идентифицирована; видеозапись не синхронизирована со временем проведения ОРМ; все сомнения подлежали толкованию в пользу осуждёФИО4; при назначении и проведении всех экспертиз в отношении ФИО1 нарушены требования ч.1 ст.198 УПК РФ, что влечёт признание их недопустимыми доказательствами; действия Гана А.А. должны быть квалифицированы по ч.3 ст.30, ст.228 УК РФ; пособничество в интересах сбытчика ФИО18 не установлено и основано на предположении; участвующий в ОРМ ФИО9 позиционировал Гана А.А. на приобретение наркотиков и, соответственно, результаты ОРМ являются недопустимым доказательством; в действиях сотрудников полиции имела место провокация; проведение ОРМ в отношении Гана А.А. и Погорелова А.В. являлось незаконным; обстоятельства предварительного сговора Погорелова А.В. и Гана А.А. не подтверждаются доказательствами и основаны на предположениях; на упаковках наркотических средств отсутствуют отпечатки пальцев и следы ДНК Гана А.А.; процессуальные лица и понятые участвовали и в других уголовных делах. Автор жалобы сообщает о наличии сведений о том, что Ган А.А. обманул закупщика ФИО9, не предоставив наркотического средства, что по мнению осуждённого охватывалось диспозицией ч.1 ст.159 УК РФ; в связи с отсутствием доказательств вины Гана А.А. государственный обвинитель должен был отказаться от обвинения; уголовное дело в отношении Гана А.А. подлежало прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ. Просит отменить или изменить состоявшиеся решения, назначить наказание с применением ст.ст. 60, 61, 64, ч.3 ст.66, ст. 69 УК РФ.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Судебная коллегия с учётом положений ч.1 ст.40116 УПК РФ проверила производство по делу в полном объеме.

В силу ст.4011 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Согласно ч.1 ст.40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Исходя из содержания приведённых положений, в компетенцию суда кассационной инстанции, рассматривающего жалобу в порядке главы 471 УПК РФ, не входит проверка приговора, вступившего в законную силу, по фактическим основаниям. Установленные судами первой и апелляционной инстанций фактические обстоятельства преступления для суда кассационной инстанции являются установленными окончательно и не подлежат пересмотру и переоценке. Следовательно, иная оценка собранных доказательств с точки зрения их полноты и достаточности не может служить основанием для отмены принятого судом окончательного решения по делу.

Выводы суда о виновности осужденного Гана А.А. в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору в <адрес>, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ и оценка которых полно и подробно приведены в приговоре, в том числе на показаниях свидетелей ФИО10, ФИО9, ФИО11, ФИО12 об известных им обстоятельствах совершенного Ганом А.А. преступления; заключении химической судебной экспертизы № 536 от 16 марта 2018 года с выводом о том, что представленное на исследование вещество содержит <данные изъяты>.; заключении фоноскопической судебной экспертизы № 334 от 25 июля 2018 года; заключении видеотехнической судебной экспертизы № 474 от 22 августа 2018 года; протоколах осмотра предметов от 13 марта 2018 года, 21 марта 2018 года, 23 марта 2018 года, 10 апреля 2018 года, 19 апреля 2018 года, 23 апреля 2018 года; протоколе изъятия предметов от 10 августа 2018 года; акте проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка"; справке об исследовании № 355 от 11 августа 2017 года.

Доводы, приведенные осужденным в своей жалобе, о его невиновности были тщательно и в полном объеме проверены судом, однако не нашли своего подтверждения и были признаны несостоятельными, поскольку опровергаются доказательствами, приведенными в приговоре. Выводы суда по указанному доводу жалобы подробно изложены в приговоре, приведенные судом аргументы убедительны и сомнений в своей объективности и правильности не вызывают.

Как видно из протокола судебного заседания, судебное следствие по делу было проведено полно, объективно и всесторонне, с соблюдением принципа состязательности сторон, при этом сторонам были созданы необходимые условия для исполнения возложенных на них обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Перед окончанием судебного следствия от сторон, в том числе и от стороны защиты, каких-либо дополнений к судебному следствию или ходатайств о представлении суду и исследовании дополнительных доказательств, не поступило.

Собранные по делу доказательства суд проверил, проанализировал и оценил с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в их совокупности обоснованно признал достаточными для принятия законного и обоснованного решения по делу.

Вопреки доводу кассационной жалобы осуждённого, оснований полагать, что необоснованно проведено повторное оперативно-розыскное мероприятие, не имеется.

Цели и задачи производства «проверочных закупок», имевших место 20 июля 2017 года в отношении Погорелова А.В., 10 августа 2017 года в отношении Погорелова А.В. и Гана А.А., указанные в постановлениях о проведении соответствующих оперативно-розыскных мероприятий (от 17 июля 2017 года и 4 августа 2017 года), – с учётом характера и направленности преступной деятельности Погорелова А.В. и Гана А.А. – в достаточной степени обосновывают необходимость производства новой «проверочной закупки».

Оснований считать, что оперативно-розыскное мероприятие 10 августа 2017 года в отношении Погорелова А.В. и Гана А.А. проведено без достаточных на то оснований, судебная коллегия не усматривает.

Оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении Гана А.А. проведена с соблюдением требований закона. Результаты этого мероприятия суд обоснованно положил в основу приговора.

Несостоятельным является и довод осуждённого о том, что его спровоцировали на совершение преступления, поскольку из приведённых в приговоре доказательств следует, что умысел на совершение преступления у Гана А.А. сформировался самостоятельно, независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

По доводам Гана А.А. о нарушении его прав при назначении и производстве судебных экспертиз оснований для отмены либо изменения приговора не усматривается, поскольку в тех случаях, когда постановления о назначении экспертиз были предъявлены осужденному после окончания их производства, осужденному и его защитнику была обеспечена возможность реализовать процессуальные права, предусмотренные п.11 ч.4 ст.47, ст.198 УПК РФ, в том числе заявить ходатайства о проведении дополнительных и повторных экспертиз, о постановке вопросов перед экспертами и т.д. Все ходатайства осужденного Гана А.А. следователем были рассмотрены, по ним приняты процессуальные решения, в том числе об удовлетворении ходатайств, в тех случаях, когда они были заявлены обоснованно. При таких обстоятельствах, процессуальные нарушения при ознакомлении с постановлениями о назначении экспертиз, на которые указывает Ган А.А., к числу существенных нарушений закона не относятся, на законность и обоснованность приговора не повлияли.

Доказательства, положенные судом в основу приговора, в том числе заключения судебных экспертиз, показания ФИО8 и ФИО9, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и являются допустимыми.

Мотивы, руководствуясь которыми суд принял во внимание показания свидетелей ФИО8 и ФИО9, признав такие показания соответствующими действительности, и отверг показания свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15, данные в судебном заседании, а также общую версию стороны защиты о невиновности Гана А.А. в инкриминируемом ему преступлении и отсутствия предварительного сговора, убедительны и изложены в приговоре. Оснований подвергать сомнению выводы суда в указанной части судебная коллегия не усматривает.

Суждения об отсутствии на упаковках наркотических средств отпечатков пальцев и следов ДНК Гана А.А., с учётом его роли в совершенном преступлении: поиск клиента для сбыта, определение цены и получение денежных средств – не имеют правового значения, так как передача наркотического средства осуществлялась другим соучастником преступления.

При этом несогласие с данной судом оценкой доказательствам на правильность выводов суда о виновности Гана А.А. в содеянном и на правовую оценку его действий не влияет.

Вопреки утверждениям в кассационной жалобе, выводы суда первой инстанции о виновности Гана А.А., наличии квалифицирующего признака состава в инкриминируемом ему деянии являются не предположениями, а оценкой совокупности исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре объективных доказательств.

Ссылки осужденного на участие одних и тех же лиц со стороны обвинения (понятых и сотрудников полиции) по другим уголовным делам не свидетельствуют о заинтересованности указанных лиц в исходе уголовного дела в отношении Гана А.А. При этом участие одних и тех же лиц в качестве понятых при проведении следственных действий по разным уголовным делам не является нарушением норм уголовно-процессуального закона.

Всем изложенным в приговоре доказательствам суд дал надлежащую оценку, при этом указал в приговоре, по каким основаниям принимает одни из этих доказательств и отвергает другие доказательства, в том числе показания осуждённых и свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15, данные в суде.

Какие-либо не устранённые судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу Гана А.А., по делу отсутствуют.

Оснований для иной оценки доказательств, как о том ставится вопрос в жалобе, у суда не имелось.

Судебная коллегия отмечает, что содержание кассационной жалобы осужденного Гана А.А. с приведением доводов о необоснованности его осуждения, по существу, сводится к переоценке доказательств по делу, что недопустимо при пересмотре судебных решений в порядке главы 47.1 УПК РФ, поскольку суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, в связи с чем исходит из признанных установленными судами первой и второй инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе время, место, способ и другие обстоятельства совершения инкриминируемого Гану А.А. преступления, судом были установлены.

Указание судом в приговоре о фактических признательных показаниях подсудимых является явной опиской и не может быть расценено как фундаментальное нарушение закона, влекущее изменение приговора.

Учитывая, что диспозиция статьи 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, их незаконный сбыт, вопреки доводам жалобы, является оконченным преступлением с момента выполнения осуждёнными всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки, проводимой в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года №144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Изъятие сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота наркотического средства не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Действия осужденного правильно квалифицированы судом по п.п. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Наказание осужденному Гану А.А. за совершенное преступление назначено в соответствии с требованиями закона. Явной несоразмерности назначенного наказания содеянному, а также поводов для его смягчения, как и обстоятельств, не принятых во внимание судом, не усматривается.

В апелляционном порядке дело рассмотрено согласно положениям ст. 38913 УПК РФ. При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судебная коллегия, в соответствии со ст.3899 УПК РФ, дала надлежащую оценку всем изложенным в апелляционных жалобах доводам стороны защиты.

Вместе с тем состоявшиеся судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

По смыслу закона, если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений ч.6 ст.86 УК РФ, не вправе упоминать о них в вводной части приговора. Данное требование закона судами не соблюдено.

Согласно п."б" ч.3 ст.86 УК РФ судимость в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, погашается по истечении года после отбытия или исполнения наказания.

Исходя из этого, судимость по приговору мирового судьи судебного участка № 2 г. Георгиевска и Георгиевского района Ставропольского края от 19 октября 2011 года, которым Гану А.А. было назначено наказание в виде исправительных работ, погашена через год после отбытия наказания – 14 декабря 2016 года, в связи с чем подлежит исключению из приговора, что влечёт смягчение наказания.

К существенным нарушениям уголовного закона, повлиявших на исход дела, относится неправильное применение уголовного закона при назначении наказания.

По данному делу такое нарушение допущено.

Как следует из приговора, суд, нарушая общие правила назначения наказания, предусмотренные ч. 5 ст. 69 УК РФ, назначил осуждённому окончательное наказание путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием, отбытым по приговору Кировского районного суда Ставропольского края от 19 февраля 2019 года в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев.

Поэтому приговор в этой части подлежит изменению: окончательное наказание на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ следует назначить путём частичного сложения наказания, назначенного по последнему приговору, и не отбытой части наказания по приговору от 19 февраля 2019 года, как это указано в описательно-мотивировочной части приговора. При этом судебная коллегия полагает необходимым смягчить окончательное наказание, улучшив положение осуждённого.

Кроме того, следует определить начало исчисления срока отбывания наказания и правильно в соответствии с законом, произвести необходимые зачеты в срок наказания.

Суд апелляционной инстанции оставил без внимания допущенные судом первой инстанции нарушения норм уголовного закона.

Иных, существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, по данному делу не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст.40114, ч.1 ст.40115, ч.1 ст.40116 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кировского районного суда Ставропольского края от 25 июня 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 13 сентября 2019 года в отношении Гана Александра Андреевича изменить:

- исключить указание на судимость по приговору от 19 октября 2011 года;

- смягчить наказание по п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ до 4 лет 6 месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием по приговору от 19 февраля 2019 года окончательно назначить 4 года 7 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

- срок наказания исчислять с 13 сентября 2019 года;

- зачесть в срок лишения свободы Гана А.А. наказание, отбытое по приговору Кировского районного суда Ставропольского края от 19 февраля 2019 года, с 19 февраля 2019 года по 12 сентября 2019 года;

- зачесть время содержания Гана А.А. под стражей с 22 мая 2018 года до 19 февраля 2019 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий	ФИО16
Судьи	ФИО17
ФИО19