Решение по делу № 22-210/2024 (22-7770/2023;) от 20.12.2023

Судья Хоптяр Е.Ю. № 22-210/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону 8 февраля 2024 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда

в составе: председательствующего судьи Микулина А.М.,

судей Найда В.А., Ивахника С.И.,

при секретаре Говорухиной А.П.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Ростовской области

Минькова М.Д.,

осужденного Меркулова А.В., посредством видео-конференц-связи,

адвокатов Аксенова В.К., Кузьмичевой М.М.,

представителей потерпевших ФИО8 ФИО9

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело, поступившее с апелляционным представлением государственного обвинителя Слабинской В.А., апелляционной жалобой и дополнениями к ней адвокатов Барнева П.С., Кузьменко Л.Н. в интересах осужденного Меркулова А.В. на приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 27 октября 2023 года, которым

Меркулов А.В., ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин РФ, не судимый,

осужден:

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

- по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ на срок 2 года 6 месяцев;

- по ч. 1 ст. 187 УК РФ на срок 3 года со штрафом в размере 200 000 рублей.

На основании п. «б» ч. 1 ст. 78 УК РФ, ст. 302 УПК РФ, от наказания по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ Меркулов А.В. освобожден в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено Меркулову А.В. наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет, со штрафом в размере 200 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Меркулову А.В., до вступления приговора в законную силу для обеспечения приговора изменена, с домашнего ареста на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания Меркулову А.В. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в период с 18 марта 2022 года по 22 марта 2022 года и с момента фактического задержания под день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а так же время нахождения под домашним арестом в период с 23 марта 2022 года по 26 октября 2023 года включительно из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей.

Гражданский иск потерпевшего ФИО1 оставлен без рассмотрения.

Арест, наложенный на имущество Меркулова А.В., сохранен до рассмотрения гражданского иска в порядке гражданского судопроизводства, после чего его постановлено отменить.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

УСТАНОВИЛА:

Меркулов А.В. осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере; причинение имущественного ущерба собственнику путем обмана и злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, совершенное группой лиц по предварительному сговору, причинившее особо крупный ущерб; изготовление, хранение в целях использования и сбыта поддельных распоряжений о переводе денежных средств, а также электронных средств, электронных носителей информации, предназначенных для неправомерного перевода денежных средств.

Преступления совершены во время, в месте и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Меркулов А.В. вину не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Слабинская В.А., выражая несогласие с приговором, не оспаривая доказанность вины и квалификацию содеянного, ссылается на то, что в описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора судом допущены противоречия. Так, суд при отсутствии согласия подсудимого на прекращение уголовного дела в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, признал Меркулова А.В. виновным в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ, и, назначил ему наказание, от которого освободил в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности. Вместе с тем в описательно-мотивировочной части приговора при разрешении судьбы гражданского иска указано, что судом принимается решение об освобождении Меркулова от уголовного наказания по данному преступлению, с прекращением по уголовному делу в этой части на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, и подлежат применению требования ч. 2 ст. 306 УПК РФ, согласно которым суд оставляет гражданский иск без рассмотрения, что противоречит нормам закона. Ссылка суда на положения ст. 306 УПК РФ недопустима, поскольку данная норма регламентирует требования к резолютивной части оправдательного приговора. Гражданский иск потерпевшего ФИО1 подлежал удовлетворению, а заявленная им сумма взысканию. Судом необоснованно отказано в принятии искового заявления прокуратуры. Просит обжалуемый приговор изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на прекращение уголовного преследования Меркулова А.В. по п.п. «а, б» ч. 2 ст. 165 УК РФ и ссылку на ч. 2 ст. 306 УПК РФ; удовлетворить гражданский иск, заявленный потерпевшим ФИО1, в остальной части приговор суда оставить без изменения.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокаты Барнев П.С. и Кузьменко Л.Н., выражая несогласие с приговором, указывают, что судом допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закон. По эпизоду преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ полагают, что нарушена процедура возбуждения уголовного дела, а именно поводом для возбуждения уголовного дела послужил рапорт оперуполномоченного, а не заявление потерпевшей стороны. ООО «Газпром Энергохолдинг», так и ПАО «ОГК-2» согласие на возбуждение уголовного дела не давали, с заявлением о хищении денежных средств не обращались, все работы по договору с ООО «Новочеркасская Автотранспортная Компания» выполнены в полном объеме, претензий не имеется, ввиду чего уголовное дело должно быть прекращено в данной части по п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. Судом не дана оценка тому факту, что по договору поставки именно ООО «Земляки» произведена поставка и укладка грунта, который не являлся проектным. Согласно показаниям директора ООО «Земляки» ФИО1 весь необходимый объем грунта, был поставлен полностью, в связи с чем обвинение в данной части не нашло подтверждения. Наличие в дамбе непроектного грунта опровергается показаниями свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5 Согласно показаниям представителя потерпевшего ФИО1 и его отца – ФИО6 непроектный грунт они засыпали на уровнях отметки наращивания тела дамбы, которые не входили в объем работ в рамках указанного договора. Показания свидетеля ФИО1 даны в целях избежать наказания за совершенные действия. Заключение комиссии экспертов № 672-У от 22 декабря 2021 года содержит многочисленные нарушения методики проведения исследования. Судом немотивированно отказано в назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы. По ч. 4 ст. 159 УК РФ размер ущерба фактически не установлен.

По эпизоду ч. 2 ст. 165 УК РФ ссылаясь на Постановление Пленума ВС РФ, полагают, что в действиях Меркулова А.В. отсутствует состав преступления, поскольку Меркулов А.В. не использовал имущество, принадлежащее ООО «Земляки», которое ему было бы вверено данной организацией. В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о перевозке ООО «Земляки» грунта в количестве 130 023 кубических метра. По эпизоду ч. 1 ст. 187 УК РФ полагают, что инкриминируемое деяние в приговоре описано как способ совершения преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 165 УК РФ, а потому подлежит исключению как излишне вмененное. Нет подтверждения, что изготовленные платежные поручения сбывались Меркуловым А.В., а равно были изготовлены для целей сбыта. В основу приговора положены показания свидетеля ФИО7 в той части, в которой они не исследовались. Выводы суда, содержат существенные противоречия. Так, при описании эпизодов преступной деятельности Меркулова А.В. суд, оценивая одни и те же доказательства, приходит к противоречивым выводам о том, что по эпизоду ч. 4 ст. 159 УК РФ Меркулов А.В. и иные неустановленные лица, используя ООО «Земляки» организовали недопоставку проектного грунта в рамках договора подряда на общую сумму 9 207 483 рублей, а по эпизоду, предусмотренному ч. 2 ст. 165 УК РФ Меркулов А.В. не принял меры к оплате по перевозке поставленного в полном объеме ООО «Земляки» в рамках договора поставки проектного грунта. По выходу из совещательной комнаты председательствующим было сообщено о замене секретаря, при этом участникам процесса не разъяснено право заявить отвод данному лицу, чем были грубо нарушены права участников процесса. Судом в полной мере не учтены характеризующие личность Меркулова А.В. документы: нагрудные знаки, медали, грамоты, благодарность; не учтено наличие на иждивении у Меркулова А.В. престарелых матери-инвалида ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА и отца, страдающего ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА.

Просят обжалуемый приговор отменить, вынести оправдательный приговор, в случае невозможности отменить приговор и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы и дополнений к ней, выслушав участвующих в судебном заседании лиц, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Меркулова А.В. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 165, ч. 1 ст. 187 УК РФ соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на совокупности достоверных и допустимых доказательств исследованных в судебном заседании, которые полно, подробно приведены в приговоре и законных оснований для переквалификации его действий или оправдания не имеется.

Позиция осужденного Меркулова А.В. о непричастности к инкриминируемым преступлениям тщательно проверялась судом первой инстанции и была мотивированно отвергнута, как необоснованная и не соответствующая установленным фактическим обстоятельствам дела, и была верно оценена судом, как способ защиты, обусловленный желанием уйти от уголовной ответственности за совершенные преступления. Мотивы принятия судом такого решения изложены в описательно-мотивировочной части приговора, оснований сомневаться в их правильности суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вопреки утверждениям стороны защиты, все доказательства суд проверил и оценил в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, сопоставил их между собой и дал им надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела и постановления обвинительного приговора. При этом суд привел мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие.

Допустимость приведенных в приговоре в обоснование выводов о виновности осужденной доказательств сомнений не вызывает, поскольку они собраны с соблюдением требований ст.ст. 74, 86 УПК РФ.

Суд правильно оценил показания свидетелей обвинения. Эта оценка не вызывает сомнений, поскольку свидетели давали показания в суде, будучи предупрежденными об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, показания их последовательны, существенных противоречий не содержат, подтверждаются совокупностью других исследованных судом доказательств.

Тот факт, что сторона защиты дает свою субъективную оценку показаниям указанных лиц, не ставит их под сомнение.

Доводы о том, что судом первой инстанции не была установлена сумма, похищенная у ПАО «ОГК-2», в котором доля участия ООО «Газпром энергохолдинг» в уставном капитале составляет 7,54 % учредителем которого является ПАО «Газпром» с долей участия государства в размере 38,37 % являются несостоятельными.

Согласно заключению комиссии экспертов № 672-У от 22.12.2021, фактический объем грунта в теле ограждающей дамбы 2 секции золошлакоотвала Новочеркасской ГРЭС с отметки 30 метров до отметки 36 метров, нарощенной в рамках договора подряда № 22-05/14-144 составляет 474 048 кубических метров, при этом стоимость грунта в теле ограждающей дамбы 2 секции золошлакоотвала с указанными отметками составляет 58 646 011 рублей. В теле ограждающей дамбы 2 секции, нарощенной в рамках договора подряда № 22-05/14-144, имеются непроектные грунты, а именно золошлак. Объем непроектного грунта (золошлака) в теле ограждающей дамбы 2 секции золошлакоотвала Новочеркасской ГРЭС с отметки 30 метров до отметки 36 метров, составляет 66 990 кубических метров. Объем проектного грунта, который был замещен золошлаком в теле ограждающей дамбы 2 секции золошлакоотвала Новочеркасской ГРЭС с отметки 30 метров до отметки 36 метров, составляет 76 426 кубических метра. Стоимость проектного грунта, который был заменен золошлаком в теле ограждающей дамбы 2 секции золошлакоотвала Новочеркасской ГРЭС с отметки 30 метров до отметки 36 метров, составляет 9 207 483 рубля. Замещение проектного грунта дамбы – известняка – ракушечника на золошлак при эксплуатации 2 секции золошлакоотвала вследствие фильтрации золошлаковой пульпы из 2 секции золошлакоотвала сквозь тело ограждающей дамбы в условиях нормальной работы сооружения без нарушения целостности дамбы, технически невозможно.

В свою очередь суд первой инстанции обоснованно признал заслуживающими доверия заключения судебных экспертиз, поскольку они мотивированы и обоснованы, составлены экспертами без нарушений норм УПК РФ, ответы на поставленные вопросы были даны в полном объеме с учетом полномочий и компетенции экспертов, оснований для того, чтобы подвергать сомнению выводы проведенных экспертиз, у суда не имелось. Основания и мотивы, по которым были сделаны соответствующие выводы, изложены в исследовательской и заключительной частях экспертиз. Заключения экспертиз рассмотрены и оценены в совокупности с другими исследованными доказательствами по данному делу. Каких-либо оснований сомневаться в квалификации экспертов не имеется.

Доводы стороны защиты о том, что замещение проектного грунта дамбы на золошлак не было, поскольку необходимый грунт был поставлен в полном объеме, а золошлак был помещен дополнительно, являются надуманными и своего объективного подтверждения не нашли, так же как и утверждения о незаконности возбуждения уголовного дела.

Довод о том, что по эпизоду ч. 1 ст. 187 УК РФ инкриминируемое деяние в приговоре описано как способ совершения преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 165 УК РФ, а потому подлежит исключению как излишне вмененное, не соответствует действительности, противоречит положениям действующего законодательства и установленным фактическим обстоятельствам по делу.

Довод стороны защиты о том, что по выходу из совещательной комнаты председательствующим было сообщено о замене секретаря, при этом участникам процесса не разъяснено право заявить отвод данному лицу, чем были грубо нарушены права участников процесса, безусловным основанием для отмены обжалуемого приговора служить не может. Более, того суду апелляционной инстанции, кроме формального высказывания, не представлено сведений о том, каким именно образом данное обстоятельство влияет на законность выводов суда изложенных в обжалуемом приговоре.

Судебное разбирательство по делу проведено с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Все представленные доказательства исследованы судом по инициативе сторон, заявленные ходатайства, в том числе и стороны защиты, разрешались в установленном порядке с принятием мотивированных решений.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного следствия и судом при рассмотрении дела, влекущих отмену приговора, по делу не допущено, дело расследовано и рассмотрено полно, всесторонне и объективно.

Законных оснований для возвращения уголовного дела в порядке ст. 237 УПК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Все характеризующие данные, а также наличие смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств, учитывались при вынесении обжалуемого решения. Новых сведений подтвержденных документально, которые могли бы послужить безусловным основанием для смягчения осужденному Меркулову А.В. наказания, суду апелляционной инстанции представлено не было.

Выводы суда о невозможности применения ст.ст. 73, 64, ч. 6 ст. 15 УК РФ судом надлежащим образом мотивированы.

С учетом всех изложенных обстоятельств и соглашаясь с оценкой личности осужденного в приговоре, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения приговора в части назначенного наказания, и считает его соответствующим требованиям действующего законодательства, а также справедливым.

Вид исправительного учреждения осужденному определен судом в соответствии со ст. 58 УК РФ.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, по изложенным в ней доводам, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Каких-либо существенных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену состоявшегося судебного решения, суд апелляционной инстанции не усматривает, однако приходит к выводу о его изменения по доводам апелляционного представления и необходимости исключить из описательно-мотивировочной части приговора указания на прекращение уголовного преследования Меркулова А.В. по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ и ссылку на ч. 2 ст. 306 УПК РФ.

Этот же приговор, в связи с необходимостью соблюдения принципа инстанционности, в части разрешения гражданского иска отменить и дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

В остальной части приговор подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.14, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 27 октября 2023 года в отношении Меркулова А.В. изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на прекращение уголовного преследования Меркулова А.В. по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 165 УК РФ и ссылку на ч. 2 ст. 306 УПК РФ.

Этот же приговор в части разрешения гражданского иска отменить и дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу и дополнения к ней адвокатов Барнева П.С., Кузьменко Л.Н. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев с момента его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: