Решение от 18.01.2022 по делу № 22-200/2022 (22-5154/2021;) от 21.12.2021

Судья Новицкая Е.С.                                                       Дело № 22-5154/2021

                               АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово                                                                               18 января 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего судьи Федусовой Е.А.

судей Банниковой Е.В., Ивановой Е.В.

при секретаре Свистуновой О.В.

с участием прокурора Александровой И.В.

осуждённых ФИО1, ФИО2, участвующих в судебном заседании посредством видеоконференц-связи,

адвокатов Емельянова И.А. и Ковалева С.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Бережецкой Н.В., апелляционные жалобы осуждённого ФИО1 и адвоката Черкасовой Л.Н., апелляционные жалобы осуждённого ФИО2 и адвоката Кузнецова М.Ю. на приговор Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 7 сентября 2021 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>, судимый:

30 ноября 2016 года мировым судьёй судебного участка № 3 Центрального судебного района г. Новокузнецка по ч.1 ст. 159 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с ежемесячным удержанием 5% из заработка в доход государства;

16 февраля 2017 года Центральным районным судом г. Новокузнецка Кемеровской области по ч. 2 ст. 159, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 30.11.2016) к 2 годам 1 месяцу лишения свободы;

20 марта 2017 года Центральным районным судом г. Новокузнецка Кемеровской области по п. «а» ч. 2 ст. 166, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 16.02.2017) (с учетом постановления Мариинского городского суда от 19.07.2018) к 2 годам 7 месяцам лишения свободы;

14 апреля 2017 года Центральным районным судом г. Новокузнецка Кемеровской области по п. «а» ч. 3 ст. 158, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 20.03.2017) (с учетом постановления Мариинского городского суда от 19.07.2018) к 3 годам 5 месяцам лишения свободы;

06 июня 2017 года мировым судьёй судебного участка № 5 Ленинск-Кузнецкого городского судебного района по ч. 3 ст. 30 - ч.1 ст.159.1, ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от 14.04.2017) (с учетом постановления Мариинского городского суда Кемеровской области от 19.07.2018) к 3 годам 5 месяцам 10 дням лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освобождённый 26.05.2020 по отбытии наказания;

20 апреля 2021 года Центральным районным судом г. Новокузнецка Кемеровской области по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

осуждён по ч. 1 ст. 118 УК РФ к 1 году 6 месяцам ограничения свободы,

п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы.

     В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 20.04.2021 окончательно к отбытию назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - в виде заключения под стражу.

В срок отбытого наказания зачтено время содержания под стражей с 23.03.2021 до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

ФИО2, <данные изъяты>, судимый:

21 января 2020 года Мысковским городским судом Кемеровской области по ч. 2 ст. 330 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 73 условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

26 мая 2021 года Центральным районным судом г. Новокузнецка Кемеровской области по п. «в» ч. 2 ст. 158, ч.4 ст.74, ч. ч. 1,4 ст.70 УК РФ (приговор от 21.01.2020) к 1 году 6 месяцам лишения свободы в колонии-поселении,

осуждён по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году лишения свободы,

п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 26.05.2021 окончательно к отбытию назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - в виде заключения под стражу.

В соответствии с п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено из расчёта один день за два дня отбывания наказания с 08.05.2021 до дня вступления приговора от 26.05.2021 в законную силу, т.е. до 19.06.2021.

На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 19.06.2021 до дня вступления настоящего приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Постановлено взыскать с осуждённого ФИО2 в пользу потерпевшего ФИО3 в счёт возмещения материального ущерба 3 000 руб.; взыскать солидарно с осуждённых ФИО2 и ФИО1 в пользу потерпевшего ФИО3 в счёт возмещения материального ущерба 129 000 руб.

Мера процессуального принуждения в виде ареста на имущество ФИО2- сотовый телефон <данные изъяты>, находящийся на хранении в камере вещественных доказательств ОП <данные изъяты> (т.3 л.д. 105), сохранена до исполнения приговора в части гражданского иска.

           Заслушав доклад судьи Федусовой Е.А., изложившей содержание приговора, существо апелляционного представления, апелляционных жалоб и возражений государственного обвинителя, объяснения осуждённых ФИО1 и ФИО2, адвокатов Емельянова И.А. и Ковалева С.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, выслушав прокурора Александрову И.В., полагавшую необходимым приговор суда отменить по доводам апелляционного представления в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона, материалы уголовного дела передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, судебная коллегия

                                         У С Т А Н О В И Л А:

приговором ФИО1 признан виновным и осуждён за причинение тяжкого вреда здоровью по неосторожности; за совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счёта.

ФИО2 осуждён за совершение грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества; за совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счёта.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Бережецкая Н.В. считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, подлежащим отмене ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, несправедливости назначенного наказания.

Указывает, что в вводной части приговора указана несуществующая судимость ФИО1 по приговору Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 14.04.2017, тогда как он судим 14.07.2017 тем же судом.

Кроме того, санкцией ч. 1 ст. 118 УК РФ наиболее строгим видом наказания предусмотрен арест.

По смыслу уголовного закона положения ч. 1 ст. 62 УК РФ применяются при назначении более строгого вида наказания, предусмотренного санкцией статьи уголовного закона, независимо от того, применяется данный вид наказания или нет.

Однако суд в нарушение указанных требований закона при назначении наказания по ч. 1 ст. 118 УК РФ необоснованно применил ч. 1 ст.62 УКРФ.

Помимо этого, при назначении наказания по ч. 1 ст. 118 УК РФ суд не указал, в чём именно должны быть выражены конкретные ограничения свободы, т.е. наказание в виде ограничения свободы ФИО1 не назначено.

Также указывает, что при назначении наказания по правилам ч. 3 ст.69 УК РФ суд не указал в приговоре на применение положений п. «б» ч. 1 ст. 71 УК РФ.

Просит приговор отменить.

В апелляционных жалобах осуждённый ФИО1, оспаривая приговор, указывает, что при назначении наказания в виде ограничения свободы суд не пересчитал период нахождения в СИЗО<данные изъяты> с 23.03.2021 из расчёта один день за два дня, а также не в полной мере учёл смягчающие наказание обстоятельства по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ: явку с повинной, признательные показания, раскаяние, способствование раскрытию и расследованию преступлений, данные о его личности.

Указывает на необоснованность доводов государственного обвинителя, приведённых в возражениях, относительно того, что он отрицательно характеризуется, однако на л.д. 103.104 в т.3 имеется характеристика положительного содержания.

Считает, что судом неправильно квалифицированы действия ФИО2 по ч. 1 ст. 161 УК РФ, так как его действия необходимо квалифицировать по ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Просит приговор изменить, пересчитать время содержания под стражей в соответствии со ст. 72 УК РФ, действия ФИО2 переквалифицировать.

В апелляционных жалобах адвокат Черкасова Л.Н. в защиту осуждённого ФИО1, выражая несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным, подлежащим отмене.

Указывает, что при наличии приведённых в приговоре смягчающих наказание обстоятельств, суд необоснованно не применил положения ст. 64 УК РФ, поскольку наличие отягчающего наказание обстоятельства (рецидива преступлений) не является препятствием для применения данной нормы закона.

По мнению адвоката, признанные судом смягчающие обстоятельства являются исключительными и существенно уменьшают степень общественной опасности преступлений, поэтому наказание следовало назначить без учёта правил ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Просит приговор изменить, снизить размер наказания.

В апелляционной жалобе осуждённый ФИО2, оспаривая приговор, указывает, что при отбывании наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима невозможно трудоустроиться и выплачивать причинённый потерпевшему ущерб в размере 129 000 рублей.

Просит изменить режим содержания на колонию-поселение.

В апелляционной жалобе адвокат Кузнецова М.Ю. считает, что действия осуждённого ФИО2 неверно квалифицированы по ч. 1 ст. 161 УК РФ, а содержат признаки преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ.

          Вывод суда об открытом характере хищения имущества, по мнению адвоката, является необоснованным, поскольку со стороны потерпевшего имело место не обнаружение хищения осуждённым, а его предположение об этом.

Указывает, что из показаний осуждённого ФИО2 следует, что хищение телефона не видели ни потерпевший, ни ФИО1, поскольку потерпевший спрашивал, не они ли украли телефон. Из показаний потерпевшего следует, что он увидел отсутствие на лавочке телефона, но не видел, взяли ли его ФИО2 и ФИО1.

Ссылается на п. 5. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 № 29, согласно которому под грабежом понимается хищение, если действия виновного обнаруживаются в ходе такого хищения.

Просит приговор отменить и вынести новое решение.

В возражениях государственный обвинитель Бережецкая Н.В. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона (п. п. 2, 3 ст.38915 УПК РФ).

Согласно ч.2 ст.297 УПК РФ приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями закона уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 4 ч.1 ст.308 УПК РФ в резолютивной части приговора должны быть указаны, в том числе вид и размер наказания, назначенного подсудимому за каждое преступление, в совершении которого он признан виновным.

В силу ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ.

По смыслу закона, если подсудимый признан виновным в совершении нескольких преступлений, то в соответствии со ст. 69 УК РФ и п. 4 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора указываются вид и размер назначенных основного и дополнительного наказаний отдельно за каждое преступление, а также вид и размер окончательного основного и дополнительного наказаний, назначенных по совокупности преступлений.

При этом наказание должно быть определено таким образом, чтобы не возникало никаких сомнений при его исполнении.

