Решение по делу № 22-811/2022 от 06.09.2022

    Судья Кныш Н.Н.                                                                    Дело № 22-811/2022

    АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ДД.ММ.ГГГГ 2022 года                                                                        г. Севастополь

    Судебная коллегия по уголовным делам Севастопольского городского суда в составе:

председательствующего судьи Решетняка В.И.,

судей Еланской Е.Э., Землюкова Д.С.

при секретаре Секретарь,

с участием:

прокурора Гукасян К.А.,

осужденного Подсудимый,

защитника – адвоката Рузманова В.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании в помещении Севастопольского городского суда уголовное дело с апелляционным представлением исполняющего обязанности прокурора <адрес> Щербакова М.А., апелляционной жалобой защитника осужденного – адвоката Рузманова В.В. на приговор <адрес> районного суда г. Севастополя от ДД.ММ.ГГГГ которым:

Подсудимый, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, <данные изъяты>, несудимый,

осуждён по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года с возложением на Подсудимый обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, периодически являться в этот орган для регистрации.

Мера пресечения Подсудимый до вступления приговора в законную силу в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения.

Судом решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Решетняка В.И., выслушав выступления прокурора Гукасян К.А., поддержавшей доводы апелляционного представления, осужденного Подсудимый и его защитника – адвоката Рузманова В.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

установила:

приговором Подсудимый осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с использованием своего служебного положения.

Преступление совершено осужденным в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в городе Севастополе при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель    Щербаков М.А., считая приговор незаконным, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства и неправильным применением уголовного закона, просит его изменить, переквалифицировать действия Подсудимый на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ и назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 10 месяцев, на основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 2 года, в остальной части приговор оставить без изменения. Указывает, что мошенничество считается оконченным, если виновный не только завладевает чужим имуществом или приобретает право на него, но также получает реальную возможность пользоваться или распоряжаться им по своему усмотрению. Однако согласно материалам дела с момента встречи с Потерпевший до задержания сотрудники правоохранительных органов Подсудимый из вида не теряли, таким образом, реальная возможность распорядится похищенным у последнего отсутствовала. Учитывая изложенное, автор представления указывает, что начатое преступление не было доведено до конца по независящим от воли виновного обстоятельствам, в связи с чем его действия подлежат переквалификации, а назначенное наказание смягчению.

В апелляционной жалобе защитник-адвокат Рузманов В.В. просит отменить приговор, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона, вынести новое судебное решение, в котором действия Подсудимый квалифицировать по ч. 1 ст. 291.2 УК РФ. Указывает, что выводы суда о том, что Подсудимый сообщил потерпевшему Потерпевший, что за вознаграждение даст указание судебному приставу-исполнителю об удалении из исполнительного производства платежного поручения, являются надуманными и не подтверждаются материалами уголовного дела, также не нашли подтверждения выводы суда о том, что Подсудимый сокрыл от Потерпевший факт вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. С учетом фактических обстоятельств дела, по мнению защитника, в действиях Подсудимый отсутствует обман Потерпевший относительно его полномочий, так как в должностные обязанности подзащитного входило расследование уголовных дел, проведение процессуальных проверок, принятие процессуальных решений. Адвокат считает, что в данном случае имеет место получение должностным лицом лично взятки в виде денег в сумме, не превышающей 10 000 рублей, за совершение действий в пользу взяткодателя, если указанные действия входят в служебные полномочия лица, то есть мелкое взяточничество, предусмотренное ч. 1 ст. 291.2 УК РФ. Отмечает, что ходатайство стороны защиты и Подсудимый о переквалификации действий на ч. 1 ст. 291.2 УК РФ было судом оставлено без внимания, какого-либо суждения не дано.

Изучив материалы дела, заслушав стороны, проверив доводы, приведенные в апелляционном представлении и апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в том числе ст. ст. 273 – 291 УПК РФ, всесторонне, полно и объективно, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. При этом существенных нарушений норм уголовно - процессуального законодательства, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, по делу не допущено.

Согласно протоколу судебного заседания, председательствующий судья, выполнив требования ст. 15 УПК РФ, создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Непосредственно в судебном заседании, с соблюдением требований ст.240 УПК РФ, суд первой инстанции исследовал все доказательства по делу, проверил их в установленном ст. 87 УПК РФ порядке, оценил в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Выводы суда первой инстанции о доказанности вины Подсудимый в совершении мошенничества, являются убедительными, соответствуют обстоятельствам дела, установленным судом.

Вина осужденного Подсудимый в совершении преступления фактически никем из участников уголовного судопроизводства не оспаривается, однако стороны указывают на несогласие с квалификацией действий инкриминируемого преступления.

В основу выводов о виновности Подсудимый в совершении мошенничества с использованием своего служебного положения положены следующие доказательства: показания Подсудимый в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ, показания, данные в суде, потерпевшего Потерпевший, свидетелей Свидетель №5, Свидетель №6, Свидетель № 10, Свидетель №3, Свидетель № 11, Свидетель № 12, Свидетель №1, Свидетель № 2, Свидетель №4 и Свидетель № 9, а также оглашенные в судебном заседании с согласия участников процесса в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ показания свидетелей Свидетель №7, Свидетель №8, иные письменные доказательства, содержание которых приведено в приговоре.

Показания вышеназванных лиц в совокупности с письменными доказательствами: протоколом явки с повинной от ДД.ММ.ГГГГ, рапортом об обнаружении признаков преступления от ДД.ММ.ГГГГ, протоколами осмотра от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ ТС «<данные изъяты>», регистрационный знак <данные изъяты>, протоколом осмотра от ДД.ММ.ГГГГ участка местности, протоколами осмотра от ДД.ММ.ГГГГ кабинета № УФССП России по городу Севастополю, расположенного по адресу: <адрес>, постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от ДД.ММ.ГГГГ, актом осмотра и выдачи банкнот – Билетов Банка России от ДД.ММ.ГГГГ, актом досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей от ДД.ММ.ГГГГ, рапортом о проведении ОРМ «Наблюдение», справкой меморандум - зафиксирована встреча Потерпевший и Подсудимый, постановлением на проведение оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» от ДД.ММ.ГГГГ, рапортом по результатам проведения ОРМ «оперативный эксперимент», протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ у потерпевшего Потерпевший мобильного телефона «<данные изъяты>», протоколом осмотра от ДД.ММ.ГГГГ мобильного телефона <данные изъяты>, протоколом осмотра от ДД.ММ.ГГГГ материала процессуальной проверки № от ДД.ММ.ГГГГ по факту неисполнения решения суда генеральным директором ООО «<данные изъяты>» Потерпевший, протоколом осмотра от ДД.ММ.ГГГГ мобильного телефона «<данные изъяты>», протоколом осмотра от ДД.ММ.ГГГГ оптического диска, содержащий сведения мобильного телефона «<данные изъяты>», обнаружена СМС переписка, протоколом осмотра от ДД.ММ.ГГГГ компакт-диска DVD-R, содержащего запись разговора между Потерпевший и Подсудимый, протоколом осмотра от ДД.ММ.ГГГГ исполнительного производства №-СД от ДД.ММ.ГГГГ, протоколами выемки и осмотра от ДД.ММ.ГГГГ банковской карты банка Россия Подсудимый, выпиской из приказа ФССП России о назначении на должность сотрудников органов принудительного исполнения Российской Федерации в УФССП по Севастополю и присвоении специальных званий от ДД.ММ.ГГГГ №-лс, согласно которой Подсудимый назначен на должность заместителя начальника отделения дознания, контрактом о прохождении службы в органах принудительного исполнения Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №, заключенным с Подсудимый, должностной инструкцией заместителя начальника отделения организации дознания Управления Федеральной службы судебных приставов по Севастополю, приказом о возложении исполнения обязанностей начальника отделения организации дознания УФССП по Севастополю от ДД.ММ.ГГГГ №-к на Подсудимый с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, и другими подробно приведенными в приговоре доказательствами, позволили суду сделать обоснованный вывод о доказанности вины Подсудимый в совершенном преступлении.

Все доказательства, приведенные в приговоре, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, не содержат существенных противоречий, которые могли бы повлиять на решение вопроса о доказанности вины Подсудимый в содеянном, в связи с чем правильно признаны судом достоверными.

