Решение по делу № 22-420/2024 от 10.06.2024

        Судья Трахов А.А.        Дело №

        АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

         Майкоп        29 июля 2024 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея в составе:

председательствующей – судьи Панеш Х.Е.,

судей: Демьяненко Л.И. и Коротких А.В.,

при секретарях судебного заседания Тлюповой А.С., Киковой А.А.-З.,

с участием прокурора отдела уголовно-судебного отдела прокуратуры Республики Адыгея Казаковой К.Б.,

осужденных Дыбагова А.А. и Шорова Р.М. с использованием средств видеоконференц-связи, защитника осужденного Дыбагова А.А. – адвоката Калюжного В.В. (соглашение), защитника осужденного Шорова Р.М. – адвоката Герасимова Д.В., предоставившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ (по назначению суда),

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе защитника осужденного Дыбагова А.А. – адвоката Калюжного В.В. на приговор Теучежского районного суда Республики Адыгея от 12 марта 2024 года, которым

Дыбагов А.А., <данные изъяты>

<данные изъяты>, ранее судимый:

- 17.02.2014 приговором Майкопского городского суда Республики Адыгея по пунктам «а, г» ч. 2 ст.161, ст.73 УК РФ к 2 годам лишения свободы, условно с испытательным сроком в 2 года;

- 07.04.2016 приговором Гиагинского районного суда Республики Адыгея по ч.2 ст. 213, ч.5 ст. 74, 70 УК РФ, по совокупности приговоров, с приговором от 17.02.2014 года, к 3 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освободившийся из мест лишения свободы 11.05.2018 по отбытии срока наказания;

- 13.12.2019 приговором Кошехабльского районного суда Республики Адыгея по п. «а» ч. 2 ст. 264 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 2 года 6 месяцев; 23.09.2022 освобожден по отбытию срока наказания, неотбытый срок дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, составляет 01 год 01 месяц 01 день,

осужден по ч.5 ст. 33, ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 01 год 06 месяцев; по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 08 лет 06 месяцев, с ограничением свободы на срок 1 год с установлением следующих ограничений свободы:

-не изменять место жительства и (или) пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы;

-не выезжать за пределы соответствующего муниципального образования (муниципального района, города) по месту жительства, действующие в пределах того муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбытия лишения свободы, без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы;

-не уходить из дома (квартиры, иного жилища) в период с 22 часов 00 минут до 06 часов 00 минут следующих суток, а также возложена обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, 2 раза в месяц для регистрации.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, Дыбагову А.А. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет, с ограничением свободы на срок 1 год, с установлением следующих ограничений свободы:

-не изменять место жительства и (или) пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы;

-не выезжать за пределы соответствующего муниципального образования (муниципального района, города) по месту жительства, действующие в пределах того муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбытия лишения свободы, без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы;

-не уходить из дома (квартиры, иного жилища) в период с 22 часов 00 минут до 06 часов 00 минут следующих суток, а также возложена обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, 2 раза в месяц для регистрации.

В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем присоединения к вновь назначенному наказанию не отбытой части дополнительного наказания по предыдущему приговору Кошехабльского районного суда Республики Адыгея от 13.12.2019 года, окончательно Дыбагову А.А. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 1 год 1 месяц 01 день, с ограничением свободы на срок 1 год, с установлением следующих ограничений свободы:

-не изменять место жительства и (или) пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы;

-не выезжать за пределы соответствующего муниципального образования (муниципального района, города) по месту жительства, действующие в пределах того муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбытия лишения свободы, без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы;

-не уходить из дома (квартиры, иного жилища) в период с 22 часов 00 минут до 06 часов 00 минут следующих суток, а также возложена обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы 2 раза в месяц для регистрации.

В соответствии с п. «г» ч. 1 ст.58 УК РФ, местом отбывания основного наказания в виде лишения свободы определена исправительная колония особого режима.

    Мера пресечения, избранная в отношении Дыбагова А.А. в виде заключения под стражу, оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания Дыбагову А.А. постановлено исчислить со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 и ч.3.2 ст. 72 УК РФ, зачтено в срок наказания Дыбагову А.А. время его содержания под стражей по настоящему уголовному делу, то есть с 30.08.2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима;

Шоров Р.М., <данные изъяты>

<данные изъяты>, ранее судимый:

- 20.04.2018 приговором Майкопского городского суда Республики Адыгея по п. «а, в, г» ч.2 ст.163 УК РФ к 2 годам 4 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освободившийся из мест лишения свободы 29.01.2019 по постановлению Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 16.01.2019 о замене неотбытой части наказания на ограничение свободы сроком на 4 месяца 5 дней, 02.06.2019 снят с учета по отбытии срока наказания;

- 30.07.2020 приговором мирового судьи судебного участка № 1 г. Майкопа Республики Адыгея по ч. 1 ст. 112 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободившийся из мест лишения свободы 16.03.2021 по постановлению Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 03.03.2021 года с заменой неотбытой части наказания более мягким видом наказания, то есть на ограничение свободы, сроком 4 месяца 26 дней, снятый с учета 10.08.2021 по отбытии срока наказания;

-13.05.2022 приговором Майкопского городского суда Республики Адыгея по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы, с ограничением свободы на срок 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- 18.11.2022 приговором Майкопского городского суда Республики Адыгея по ч.1 ст. 161, ч.1 ст.158, ч.1 ст.158, п. «а» ч.2 ст.158, ч.2 ст. 159, ч.2 ст. 69, ч.5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения вновь назначенного наказания и наказания, назначенного приговором от 13.05.2022 к 2 годам 10 месяцам лишения свободы, с ограничением свободы на срок 10 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; в настоящее время отбывает наказание, не отбытый срок наказания составляет 01 год 04 дня,

осужден ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ и назначено ему наказание в виде лишения свободы на срок 01 год 06 месяцев.

В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию не отбытой части наказания по предыдущему приговору Майкопского городского суда Республики Адыгея от 18.11.2022, окончательно Шорову Р.М. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 02 года, с ограничением свободы на срок 10 месяцев, с установлением следующих ограничений свободы:

-не менять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, в случаях предусмотренных законодательством Российской Федерации;

-не выезжать за пределы соответствующего муниципального образования по месту жительства осужденного после отбытия лишения свободы, без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, в случаях предусмотренных законодательством Российской Федерации, а также возложена обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы 1 раз в месяц для регистрации.

В соответствии с п. «в» ч. 1 ст.58 УК РФ отбывание основного наказания в виде лишения свободы Шорову Р.М. определена исправительная колония строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, избранная в отношении Шорова Р.М. изменена на заключение под стражу, и он взят под стражу в зале суда.

              Срок наказания в виде лишения свободы в отношении Шорова Р.М. постановлено исчислить со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок наказания время его содержания под стражей по настоящему уголовному делу, то есть с 12.03.2024 до дня вступления приговора в законную силу из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Панеш Х.Е., доложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы апелляционной жалобы адвоката, выслушав адвоката Калюжного В.В. и осужденного Дыбагова А.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, и просивших приговор отменить и возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, осужденного Шорова Р.М. и его защитника – адвоката Герасимова Д.В., также просивших приговор отменить и возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, мнение прокурора Казаковой К.Б., полагавшей приговор подлежащим отмене с возвращением уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Теучежского районного суда Республики Адыгея от 12 марта 2024 года Дыбагов А.А. признан виновным в совершении преступления как пособничество, то есть содействие в совершении преступления устранением препятствий, обещанием приобрести предметы, добытые преступным путем, а именно в покушении на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение незаконного приобретения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, а также - незаконном сбыте наркотических средств, совершенном в значительном размере.

Шоров Р.М. признан виновным в совершении покушения, то есть в совершении умышленных действий лица, непосредственно направленных на совершение незаконного приобретения без цели сбыта наркотических средств, совершенных в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Как следует из приговора, преступления совершены Дыбаговым А.А. и Шоровым Р.М. при следующих обстоятельствах.

          01.05.2023 года в обеденное время, Шоров Р.М., находясь на территории ФКУ ИК-1 УФСИН России по Республике Адыгея, расположенной по адресу: <адрес>, где он отбывал наказание в виде лишения свободы, решил приобрести наркотические средства без цели сбыта для личного потребления. Реализуя преступный умысел, направленный на незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта, он по мобильной связи заказал у неустановленного дознанием лица наркотические средства «метадон и марихуану». В этот же день с помощью мобильной связи он попросил своего знакомого Дыбагова А.А. оказать помощь в приобретении наркотического средства, а именно забрать свёрток с наркотическими средствами в г. Краснодаре, а затем привезти их в ФКУ ИК-1 УФСИН России по Республике Адыгея.

            Далее Дыбагов А.А., действуя в интересах и по просьбе осужденного Шорова Р.М., находясь в г. Краснодаре Краснодарского края, где на участке местности по <адрес>, возле бетонной плиты подобрал заранее приготовленный сверток, внутри которого, согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ находились части растений, являющиеся частями наркосодержащих растений «конопля», включенный в Перечень растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, утвержденные постановлением Правительства РФ от 27.11.2010 №934 (позиция «Конопля (растение рода «Cannabis»)»), общей массой в высушенном виде 12,4 г. и кристаллическое вещество белого цвета массой 0,851 г., содержащее вещество «метадон» (синонимы: фенадон, долофин), которое относится к наркотическим средствам (Список I перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ), утвержденного постановлением Правительства РФ № 681 от 30.06.1998 г., раздел «наркотические средства», предназначенные для осужденного Шорова Р.М., чем, осознавая противоправность и общественную опасность своих действий, совершил приобретение указанного наркотического средства в обход установленного законом порядка и хранил его при себе.

В этот же день, около 22 часов 25 минут, Дыбагов А.А. продолжая действовать в интересах осужденного Шорова Р.М., воспользовавшись услугами такси и водителя Свидетель №7, которому не было известно о преступном умысле Дыбагова А.А., прибыл к территории ФКУ ИК-1 УФСИН России по Республике Адыгея, расположенной по <адрес> Республики Адыгея, однако, Дыбагов А.А., не успев исполнить задуманное сразу после остановки транспортного средства, на котором он приехал, возле исправительного учреждения был задержан сотрудниками полиции, и в ходе личного досмотра в 23 часа 25 минут указанные наркотические средства были изъяты сотрудниками полиции из незаконного оборота.

Тем самым Дыбагов А.А., действовавший в интересах Шорова Р.М. и оказывавший содействие Шорову Р.М. в совершении преступления как лицо, заранее обещавшее оказать содействие в незаконном приобретении наркотических средств в значительном размере, без цели сбыта, и Шоров Р.М., имевший    умысел на незаконное приобретение наркотических средств в значительном размере, без цели сбыта, не смогли довести до конца преступление по независящим от них обстоятельствам, поскольку произошло изъятие наркотического средства сотрудниками полиции.

Дыбагов А.А., продолжая свои преступные действия, не позднее 10.08.2023 года, решил незаконно сбыть наркотические средства в значительном размере неустановленным наркозависимым лицам, отбывающим наказание в ФКУ ИК-1 УФСИН России по Республике Адыгея, расположенном по адресу: <адрес>.

Осуществляя задуманное, 10.08.2023 года, Дыбагов А.А., действуя умышленно, реализуя свой преступный умысел, незаконно, при неустановленных обстоятельствах, приобрел вещество массой 1,11 г., содержащее, согласно заключению эксперта № 460 от 16.08.2023 года, наркотическое средство «масло каннабиса (гашишное масло)», которое включено в Список I «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации».

Далее, в этот же день, Дыбагов А.А., продолжая реализацию своего преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотических средств неопределенному кругу лиц, на такси марки «Ваз 210990», государственный регистрационный знак № под управлением Свидетель №1, который не был осведомлен о преступных намерениях Дыбагова А.А., примерно в 20 часов 40 минут прибыл на прилегающую территорию к ФКУ ИК-1 УФСИН России по Республике Адыгея, находящегося напротив кафе <данные изъяты>, расположенного по адресу: <адрес> где действуя умышленно, из корыстных побуждений, осознавая противоправный характер своих действий, осуществил незаконный сбыт наркотического средства, перебросив сверток с ранее приобретенным им наркотическим средством через заборное ограждение, тем самым доставил его на территорию 4 участка запретной зоны ФКУ ИК-1 УФСИН России по Республике Адыгея, расположенной по адресу: <адрес> после чего, Дыбагов А.А., доведя свои преступные действия до конца, скрылся с места совершения преступления.

10.08.2023 года в ходе осмотра места происшествия, проведенного сотрудниками полиции на тропе караула четвертого участка внешней запретной зоны ФКУ ИК-1 УФСИН России по <адрес>, расположенного по адресу: <адрес>, обнаружен и изъят сверток, обмотанный изоляционной лентой желтого цвета с привязанным к нему пластиковым светящимся предметом, внутри которого, согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, находится наркотическое средство общей массой 1,11 грамма - «масло каннабиса (гашишное масло)», которое включено в Список I «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации», постановление Правительства РФ № 681 от 30.06.98 г. (раздел «наркотические средства»), в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации", масса наркотического средства относится к значительному размеру.

В судебном заседании осужденный Дыбагов А.А. вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч.3 ст.30 ч.1 ст. 228 УК РФ, признал полностью, а в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, не признал, заявив, что данное преступление он не совершал, и его вина не доказана.

Осужденный Шоров Р.М. вину признал полностью и раскаялся в содеянном.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней, защитник осужденного Дыбагова А.А. – адвокат Калюжный В.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, вынесенным с существенными нарушениями норм уголовно-процессуального закона, в том числе, с нарушением права Дыбагова А.А. на защиту, а также - норм материального права, в связи с чем считает приговор подлежащим отмене с направлением материалов уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом. Защитник полагает, что с учетом имеющейся формулировки предъявленного обвинения, уголовное дело не могло быть рассмотрено судом без устранения имеющихся препятствий. Так, имеют место существенные нарушения норм процессуального права, связанные с наличием несоответствия предъявленного осужденному Дыбагову А.А. и Шорову Р.М. обвинения между его описательно-мотивировочной и резолютивной частями, что являются в соответствии с п.п. 1, 2 ч.1 ст. 237 УПК РФ основанием для возвращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом. Так, согласно резолютивной части предъявленного Дыбагову А.А. обвинения, он совершил пособничество, то есть содействие в совершении преступления устранением препятствий, обещанием приобрести предметы, добытые преступным путем, а именно покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение незаконного приобретения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам (ч.5 ст. 33, ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ).

Между тем, согласно описательно-мотивировочной части предъявленного Дыбагову А.А. обвинения ч.5 ст. 33, ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ, ему по факту вменяется пособничество в покушении на незаконный сбыт как наркотического средства (0,851 грамм метадона), так и частей растений, являющихся частями наркосодержащего растения «Конопля» (12,4 г), включенных в Перечень растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, утвержденные постановлением Правительства РФ от 27.11.2010 №934.

Адвокат полагает, что с учетом диспозиции ст. 228 УК РФ наркотические средства и растения, содержащие наркотические средства, отграничены как предметы преступных посягательств, а соответственно подлежат отдельному указанию в фабуле обвинения, то есть растения, содержащие наркотические средства, по смыслу ст. 228 УК РФ, не равнозначны наркотическим средствам, и в качестве таковых не могут быть указаны в обвинении. В заключении эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ прямо указано, что изъятые у Дыбагова А.А. части растений являются не наркотическим средством, а именно частями растений, содержащих наркотические средства, причем эксперт не говорит, что эти части растений являются марихуаной.

По мнению защитника, обвинение сформулировано не правильно, поскольку и наркотическое средство метадон, и изъятые части растения «конопля» в предъявленном обвинении указаны как наркотические вещества.

Исправление допущенных нарушений невозможно как судом первой инстанции, так и в апелляционном суде, в связи с чем приговор необходимо отменить и возвратить уголовное дело прокурору.

Кроме того, выводы суда о том, что Дыбагов А.А. совершил преступление при особо опасном рецидиве, являются ошибочными. Отмечает, что, применяя п. «б» ч.3 ст. 18 УК РФ, суд не учел требования ч.4 ст. 18 УК РФ, согласно которой при признании рецидива преступлений, не учитываются судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до 18 лет.

Согласно приговору суда, Дыбагов А.А. родился ДД.ММ.ГГГГ, а приговор Майкопского городского суда за первое преступление по п.п. «а, г» ч.2 ст. 161 УК РФ, за которое он был осужден, постановлен 17.02.2014, что свидетельствует о совершении им данного преступления в несовершеннолетнем возрасте. В связи с этим, в действиях Дыбагова А.А. следует признать опасный рецидив преступлений, что в свою очередь влечет изменение вида исправительного учреждения и смягчение назначенного наказания.

Кроме того, отмечает, что имеющаяся совокупность доказательств по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по второму преступлению), изложенная в приговоре, является неубедительной, сам осужденный вину не признает, и полагает, что его вина не доказана. Обвинение по данному преступлению строится на косвенных и противоречивых доказательствах. Все обвинение построено на факте поездки Дыбагова А.А. в поселок Тлюстенхабль во время и место близкое к вероятному месту переброса наркотического средства на территорию ИК-1. В деле нет ни одного показания свидетелей, которые бы прямо уличали Дыбагова А.А. в этом. Водитель Свидетель №1 показал, что 10.08.2023 возил Дыбагова А.А. из ст. Гиагниская в пос. Тлюстенхабль и обратно, причем в районе ИК-1 он останавливался и Дыбагов А.А. выходил из автомобиля около 20-00 часов или чуть позже. Свидетель №1 четко указал, что Дыбагов А.А. выходил на время около 5 минут, и что он делал и куда ходил, не видел. Из представленной в качестве доказательства записи с камеры видеонаблюдения кафе <данные изъяты> находящегося через дорогу напротив ИК-1, и приобщенной к материалам дела, невозможно установить ни цвет автомобиля, ни его номер, ни лиц, выходивших из него. Факт якобы переброса, о чем пишет следователь в обвинительном заключении, на видео не усматривается. Сам момент выхода некоего лица из автомобиля зафиксирован в 20-21 час, а уже через 30 секунд он садится в авто, и автомобиль уезжает, что полностью противоречит как показаниям Дыбагова А.А. в суде, так и показаниям свидетеля Свидетель №1 о времени, на которое выходил из него. Само место остановки автомобиля органами следствия никак не сопоставлено с местом обнаружения переброшенных наркотических средств. Свидетель ФИО12 – сотрудник ИК-1 показал, что видел сам факт переброса, то есть видел, как через забор летит сверток, и это было в 20.45 часов, что существенно отличается от пояснений Свидетель №1 и Дыбагова А.А., а также и от фиксации камер видеонаблюдения. Таким образом, по мнению защитника, переброс наркотических средств через забор был позже того момента, когда Дыбагов А.А. уехал из пос. Тлюстенхабль. Похожие показания дали и сотрудники ИК-1 Свидетель №8 и Свидетель №10

Протокол осмотра места происшествия от 11.08.2023, в ходе которого изъят диск CD-RW, проведен с нарушениями процедуры получения таких доказательств, то есть в отсутствие понятых, и имеющиеся в нем данные фотофиксации не позволяют понять и установить, каким образом был получен данный диск, кем он был предоставлен для записи, кто осуществлял и как данную перезапись видео с компьютера на диск; не указано, какое техническое средство использовалось при осмотре, его технические данные, параметры и название. Просмотр данного видео по делу произведен следователем только в рамках данного осмотра места происшествия, видео отдельно больше не просматривалось, техническим специалистам для его обработки и получения дополнительных данных не передавались, что, по сути, свидетельствует о крайне поверхностной оценки содержимого данного видео органами следствия и непригодности его как доказательство к установлению каких-либо юридически значимых фактов.

В судебном заседании не допрошена свидетель Свидетель №2, поскольку от данного доказательства отказался государственный обвинитель по делу. Однако в судебном заседании был оглашен протокол опознания с ее участием, где она пояснила, что лицо, которое она опознала в Дыбагове А.А., действительно заходило в магазин «Магнит» и приобретало сигареты и зажигалку с фонариком, однако, данный свидетель ни о какой желтой изоленты в рамках следственного действия не говорила.

Суд не принял должных мер к установлению и допросу в судебном заседании знакомого осужденного Дыбагова А.А. – Свидетель №6, к которому по его утверждению, он ездил в этот день по просьбе последнего для того, что бы передать ему ключи от своей квартиры. Фактически алиби Дыбагова А.А. осталось не проверенным.

По первому преступлению (ч.5 ст. 33, ч.3 ст. 30 – ч.1 ст. 228 УК РФ от 01.05.2023), личный досмотр Дыбагова А.А., в рамках которого сотрудниками полиции были изъяты наркотические средства и растения, содержащие наркотические средства, проводился неуполномоченным должностным лицом – следователем, тогда как, согласно ч.2 ст. 27.7 КоАП РФ, личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, осуществляются должностными лицами, указанными в статьях 27.2, 27.3 КоАП РФ (л.д. 22-4, т. 1). К ним следователь не относится. Кроме того, в нарушение ч.3 т. 27.7 КоАП РФ, личный досмотр Дыбагова А.А. производился не с лицами одного пола с досматриваемым лицом.

Автор жалобы полагает, что поскольку личный досмотр Дыбагова А.А. проведен с существенными нарушениями норм УПК РФ и КоАП РФ, то следует признать недопустимым доказательством в соответствии со ст. 75 УПК РФ.

В суде апелляционной инстанции защитник осужденного Дыбагова А.А. – адвокат Калюжный В.В. и сам осужденный поддержали доводы апелляционной жалобы, просили ее удовлетворить, приговор отменить ввиду существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, и возвратить уголовное дело Теучежскому межрайонному прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Другой осужденный по делу Шоров Р.М. и его защитник – адвокат Герасимов Д.В. поддержали доводы апелляционной жалобы, также просили приговор отменить ввиду существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, и возвратить уголовное дело Теучежскому межрайонному прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Прокурор Казакова К.Б. не возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, просила также приговор отменить ввиду существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, и возвратить уголовное дело Теучежскому межрайонному прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом. При этом просила осужденным оставить ранее избранную меру пресечения в виде заключения под стражу в целях соблюдения разумных сроков рассмотрения уголовного дела.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия считает приговор Теучежского районного суда Республики Адыгея от 12 марта 2024 года в отношении Дыбагова А.А. и Шорова Р.М. подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389-9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление составлены с нарушением требований настоящего Кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основании данного заключения, акта или постановления.

Аналогичная позиция выражена и в п. Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации № 18-П от 08.12.2003.

По мнению судебной коллегии, такие нарушения допущены органами предварительного следствия при предъявлении обвинения осужденным Дыбагову А.А. и Шорову Р.М. по преступлению от 01 мая 2023 года, и при составлении обвинительного заключения.

Как обоснованно отмечено автором апелляционной жалобы, имеют место существенные нарушения норм процессуального права, связанные с наличием несоответствия предъявленного осужденному Дыбагову А.А. и Шорову Р.М. обвинения между его описательно-мотивировочной и резолютивной частями.

Так, согласно постановлению от 14.09.2023 о привлечении Дыбагова А.А. в качестве обвиняемого (аналогичное указано и в обвинительном заключении), последнему предъявлено обвинение - пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства - кристаллического вещества белого цвета массой 0, 851 грамм, содержащее вещество «метадон», которое относится к наркотическим средствам (Список 1 перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, утвержденного Постановлением Правительства РФ №681 от 30.06.1998, раздел «наркотические средства», так и частей растений, являющихся частями наркосодержащего растения «конопля» (12,4 г), включенных в Перечень растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, утвержденные постановлением Правительства РФ от 27.11.2010 № 934, которые предназначались для осужденного Шорова Р.М.

Согласно же резолютивной части постановления от 14.09.2023 о привлечении Дыбагова А.А. в качестве обвиняемого (аналогичное указано и в обвинительном заключении), последний совершил пособничество, то есть содействие в совершении преступления устранением препятствий, обещанием приобрести предметы, добытые преступным путем, а именно покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение незаконного приобретения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам (ч.5 ст. 33, ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ).

Между тем, исходя из содержания диспозиции ст. 228 УК РФ наркотические средства и растения, содержащие наркотические средства, отграничены как предметы преступных посягательств, а соответственно подлежат отдельному указанию в фабуле обвинения, то есть растения, содержащие наркотические средства, по смыслу ст. 228 УК РФ, не равнозначны наркотическим средствам, и в качестве таковых, не могут быть указаны в обвинении.

В заключении эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ прямо указано, что части растений, представленных на экспертизу (изъятые у Дыбагова А.А. 01.05.2023 части растений) являются частями растений «конопля». Наркосодержащие растения «конопля» включены в Перечень растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, утвержденные постановлением Правительства РФ от 27.11.2010 №934 (позиция «Конопля» (растение рода «Cannabis», общей массой в высушенном виде, составила 12,4 грамма.

Таким образом, предъявленное Дыбагову А.А. обвинение (ч.5 ст. 33., ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ) сформулировано не правильно, поскольку и метадон, и изъятые части растения конопля в предъявленном Дыбагову А.А. обвинении, указаны как наркотические средства.

По этому же преступлению, согласно постановлению от 14.09.2023 о привлечении Шорова Р.М. в качестве обвиняемого (аналогичное указано и в обвинительном заключении), последнему предъявлено обвинение в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта как наркотического средства – кристаллического вещества белого цвета массой 0, 851 грамм, содержащее вещество «метадон», 0,851 грамм, которое относится к наркотическим средствам (Список 1 перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, утвержденного Постановлением Правительства РФ №681 от 30.06.1998, раздел «наркотические средства», такащих метадона), так и частей растений, являющихся частями наркосодержащего растения «конопля» (12,4 г), включенных в Перечень растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, утвержденные постановлением Правительства РФ от 27.11.2010 № 934, которые предназначались для него - осужденного Шорова Р.М.

Согласно же резолютивной части постановления от 14.09.2023 о привлечении Шорова Р.М. в качестве обвиняемого (аналогичное указано и в обвинительном заключении), последний совершил покушение, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение незаконного приобретения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам (ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ).

Таким образом, предъявленное и Шорову Р.М. обвинение по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ сформулировано не правильно, поскольку наркотическое средство метадон, и изъятые части растения «конопля» в предъявленном Шорову Р.М. обвинении, указаны как наркотические средства.

Однако данные нарушения норм уголовно-процессуального закона остались вне поля зрения суда первой инстанции, который рассмотрел данное уголовное дело по существу.

Вместе с тем, осужденный Шоров Р.М. и его защитник не обжаловали приговор.

Однако судебная коллегия считает, что приговор и в отношении Шорова Р.М. подлежащим отмене с возвращением уголовного дела прокурору, поскольку Шорову Р.М. и Дыбагову А.А. вменяется одни и те же обстоятельства совершения преступления, хотя квалификация действий каждого из низ разная с учетом конкретных действий каждого из них.

При этом положение осужденного Шорова Р.М. не ухудшается, поскольку по делу в отношении обоих осужденных допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, исключающие вынесение законного и обоснованного решения.

Исправление допущенных нарушений невозможно как судом первой инстанции, так и в апелляционном суде, в связи с чем приговор необходимо отменить и возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Вместе с тем, судебная коллегия обращает внимание на то, что Дыбагов А.А. по которому он осужден приговором Майкопского городского суда Республики Адыгея от 17.02.2014 по п. п. «а, г» ч.2 ст. 161 УК РФ, совершено им в несовершеннолетнем возрасте, поэтому не учитываются при признании рецидива преступлений в действиях виновного лица. В данном случае при определении вида рецидива преступлений следует исходить из содержания ч. 4 ст. 18 УК РФ.

Все остальные доводам апелляционной жалобы, в том числе признание некоторых доказательств недопустимыми, недостаточность доказательств в отношении Дыбагова А.А. по второму преступлению (п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ), не могут быть предметом проверки судебной коллегии ввиду отмены приговора суда и возвращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В соответствии с ч.3 п.9 ст. 389.28 УПК РФ, в случае отмены приговора, решается вопрос о мере пресечения в отношении лица.

Аналогичная позиция изложена и в п. 23 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации №26 от 27.11.2012 «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции», согласно которой, в случае отмены приговора или иного судебного решения с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции либо с возвращением уголовного дела прокурору суд апелляционной инстанции в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного разбирательства в разумные сроки по ходатайству прокурора или по своей инициативе решает вопрос об оставлении без изменения, изменении либо отмене избранной в отношении лица меры пресечения. При этом суд вправе избрать любую из предусмотренных статьей 98 УПК РФ меру пресечения при условии, что она обеспечит достижение названных целей.

Принимая во внимание, что Дыбагов А.А. обвиняется в совершении преступления небольшой тяжести и особо тяжкого преступления, данные о его личности, который ранее судим, судимости не сняты и не погашены, судебная коллегия считает необходимым оставить Дыбагову А.А. меру пресечения в виде заключения под стражу, продлив его срок на 2 месяца, то есть до 29 сентября 2024 года.

В отношении Шорова Р.М. по данному уголовному делу избиралась мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, которая при постановлении обжалуемого приговора была изменена на заключение под стражу. В настоящее время Шоров Р.М. отбывает наказание по приговору Майкопского городского суда Республики Адыгея от 18.11.2022 в исправительной колонии строгого режима. Учитывая данные о личности Шорова Р.М., и в целях надлежащего проведения судебного разбирательства в разумные сроки, судебная коллегия считает необходимым Шорову Р.М. отменить ранее избранную меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, и избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 29.09.2024.

На основании изложенного, руководствуясь статьями ст. 389-13, п. 2 ст. 389.15, ч.1 ст. 389.17, п. 7 ч.1 ст. 389-20, 389-28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционную жалобу защитника осужденного Дыбагова А.А. – адвоката Калюжного В.В. удовлетворить.

Приговор Теучежского районного суда Республики Адыгея от 12 марта 2024 года в отношении Дыбагова А.А. и Шорова Р.М. отменить и возвратить уголовное дело Теучежскому межрайонному прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении Дыбагова А.А. оставить без изменения, продлив его срок на 2 месяца, то есть до 29 сентября 2024 года.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, ранее избранную в отношении Шорова Р.М. отменить, и избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 29.09.2024.

Настоящее апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном положениями Главы 47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, осужденными в тот же срок со дня вручения им копии апелляционного определения. В случае подачи кассационной жалобы или представления, осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий                        Х.Е. Панеш

Судьи:                                    Л.И. Демьяненко

                                        А.В. Коротких