Согласно ст. 53 УК РФ ограничение свободы заключается в установлении судом осуждённому ограничений и обязанностей, которые он должен отбывать в установленный законом и определенный судом срок. Исходя из этих положений в приговоре осужденному к наказанию в виде ограничения свободы должны быть обязательно установлены ограничения, предусмотренные ч. 1 ст. 53 УК РФ.

В соответствии с п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 (в редакции от 18.12.2018), исходя из положений ч.1 ст.53 УК РФ, в приговоре осуждённому к наказанию в виде ограничения свободы должны быть обязательно установлены ограничения на изменение места жительства или пребывания и ограничение на выезд за пределы территории соответствующего муниципального образования без согласия уголовно-исполнительной инспекции, а также должна быть возложена на него обязанность являться в уголовно-исполнительную инспекцию для регистрации.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 22 указанного постановления, при назначении окончательного наказания в виде ограничения свободы не требуется установления ограничений и возложения обязанностей по каждой из статей, входящих в совокупность.

По настоящему делу указанные требования закона выполнены судом не в полной мере.

Как следует из приговора, суд признал ФИО1 виновным в совершении, в том числе преступления, предусмотренного ч.1 ст.118 УК РФ, и назначил ему наказание за указанное преступление в виде 1 года 6 месяцев ограничения свободы без установления ограничений и возложения обязанности, предусмотренных ч. 1 ст. 53 УК РФ, тем самым суд фактически не назначил ФИО1 наказание за данное преступление, как на это обоснованно указано в апелляционном представлении.

При допущенном судом первой инстанции нарушении уголовно-процессуального закона судебная коллегия не может признать, что постановленный судом приговор является законным, обоснованным и справедливым, нарушение закона не может быть устранено судом апелляционной инстанции, что влечёт отмену приговора с передачей дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В связи с отменой приговора доводы, изложенные в апелляционных представлении и жалобах, подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении уголовного дела.

Обвинение, предъявленное подсудимым по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ, взаимосвязано между собой, поэтому приговор подлежит отмене в полном объёме.

Отменяя приговор и передавая уголовное дело на новое судебное разбирательство, судебная коллегия, принимая во внимание данные о личности подсудимых, характер предъявленного им обвинения в совершении, в том числе тяжкого преступления, приходит к выводу о необходимости избрания им меры пресечения в виде заключения под стражу, поскольку срок их содержания под стражей к настоящему времени истёк.

В целях исключения возможности воспрепятствования производству по уголовному делу и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, судебная коллегия считает необходимым избрать подсудимым ФИО1 и ФИО2 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца.

При этом судебная коллегия принимает во внимание, что на стадии предварительного расследования в отношении подсудимых избиралась мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, при назначении судебного заседания данная мера пресечения судом оставлена без изменения (т.4 л.д.1), однако подсудимый ФИО1 в судебные заседания 09.02.2021, 25.02.2021, 01.03.2021 не явился, об уважительных причинах неявки суду не сообщил.

Подсудимый ФИО2 также без уважительных причин не явился в судебные заседания, назначенные на 18.01.2021, 27.01.2021, 09.02.2021, 25.02.2021, 01.03.2021.

Судом неоднократно выносились постановления о принудительном приводе подсудимых, однако исполнить судебные решения не представилось возможным ввиду того, что местонахождение подсудимых не было установлено.

░░░░░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░.

░ ░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 01.03.2021 ░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░, ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░ (░.4 ░.░.74-77).

░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░.99 ░░░ ░░, ░ ░░░░░░░░░, <░░░░░░ ░░░░░░>, ░░ ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░ ░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░ ░░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░, ░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░, ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░.

░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░, ░░░ ░ ░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░1 ░ ░░░2 ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 07.09.2021, ░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░, ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░.

░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░.

           ░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░ ░░.38919, 38920, 38928, 38933 ░░░ ░░, ░░░░░░░░ ░░░░░░░░

                                  ░ ░ ░ ░ ░ ░ ░ ░ ░ ░:

    ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░. ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ 7 ░░░░░░░░ 2021 ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░1, ░░░2 ░░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░ ░░ ░░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░.

░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░1, ░░░2 ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░ 2 ░░░░░░, ░.░. ░░ 18 ░░░░░ 2022 ░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░ ░. ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░ 7 ░░░░░░░░ 2021 ░░░░ ░░░░░░░░, ░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░2 ░ ░░░1 ░░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ 32617 ░░░.

░ ░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░░░.

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░. 471 ░░░ ░░, ░ ░░░░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░░░░░, ░ ░░░ ░░░░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░░, - ░ ░░░ ░░ ░░░░ ░░ ░░░ ░░░░░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░ ░░░░, ░░░░░ ░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░, ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░. ░░. 4017, 4018 ░░░ ░░.

          ░░░░░░░░░░ ░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░.

    ░░░░░░░░░░░░░░░░░░░░                                                                  ░.░. ░░░░░░░░

    ░░░░░                                                                                                   ░.░. ░░░░░░░░░

                                                                                                                ░.░. ░░░░░░░