Приведенные в приговоре доказательства исследованы судом первой инстанции, проверены с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции оснований не имеется, поскольку доказательства собраны с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 УПК РФ, совокупность имеющихся доказательств является достаточной для постановления приговора.

При назначении наказания в соответствии с требованиями ст. ст. 6 и 60 УК РФ суд принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которое относится к категории тяжких преступлений, личность подсудимого Подсудимый, который участковым-уполномоченным полиции по месту жительства характеризуется удовлетворительно, по месту службы положительно, судимости не имеет, на учетах у врачей психиатра и нарколога не состоит, женат, имеет троих малолетних детей, а также суд учел условия жизни Подсудимый и условия жизни его семьи, состояние здоровья членов семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Подсудимый, суд верно признал в соответствии с п.п. «и», «г», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие малолетних детей, явку с повинной, добровольное возмещение ущерба потерпевшему, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ состояние здоровья членов семьи Подсудимый

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

С учетом фактических обстоятельств дела, данных о личности Подсудимый, при наличии смягчающих и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, принимая во внимание семейное и материальное положения, состояние здоровья членов его семьи, влияния назначенного наказания на возможность исправления подсудимого, суд пришел к выводу о возможности назначения Подсудимый наказания в виде лишения свободы, без назначения дополнительных наказаний, при этом без реального отбывания наказания, то есть с применением положений ст.73 УК РФ.

Оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также положений ст.53.1 УК РФ суд не установил. Не усматривает таковых и судебная коллегия.

Доводы адвоката о том, что в данном случае имеет место получение должностным лицом лично взятки в виде денег в сумме, не превышающей 10 000 рублей, за совершение действий в пользу взяткодателя, если указанные действия входят в служебные полномочия лица, то есть мелкое взяточничество, предусмотренное ч. 1 ст. 291.2 УК РФ, в связи с чем действия Подсудимый подлежат переквалификации на указанный состав преступления, являются несостоятельными и не подлежат удовлетворению, поскольку опровергаются доказательствами, приведенными выше, а также материалами дела, исследованными судом.

Так, по делу установлено, что умысел осужденного был направлен на хищение путем обмана денежных средств потерпевшего Потерпевший в сумме <данные изъяты> рублей.

В ходе предварительного расследования и судебного разбирательства нашел свое объективное подтверждение квалифицирующий признак мошенничества «с использованием своего служебного положения», наличие данного квалифицирующего признака мотивировано судом в приговоре и оснований сомневаться в данной оценки и выводах суда у судебной коллегии оснований не имеется.

Вместе с тем заслуживает внимания довод прокурора о том, что судом первой инстанции не был учтен тот факт, что преступление не было доведено до конца по независящим от воли виновного обстоятельствам, действия Подсудимый подлежали квалификации по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ

Согласно п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» мошенничество, то есть хищение чужого имущества, совершенное путем обмана или злоупотребления доверием, признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению.

Исходя из фактических обстоятельств, установленных судом первой инстанции, судебная коллегия считает, что действия Подсудимый подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть на хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения.

При этом судебная коллегия полагает, что такая переквалификация действий Подсудимый существенно не отличается по фактическим обстоятельствам от поддержанного государственным обвинителем обвинения, очевидно усматривается из протокола судебного заседания и приговора суда, не требует исследования доказательств по делу, не ухудшает положения осужденного и не нарушает его права на защиту.

При таком положении, вследствие изменения приговора по вышеприведенным причинам, назначенное Подсудимый наказание подлежит смягчению.

В остальной части приговор является законным и обоснованным. Нарушений норм уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих его отмену, в том числе по доводам апелляционной жалобы защитника, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное представление исполняющего обязанности прокурора <адрес> Щербакова М.А. – удовлетворить.

Приговор <адрес> районного суда г. Севастополя от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Подсудимый изменить.

Переквалифицировать действия Подсудимый с ч. 3 ст. 159 УК РФ на ч.3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 10 месяцев, на основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 2 года.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Рузманова В.В. без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора.

В случае подачи кассационной жалобы осужденный и его защитник вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции, о чем должны указать в жалобе либо в отдельном ходатайстве, или возражениях на кассационное представление.

Председательствующий:

Судьи: