Решение по делу № 7У-13667/2023 [77-190/2024 - (77-6045/2023)] от 29.11.2023

ПЕРВЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

№ 77-190/2024

(№ 77-6045/2023)

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

    г. Саратов                                             17 января 2024 года

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Погодина С.Б.,

судей: Щадных Д.А. и Клименко Н.Ю.,

при секретаре Новиковой Т.А.

с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Елистратовой А.В.,

осужденной Бордик О.И. посредством видео-конференц-связи,

защитника осужденной – адвоката Прошаковой Т.С., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе с дополнением к ней осужденной Бордик О.И. на приговор Воскресенского городского суда Московской области от 18 апреля 2023 года и апелляционное определение Московского областного суда от 11 июля 2023 года.

По приговору Воскресенского городского суда Московской области от 18 апреля 2023 года

Бордик О.И., родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в д. <адрес>, гражданка РФ, зарегистрированная и проживавшая по адресу: <адрес>, г<адрес>,                 <адрес>, работавшая овощеводом в ООО «<данные изъяты>», не замужняя, имеющая на иждивении несовершеннолетнего ребенка, несудимая,

осуждена по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взята под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 18 апреля 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета, произведенного в соответствии с ч. 3.2                    ст. 72 УК РФ, один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешены вопросы о процессуальных издержках, судьбе вещественных доказательств, конфискации мобильного телефона, принадлежащего Бордик О.И., передаче несовершеннолетнего Бордик П.С., 13 августа 2015 года рождения в Окружное Управление социального развития № 10 Министерства социального развития Московской области для дальнейшего жизнеустройства.

Апелляционным определением Московского областного суда от 11 июля 2023 года приговор изменен:

исключена из числа смягчающих наказание обстоятельств явка с повинной;

с применением ст. 64 УК РФ смягчено назначенное Бордик О.И. по п. «б» ч. 2          ст. 228 УК РФ наказание, до 3 лет лишения свободы.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Апелляционным определением Московского областного суда от 28 сентября         2023 года устранены техническая описка в резолютивной части определения Московского областного суда от 11 июля 2023 года и во вводной и резолютивной его части указано о смягчении Бордик О.И. с применением ст. 64 УК РФ наказания, назначенного по п. «б»     ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Щадных Д.А., изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы с дополнением к ней и поданных возражений, выступление осужденной Бордик О.И. и ее защитника – адвоката Прошаковой Т.С., поддержавших кассационную жалобу и просивших об отмене судебных решений с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение, мнение прокурора Елистратовой А.В., полагавшей судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

       у с т а н о в и л а:

по приговору Бордик О.И. признана виновной в незаконном сбыте наркотического средства с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), совершенном в Московской области в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

    В кассационной жалобе с дополнением к ней осужденная Бордик О.И. выражает несогласие с судебными решениями, считает их вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела. Указывает, что в приговоре искажено фактическое содержание материалов уголовного дела, показания ее и свидетелей, оставлены без внимания нарушения, допущенные при проведении ОРМ «Проверочная закупка». Утверждает, что        ФИО10 склоняла ее к совершению преступления, поддавшись на ее уговоры за деньги ФИО10 и для ее личного употребления она приобрела наркотическое средство на сайте, адрес которого ей также дала последняя совместно с оперативным сотрудником, о чем она сообщала в ходе предварительного следствия в своих показаниях, в связи с чем ее действия должны быть квалифицированы как пособничество в незаконном приобретении, однако умысел на совершение указанных действий у нее возник в результате провокационной деятельности сотрудников полиции. Полагает, что органы следствия и суд необоснованно не запросили из сети «ВКонтакте» сведения о полном диалоге между ней и ФИО10 с учетом удаленных из него сообщений. Утверждает, что она сама является потребителем наркотических средств, однако умысла на сбыт она не имела, корыстный мотив у нее отсутствовал. Ссылаясь на судебную практику, считает, что ее действия должны быть квалифицированы по ч. 5 ст. 33, ч. 1          ст. 228 УК РФ. Отмечает, что понятые, принимавшие участие в ОРМ, являются знакомыми оперативных сотрудников и участвовали по многим уголовным делам, в связи с чем являются заинтересованными лицами и все следственные действия с их участием это недопустимые доказательства. Обращает внимание, что ранее она сама приобретала наркотические средства у ФИО10, что в соответствии с п. «е» ч. 1 ст. 61 УК РФ является смягчающим наказание обстоятельством. Ссылаясь на п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 декабря 2022 года № 37 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных с использованием электронных, информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», приводит доводы о том, что ее действия неверно квалифицированы по признаку незаконного сбыта наркотического средства с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», поскольку описание в приговоре преступного деяния не содержит указание на устройства, которые были использованы для связи. Указывает, что после задержания всячески активно способствовала раскрытию и расследованию преступления, что в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ также является смягчающим обстоятельством. Обращает внимание, что под стражей не содержалась, меру пресечения не нарушала, избавилась от наркотической зависимости, осознала ошибочность своего поведения, была трудоустроена, по месту работы и жительства характеризуется положительно, имеет на иждивении малолетнего ребенка, является матерью – одиночкой, воспитывала и содержала своего ребенка, также у нее на иждивении находится престарелая бабушка, страдающая заболеваниями, в связи с чем наказание в виде реального лишения свободы негативно влияет на условия жизни ее семьи, которая лишилась единственного кормильца. Выражает несогласие с конфискацией мобильного телефона, поскольку не установлено, что именно с его использованием осуществлялась связь через социальную сеть, не установлена принадлежность данного телефона, при этом он был приобретен ее матерью и находился у нее во временном пользовании. Назначенное наказание считает чрезмерно суровым, не отвечающим требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, при этом суд при назначении наказания фактически не учел смягчающие обстоятельства и данные о ее личности, необоснованно не применил положения ч. 6 ст. 15, ст.ст. 73, ч. 1      ст. 82 УК РФ. Просит судебные решения отменить, производство по делу прекратить, принять решение о возврате конфискованного мобильного телефона.

