Решение по делу № 22-3239/2023 от 17.04.2023

Мотивированное определение изготовлено 30 мая 2023 года.

Председательствующий Драницина В.В. №22-3239/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Екатеринбург 24 мая 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Шестакова С.В.,

судей Забродина А.В., Невгад Е.В.

при секретаре Гореевой Г.Ю.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Жуковой Ю.В.,

осужденного Колесникова Д.А.,

адвоката Шестакова О.И., представившего удостоверение №3695 и ордер №093659,

рассмотрела в открытом судебном заседании 24 мая 2023 года с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Колесникова Д.А. на приговор Карпинского городского суда Свердловской области от 20 января 2023 года, которым

КОЛЕСНИКОВ Данил Александрович, родившийся <дата> в <адрес>, ранее не судимый,

осужден по п. «г» ч.4 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, Колесников Д.А. взят под стражу в зале суда.

Срок к отбытию наказания Колесникову Д.А. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч.3.2 ст.72 Уголовного кодекса Российской Федерации в срок наказания зачтено время содержания Колесникова Д.А. под стражей с 27 января 2022 года по 25 марта 2022 года и с 20 января 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч.3.4 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации в срок наказания зачтено время содержания Колесникова Д.А. под домашним арестом в период с 26 марта 2022 года по 19 января 2023 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Шестакова С.В., выступления осужденного Колесникова Д.А., адвоката Шестакова О.И., поддержавших доводы, изложенные в апелляционной жалобе осужденного, прокурора Жуковой Ю.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Колесников Д.А. признан виновным в незаконном сбыте М.И. 23 января 2022 года за денежное вознаграждение в размере 950 рублей вещества, содержащего в своем составе синтетические вещества: «PPA(N)-073» [химическое название: N-(1-амино-1-оксо-3-фенилпропан-2-ил)-1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамид], «MMBA(N)-073» [химическое название: N-(1-амино-3,3-диметил-1-оксобутан-2-ил)-1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамид], которое относятся к производным 2-(1-Бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)уксусной кислоты, массой 0,76 г, то есть в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

Преступление Колесниковым Д.А. совершено на территории города Североуральска Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Колесников Д.А., считая приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, просит его изменить, квалифицировать его действия как пособничество в приобретении наркотического средства, назначенное наказание снизить. Автор жалобы полагает, что суд неверно описал его действия. Осужденный ссылается на то, что он не получил вознаграждения за приобретение наркотического средства, полученные от М.И. деньги в размере 950 рублей потратил на приобретение для него наркотического средства через закладку. При этом Колесников Д.А. не отрицает факта приобретения наркотического средства с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), однако обращает внимание на то, что никакой выгоды для себя от приобретения наркотических средств он не получил, его действия сводились к оказанию посреднических услуг по приобретению и передаче наркотиков М.И. Колесников Д.А. считает, что доказательств его вины в сбыте наркотических средств не добыто. Ссылаясь на показания свидетеля С.М., автор жалобы сообщает, что перед проведением контрольной закупки органы следствия не располагали данными о том, что он занимается сбытом наркотических средств. При этом понятые С.Д. и М.М. утверждали, что в сбыте наркотических средств закупщику М.И. Колесников Д.А. отказал. Осужденный обращает внимание на протокол обыска в его квартире, согласно которому наркотических средств обнаружено не было. Колесников Д.А. считает показания М.И. ложными, поскольку таким образом он пытался сам избежать уголовной ответственности. Считает, что такие показания свидетелей не могут быть использованы судом как доказательства по делу, поскольку данные свидетели не присутствовали при договоренности о приобретении и передаче наркотических средств между ним и М.И. Колесников Д.А. обращает внимание суда на то, что им были оказаны М.И. посреднические услуги в приобретении наркотических средств за деньги, принадлежащие М.И. и для него. При этом поясняет, что он не знал ничего о том, что последний намеревался сбыть наркотические средства другому лицу. Осужденный считает, что судом нарушены положения уголовного и уголовно-процессуального законов, поскольку он совершил действия в интересах другого лица, а именно пособничество в приобретении наркотического средства. Автор жалобы настаивает на том, что он не имел умысла на сбыт наркотических средств М.И., просит его действия квалифицировать по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В возражениях на апелляционную жалобу исполняющий обязанности прокурора города Карпинска Свердловской области Максимов Р.П. просит приговор в отношении Колесникова Д.А. оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав выступления участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия находит приговор в отношении Колесникова Д.А. подлежащим изменению.

Выводы о виновности Колесникова Д.А. в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на собранных по делу доказательствах, которые судом были надлежащим образом в соответствии со ст.ст.87-88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены.

Осужденный Колесников Д.А. вину в совершении преступления не признал и показал, что в двадцатых числах января 2022 года ему позвонил ранее незнакомый М.И. и попросил помочь в приобретении наркотического средства JWH, пояснив, что в пос. Калья нет закладок с наркотиком. Так как М.И. был настойчив, он согласился помочь приобрести наркотическое средство, поскольку от своего умершего знакомого знал названия сайтов, через которые производится заказ наркотических средств, а также процедуру заказа наркотика. Он с помощью своего сотового телефона зашел на интернет-сайт и убедился, что в г. Североуральске имеется закладка с наркотическим средством JWH стоимостью 950 рублей, о чем сообщил М.И., указав стоимость наркотического средства и пояснив, что на его банковскую карту по номеру телефона нужно перевести денежные средства для оплаты наркотика. Получив на карту денежные средства от М.И. в сумме 950 рублей, он со своего сотового телефона на сайте ... произвел заказ наркотического средства JWH на указанную сумму, оплатив его со своей банковской карты путем перевода денежных средств на карту, реквизиты которой были указаны на сайте. После чего ему поступила информация с указанием места нахождения тайника с наркотическим средством. Поскольку закладка находилась недалеко от его дома, он сам в этот же вечер сходил за наркотическим средством, отыскал закладку с наркотиком, которую взял себе, убрав в карман куртки. Когда он подходил к дому, к нему подъехал М.И., которому он около <адрес> в г. Североуральске передал сверток с наркотическим средством.

В заседании суда апелляционной инстанции осужденный Колесников Д.А. также не оспаривал сам факт передачи им наркотического средства М.И., но полагал, что его действия следует квалифицировать как пособничество в незаконном приобретении наркотического средства без цели сбыта.

Вместе с тем, в основу приговора в качестве доказательства виновности Колесникова Д.А. суд первой инстанции положил явку с повинной Колесникова Д.А.

Однако явка с повинной Колесникова Д.А. не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, поскольку при ее написании Колесникову Д.А. не были разъяснены положения ст.51 Конституции Российской Федерации, а также процессуальные права, предусмотренные ч.1.1 ст.144 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе право пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) следователя, руководителя следственного органа.

Поэтому ссылку суда на явку с повинной как на доказательство по делу судебная коллегия исключает из описательно-мотивировочной части приговора.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что исключение явки с повинной Колесникова Д.А. из числа доказательств на доказанность его вины в совершении преступления не влияет, поскольку собрано достаточно иных доказательств, подтверждающих вину осужденного в совершении преступления.

Виновность Колесникова Д.А. в совершении преступления была доказана в ходе судебного следствия.

Свидетель М.И. показал, что у Колесникова Д.А. он неоднократно приобретал курительную смесь на 1000 рублей. В феврале 2022 года, точную дату не помнит, он сначала созвонился с Колесниковым Д.А., потом написал ему в «WhatsApp» по вопросу наличия у последнего наркотического средства весом 2-2,5 г на 1000 рублей для продажи. Через несколько минут Колесников Д.А. ответил ему, что сможет продать наркотическое средство на 1000 рублей. Он в свою очередь на банковскую карту ПАО Сбербанк, реквизиты которой ему сообщил Колесников Д.А., перевел денежные средства в сумме 1000 рублей для оплаты наркотика. После чего он поехал на автомобиле «Volkswagen» под управлением К.Л. в г. Североуральск, чтобы забрать наркотическое средство, пообещав К.Л. расплатиться частью наркотического средства. Около дома к нему вышел Колесников Д.А., который при рукопожатии передал ему сверток из фольги с наркотическим средством.

На очной ставке с Колесниковым Д.А. свидетель М.И. подтвердил свои показания.

Свидетель К.Л. показал, что 23 января 2022 года в ходе телефонного разговора М.И. попросил отвезти его в г. Североуральск за наркотическим средством. В этот же день он на своем автомобиле забрал М.И. от <адрес> в пос. Калья и в период с 22:00 до 23:00 отвез его в г. Североуральск, где остановился около магазина запасных частей по <адрес> рядом с торговым центром ... М.И. с кем-то созвонился, после чего прошел к третьему или четвертому подъезду, где встретил молодого человека, с которым они прошли до мусорных баков. Потом М.И. пришел обратно в машину, они вернулись в пос. Калья, где во дворе <адрес> М.И. достал лист бумаги А4 и отсыпал ему наркотическое средство. 25 января 2022 года данное наркотическое средство у него было изъято сотрудниками полиции.

Вопреки доводам осужденного, показания свидетелей М.И., К.Л. были последовательными и неизменными в ходе предварительного и судебного следствия, согласуются с другими доказательствами по делу. Оснований для оговора осужденного Колесникова Д.А. со стороны свидетелей М.И., К.Л. судебная коллегия не усматривает.

Свидетель С.М. (сотрудник полиции) показал, что во второй декаде января 2022 года он принимал участие в осмотре квартиры К.Л., где было изъято наркотическое средство.

Из показаний свидетелей С.Д. и М.М., правомерно оглашенных судом в соответствии со ст.281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, следует, что 27 января 2022 года в вечернее время они участвовали в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в отношении Колесникова Д.А. Закупщиком выступал М.И. Однако Колесников Д.А. наркотическое средство не продал, заявив, что не имеет его.

Вместе с тем, показания свидетелей С.Д., М.М. к рассматриваемому делу непосредственного отношения не имеют, поскольку обвинение Колесникову Д.А. по событиям 27января 2022 года не предъявлялось.

Кроме того, виновность Колесникова Д.А. в совершении преступления доказана протоколом осмотра места происшествия, согласно которому в квартире по адресу: г. Североуральск, пос. Калья, <адрес> с холодильника на кухне изъят фольгированный сверток с растительным веществом.

Вид и масса наркотического средства правильно установлены судом на основании справки об исследовании, заключения эксперта в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года № 1002.

Также виновность Колесникова Д.А. в совершении преступления доказана информацией АО «Tinkoff Bank», согласно которой 23 января 2022 года в 18:08 на счет банковской карты Колесникова Д.А. поступил платеж в сумме 950 рублей от отправителя ... копиями приговоров Североуральского городского суда от 07 апреля 2022 года в отношении М.И. и от 16 мая 2022 года в отношении К.Л.

Оценив все перечисленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о виновности Колесникова Д.А. во вмененном ему преступлении.

Судебная коллегия не усматривает оснований не соглашаться с выводами суда о виновности Колесникова Д.А. в незаконном сбыте наркотического средства, совершенном с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в крупном размере. При этом доводы осужденного о том, что на момент проведения проверочной закупки 27 января 2022 года сотрудники полиции не располагали информацией о том, что он занимается сбытом наркотических средств; понятые С.Д. и М.М. подтвердили, что в передаче М.И. наркотического средства он отказал, а у самого Колесникова Д.А. наркотических средств не обнаружено, судебная коллегия во внимание не принимает, поскольку в соответствии с ч.1 ст.252 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, а Колесникову Д.А. обвинение по событиям 27 января 2022 года органами предварительного следствия не предъявлялось.

Вместе с тем, собранных доказательств было достаточно для признания Колесникова Д.А. виновным в незаконном сбыте наркотического средства М.И. 23 января 2022 года, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), в крупном размере.

Деяние Колесникова Д.А. правильно квалифицировано по п. «г» ч.4 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Оснований для иной квалификации совершенного Колесниковым Д.А. деяния судебная коллегия не усматривает и считает доводы осужденного и его защитника Шестакова О.И. о переквалификации совершенного Колесниковым Д.А. деяния на ч.5 ст.33 – ч.2 ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации основанными на неправильном толковании уголовного закона.

Квалифицирующий признак крупного размера доказан справкой об исследовании и заключением эксперта.

В соответствии с п.20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 декабря 2022 года №37 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», преступление квалифицируется как совершенное с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», независимо от стадии совершения преступления, если для выполнения хотя бы одного из умышленных действий, создающих условия для совершения соответствующего преступления или входящих в его объективную сторону, лицо использовало такие сети. В частности, по признаку, предусмотренному пунктом «б» части второй статьи 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, при незаконном сбыте наркотических средств квалифицируются действия лица, которое с использованием сети «Интернет» подыскивает источник приобретения наркотических средств с целью последующего сбыта или соучастников незаконной деятельности по сбыту наркотических средств, а равно размещает информацию для приобретателей наркотических средств.

Как установлено судом, Колесников Д.А. договаривался с М.И. о сбыте наркотического средства посредством приложения «WhatsApp», т.е. с использованием сети «Интернет», поэтому квалифицирующий признак использования информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), судебная коллегия считает нашедшим свое полное подтверждение.

При назначении Колесникову Д.А. наказания судом в соответствии со ст.ст.6, 60 Уголовного кодекса Российской Федерации учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории особо тяжких преступлений, личность осужденного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание Колесникова Д.А. обстоятельств судом обоснованно учтены: в соответствии с п. «г» ч.1 ст.61 Уголовного кодекса Российской Федерации – наличие на иждивении троих малолетних детей; в соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 Уголовного кодекса Российской Федерации – активное способствование раскрытию преступления; в соответствии с ч.2 ст.61 Уголовного кодекса Российской Федерации – частичное признание вины, раскаяние в содеянном, неудовлетворительное состояние здоровья осужденного, престарелый возраст его близкого родственника – бабушки, которой он оказывает помощь, нахождение жены виновного в отпуске по уходу за ребенком, оказание помощи семье, положительные характеристики.

Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Также судом правильно принято во внимание, что Колесников Д.А. на учете у врачей нарколога, психиатра, инфекциониста, фтизиатра не состоит, трудоустроен, положительно характеризуется по местам работы, жительства, учебы в ... удовлетворительно - участковым уполномоченным полиции, имеет положительные характеристики от дошкольного учреждения, которое посещает дочь его жены, имеет благодарность за участие в молодежных мероприятиях, женат, к административной ответственности не привлекался, ранее не судим, впервые привлекается к уголовной ответственности.

Наказание Колесникову Д.А. назначено в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч.4 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, с учетом положений ч.1 ст.62 Уголовного кодекса Российской Федерации и является справедливым. Оснований для смягчения назначенного Колесникову Д.А. наказания судебная коллегия не усматривает.

Никаких исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивом преступления, поведением осужденного во время и после совершения преступления, а равно иных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, по данному делу не имеется, поэтому оснований для назначения Колесникову Д.А. наказания с применением положений ст.64 Уголовного кодекса Российской Федерации суд обоснованно не усмотрел.

Учитывая размер назначенного наказания, правовых оснований для назначения Колесникову Д.А. наказания с применением положений ст.73 Уголовного кодекса Российской Федерации, а также для изменения категории совершенного им преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 Уголовного кодекса Российской Федерации не имеется.

Вид исправительного учреждения, в котором Колесникову Д.А. надлежит отбывать наказание, судом назначен правильно в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Зачет времени содержания Колесникова Д.А. под стражей с момента фактического задержания 27 января 2022 года по 25 марта 2022 года, с 20 января 2023 года до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с ч.3.2 ст.72 Уголовного кодекса Российской Федерации из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также зачет времени нахождения Колесникова Д.А. под домашним арестом с 26 марта 2022 года по 19 января 2023 года в соответствии с ч.3.4 ст.72 Уголовного кодекса Российской Федерации из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы судом произведен правильно.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, которые могли бы повлечь отмену приговора, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20 ч.1 п.9, 389.26, 389.28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Карпинского городского суда Свердловской области от 20 января 2023 года в отношении Колесникова Данила Александровича изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на явку с повинной Колесникова Д.А. как на доказательство по делу.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Колесникова Д.А. – без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня оглашения, может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске. В случае подачи кассационной жалобы, представления осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий С.В. Шестаков

Судьи: А.В. Забродин

Е.В. Невгад