В возражениях на кассационную жалобу осужденной прокурор Малютин А.И. отмечает, что приговор и апелляционное определение являются законными и обоснованными, просит их оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы с дополнением к ней осужденной, возражений прокурора, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационной жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, т.е. правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

    Выводы о виновности Бордик О.И. подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в том числе: показаниями самой осужденной Бордик О.И., данными в ходе предварительного расследования, оглашенными в судебном заседании суда первой инстанции, об обстоятельствах совершения преступления; показаниями сотрудников полиции ФИО12,      ФИО13, допрошенных в качестве свидетелей об обстоятельствах проверки оперативной информации, проведения ОРМ в отношении Бордик О.И., задержания последней, обнаружения и изъятия наркотического средства; показаниями свидетелей ФИО14, ФИО15 об обстоятельствах участия в качестве понятых; показаниями свидетеля ФИО10 об обстоятельствах приобретения у Бордик О.И. наркотического средства в ходе проведения ОРМ; результатами оперативно-розыскной деятельности; протоколами осмотра места происшествия, предметов, выемки, осмотра и прослушивания фонограмм; заключением эксперта, согласно которому определены вид и масса изъятого наркотического средства, а также другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Все доказательства судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям.

Изложенные доказательства в совокупности позволяют сделать вывод о несостоятельности доводов жалобы о том, что доказательства виновности Бордик О.И. отсутствуют, а постановленный в отношении нее приговор основан на предположениях и недопустимых доказательствах.

Вопреки доводам жалоб, показания осужденной, свидетелей, заключение эксперта, протоколы следственных и процессуальных действий, результаты ОРД, на которые суд сослался в обоснование выводов о виновности осужденной Бордик О.И., правильно оценены и правомерно положены в основу обвинительного приговора. О правильности оценки этих показаний и других фактических данных свидетельствует то, что они согласуются как между собой, так и с другими приведенными в приговоре доказательствами. Оснований для оговора осужденной судом не установлено.

Оснований для признания показаний Бордик О.И., данных ею в качестве подозреваемой и обвиняемой, недопустимыми доказательствами не имеется, поскольку она была допрошена в присутствии защитника, с разъяснением права отказаться свидетельствовать против себя, каких-либо жалоб от Бордик О.И. и от ее защитника, в том числе об оказании на нее давления со стороны сотрудников правоохранительных органов, не поступило, протоколы допроса были подписаны лично Бордик О.И. и ее защитником, ими прочитаны и каких-либо замечаний от них подано не было.

При таких обстоятельствах, доводы жалобы о невиновности Бордик О.И. в совершении преступления, неверной квалификации ее действий, процессуальных нарушениях и недопустимости доказательств являются несостоятельными и опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств.

Не могут быть признаны обоснованными доводы жалобы о переквалификации действий осужденной на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, поскольку они основаны на неверном толковании уголовного закона, по существу сводятся к переоценке выводов суда, изложенных в приговоре, которые судебная коллегия находит правильными. При этом судом установлено, что Бордик О.И., получив в ходе обмена сообщениями в социальной сети «Вконтакте» от своей знакомой ФИО10 сведения о намерении последней приобрести наркотические средства, сообщила последней, выступающей в роли «покупателя» наркотического средства в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», цену за один сверток с веществом, в составе которого содержится а-пирролидиновалерофенон (синоним а-PVP), который является производным наркотического средства N-метилэфедрона), в размере 2500 рублей, а также о необходимости перевода денежных средств в счет оплаты на используемую ею банковскую карту. Убедившись в поступлении денежных средств, бесконтактным способом посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», через находящийся в ее пользовании телефон, путем обмена электронными сообщениями в мессенджере «Telegram» в ходе общения с неустановленным лицом, договорилась с последним о приобретении у него вещества, в составе которого содержится а-пирролидиновалерофенон (синоним а-PVP), который является производным наркотического средства N-метилэфедрона), тем самым с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») подыскала источник незаконного приобретения указанного наркотического средства с целью последующего сбыта ФИО10 Действуя в продолжение своего преступного умысла, посредством обмена сообщениями в мессенджере «Telegram» получила от неустановленного лица информацию о месте расположении тайника «закладки», откуда извлекла указанное наркотическое средство, с использованием средства мобильной связи, подключенного к сети «Интернет», в ходе личной встречи умышленно, из корыстных побуждений, за ранее полученные от ФИО10 денежные средства незаконно сбыла последней в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» один полимерный сверток с находящимся внутри веществом, в составе которого содержится а-пирролидиновалерофенон (синоним а-PVP), который является производным наркотического средства N-метилэфедрона массой 0,07 грамм, после чего была задержана сотрудниками полиции.

При таких обстоятельствах, оснований для переквалификации действий осужденной на пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств, как об этом ставится вопрос в кассационной жалобе, не имеется.

Показаниям осужденной Бордик О.И., данным в ходе судебного разбирательства, судом дана надлежащая правовая оценка, с которой судебная коллегия соглашается.

Законность и обоснованность проведения оперативно-розыскных мероприятий судом проверена. Результаты оперативно-розыскных мероприятий обоснованно признаны допустимыми доказательствами, так как они получены в соответствии со ст.ст. 2, 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а обстоятельства их проведения свидетельствуют об отсутствии провокации со стороны сотрудников оперативных подразделений. В судебном заседании установлено, что умысел, направленный на совершение незаконного сбыта наркотических средств, сформировался у осужденной Бордик О.И. независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Полученные результаты оперативно-розыскных мероприятий переданы следователю в соответствии с требованиями Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной приказом от 27 сентября 2013 года, и исследованы в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке. Подробные суждения об этом и выводы, с которыми судебная коллегия согласна, приведены в судебных решениях.

    Таким образом, результаты оперативно-розыскной деятельности отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам по уголовному делу, в связи с чем судебная коллегия приходит к выводу, что нарушений уголовно-процессуального закона при производстве оперативно-розыскных мероприятий оперативными сотрудниками, а также следственных действий органами предварительного следствия допущено не было.

Являются несостоятельными доводы жалобы о признании недопустимыми доказательствами протоколов следственных действий с участием понятых по причине их неоднократного участия и по другим уголовным делам, поскольку само по себе участие понятого в различных следственных действиях и оперативно-розыскных мероприятиях, в том числе и по иным уголовным делам, не свидетельствует о его заинтересованности в исходе дела и не лишает способности удостоверить объективно факт производства следственного действия, его ход и результаты.

    Данных о фальсификации доказательств судами первой и апелляционной инстанций не установлено и из материалов дела не усматривается.

Обвинительное заключение в отношении Бордик О.И. соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, при этом оснований для возвращения уголовного дела прокурору в соответствии с ч. 1 ст. 237 УПК РФ у суда не имелось.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ, судом установлены достаточно полно и объективно.

Вопреки доводам жалобы, обвинительный приговор соответствует требованиям ст.ст. 297, 307 УПК РФ, в нем содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, мотива и цели преступления, проанализированы доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности Бордик О.И. в совершении преступления и квалификации ее преступных действий по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, в соответствии с установленными обстоятельствами и требованиями закона.

Не могут быть признаны обоснованными доводы жалобы о неверной квалификации действий Бордик О.И. по признаку незаконного сбыта наркотического средства с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», поскольку описание в приговоре преступного деяния содержит указание на устройства, которые были использованы для связи с приобретателем наркотического средства.

    Вопреки доводам жалобы, наказание Бордик О.И., с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, назначено с учетом положений ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, ниже низшего предела санкции статьи уголовного закона, по которой она осуждена, а также характера и степени общественной опасности содеянного, данных о ее личности, отсутствия отягчающих и наличия смягчающих обстоятельств, к которым суд отнес полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья и возраст осужденной, ее близких родственников, наличие на иждивении малолетнего ребенка и тяжелобольной бабушки, участие в изобличении и раскрытии иных преступлений, как связанных с незаконным оборотом наркотических средств, так и незаконным оборотом оружия, и влияния наказания на исправление осужденной и условия жизни ее семьи.

Выводы о назначении осужденной наказания в виде лишения свободы, с применением положений ч. 1 ст. 62, ст. 64 УК РФ судами мотивировано. При этом все заслуживающие внимания обстоятельства были учтены при решении вопроса о виде и размере наказания, которое является справедливым и соразмерным содеянному.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73, ч. 1 ст. 82 УК РФ судом не установлено, судебная коллегия их также не усматривает.

Вид исправительного учреждения в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ для отбывания осужденной наказания определен судом верно.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил доводы жалобы, обоснованно отверг их, внес в приговор соответствующие изменения, указав в апелляционном определении мотивы принятого решения.

Содержание апелляционного определения соответствует требованиям              ст. 389.28 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Поскольку таких нарушений по делу в отношении Бордик О.И. не допущено, оснований к удовлетворению кассационной жалобы с дополнением к ней, к отмене либо изменению судебных решений не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Воскресенского городского суда Московской области от 18 апреля        2023 года и апелляционное определение Московского областного суда от 11 июля          2023 года в отношении Бордик О.И. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденной с дополнением к ней - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: