Решение по делу № 7У-9824/2020 от 06.10.2020

77-2042/2020

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Рі. РњРѕСЃРєРІР° 24 РЅРѕСЏР±СЂСЏ 2020 РіРѕРґР°

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Васильевой Е.Г.,

судей Варнаковой Н.Е. и Гайниева Л.С.,

при ведении протокола секретарем Газгиреевым Х.Ш.,

с участием прокурора Зверевой А.В.,

осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Гераськина С.В., представившего ордер № 2141 от 12 ноября 2020 года, удостоверение № 13169,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Заволжского районного суда г. Твери от 9 августа 2013 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 6 ноября 2013 года,

Заслушав доклад судьи Варнаковой Н.Е., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного ФИО1, участвующего посредством видеоконференц-связи, и его защитника-адвоката Гераськина С.В., подержавших доводы жалобы, мнение прокурора Зверевой А.В., полагавшей необходимым изменить обжалуемые судебные решения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Заволжского районного суда г. Твери от 9 августа 2013 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ и Республики Таджикистан, ранее судимый 23 июня 2009 года Пролетарским районным судом г. Твери по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденный по отбытию наказания 26 августа 2011 года,

осужден:

по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 20 000 рублей;

по ч. 1 ст. 30, п. п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 15 000 рублей с ограничением свободы сроком 1 год;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 10 000 рублей.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, ФИО1 назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет со штрафом в размере 30 000 рублей с ограничением свободы сроком 1 год с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима.

Осужденному ФИО1 в период отбывания наказания, в виде ограничения свободы установлены ограничения и обязанность, указанные в приговоре.

Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - заключение под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен с 9 августа 2013 года, с зачетом времени содержания ФИО1 под стражей с 27 сентября 2012 года до 9 августа 2013 года.

Определена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осуждены ФИО9 и ФИО10

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 6 ноября 2013 года приговор в отношении ФИО1, ФИО9, ФИО10 изменен: исключено из его описательно-мотивировочной части, указание суда на показания свидетелей «Антонова», «Ивановой» и Смирнова B.C., как доказательства виновности каждого из осужденных. В остальной части этот же приговор оставлен без изменения.

Осужденными ФИО9 и ФИО10 судебные решения не обжалуются.

Согласно приговору ФИО1 признан виновным и осужден:

- за приготовление к преступлению - умышленному созданию условий для незаконного сбыта наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этих лиц обстоятельствам;

- за приготовление к преступлению - умышленному созданию условий для незаконного сбыта наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этих лиц обстоятельствам;

- за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Преступления ФИО1 совершены в г. Твери при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 оспаривает законность его осуждения за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства - героин, массой 4,575 грамма, указывает, что судом не установлены обстоятельства совершения данного преступления. Считает, что по ч. 2 ст. 228 УК РФ к нему должен быть применен Федеральный закон РФ от 1 марта 2012 года № 18-ФЗ, с учетом изменения размеров наркотических средств.

Кроме того, осужденный в жалобе полагает, что суд при назначении наказания не в полной мере учел смягчающие обстоятельства, в том числе признание им своей вины в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, при назначении дополнительных наказаний в виде ограничения свободы и штрафа не принял во внимание, что он зарегистрирован в Республике Таджикистан, имеет на иждивении малолетнего ребенка, суд незаконно и необоснованно сослался на повышенную общественную опасность совершенных преступлений, их корыстную направленность и размер причиненного вреда, который материалами уголовного дела не установлен. С учетом приводимых доводов просит об изменении приговора и смягчении наказания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 в приготовлении к преступлению – в умышленном создании условий для незаконного сбыта наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере; в приготовлении к преступлению – в умышленном создании условий для незаконного сбыта наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, основаны на исследованных в судебном заседании и подробно приведенных в приговоре показаниях свидетелей ФИО7, осужденных ФИО9, ФИО10, материалах оперативно-розыскной деятельности, протоколах следственных действий и заключениях экспертов, признательных показаниях ФИО1, данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в суде, показаниях ФИО1 в суде, в части не противоречащей совокупности собранных по делу доказательств.

Судом всесторонне, полно и объективно исследованы все обстоятельства дела, выяснены и проверены данные, как уличающие осужденного, так и оправдывающие его, при этом совокупность исследованных доказательств судом признана достаточной для постановления обвинительного приговора.

В приговоре суд свои выводы мотивировал, указав причины, по которым признал одни доказательства достоверными, а другие отверг. Оснований не соглашаться с выводами суда не имеется.

Изучение материалов уголовного дела показало, что оперативно-розыскные мероприятия по делу проводились в соответствии с требованиями Федерального закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности» № 144-ФЗ от 12 августа 1995 года при наличии соответствующей информации о возможной причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотиков. Ход и результаты проведения мероприятий нашли отражение в соответствующих протоколах, рапортах должностных лиц, осуществлявших их проведение.

Доводы ФИО1 о квалификации его действий как пособника в незаконном приобретении наркотических были проверены судом и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку полностью опровергнуты совокупностью подробно приведенных в приговоре доказательств, не доверять которым у суда оснований не имелось.

Судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Все ходатайства сторон, заявленные в ходе судебного заседания стороной защиты, рассмотрены судом, и по ним вынесены мотивированные решения, принцип презумпции невиновности подсудимого не нарушен.

Исходя из фактических обстоятельств уголовного дела, установленных надлежащим образом, юридическую оценку содеянного ФИО1 по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) следует признать правильной, оснований для иной квалификации его действий либо оправдания не имеется.

Доводы осужденного ФИО1 о применении к нему Федерального закона от 1 марта 2012 года ФЗ № 18, поскольку изменились размеры наркотических средств, не подлежит удовлетворению, поскольку основаны на неверном толковании норм закона. Особо крупный и крупный размеры наркотических средств, правильно определены судом при квалификации действий осужденного, поскольку к осужденному, в части размеров наркотических средств, обоснованно применен Федеральный закон РФ, действовавший на момент совершения ФИО1 преступлений.

Федеральным законом РФ № 18-ФЗ от 1 марта 2012 года в ч. 2 ст. 228 УК РФ внесены изменения: в абзаце первом слова «особо крупном» заменены словом «крупном»; абзац второй дополнен словами «и с ограничением свободы на срок до одного года либо без такового».

Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 утверждены новые размеры психотропных веществ «в крупном» и «особо крупном» размерах.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств.. .», вступившим в силу с 1 января 2013 года, утверждены новые размеры наркотических средств для целей уголовного наказания, при котором «значительному» и «крупному» размеру соответствуют те значения, которые ранее относились к «крупному» и «особо крупному» размеру в старой редакции уголовного закона.

При этом диспозиции ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) и ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 1 марта 2012 года № 18-ФЗ) отличаются только словами «в особо крупном размере» и «в крупном размере», но их величины в граммах являются одинаковыми, при этом санкция ч. 2 ст. 228 УК РФ в новой редакции является более суровой и ухудшает положение осужденного, поскольку предусматривает дополнительное наказание в виде ограничения свободы, которое не было предусмотрено санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ в предыдущей редакции.

Вместе с тем, судебные решения в части осуждения ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) подлежат изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие основания по данному делу имеются.

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ, приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, в том числе, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления)

Исходя из положений ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.

Как усматривается из обвинительного заключения и постановления о привлечении в качестве обвиняемого ФИО1 обвинялся в незаконном приобретении без цели сбыта 27 сентября 2012 года, не позднее 17 часов 27 минут, точное время не установлено, при неустановленных обстоятельствах, наркотического средства – героин (диацетилморфин), массой 4,575 грамма, что относится к особо крупному размеру, и незаконном хранении его при себе до 17 часов 30 минут 27 сентября 2012 года, до его задержания сотрудниками правоохранительных органов и изъятия данного наркотического средства.

В ходе судебного разбирательства суд, исследовав представленные стороной обвинения по данному эпизоду доказательства, признав их убедительными и достаточными для признания ФИО1 виновным в совершении преступления, квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ), то есть, как незаконные приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере.

Однако из приговора следует, что судом не установлено место, время и обстоятельства незаконного приобретения ФИО1 наркотического средства, что в силу положений ст. 73 УПК РФ, исключает возможность его осуждения за данные действия.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения из приговора осуждение ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) за незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере, а в остальной части судебная коллегия находит обоснованным считать ФИО1 осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) за незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере.

Назначая осужденному ФИО1 наказание, суд руководствовался положениями ст.ст. 6, 60 УК РФ, при этом учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, наличие смягчающих его наказание обстоятельств и отягчающего, данные о личности ФИО1, влияние назначенного наказания на исправление и на условия жизни его семьи.

Обстоятельством, смягчающими наказание ФИО1 суд признал наличие малолетнего ребенка.

Отягчающим наказание ФИО1 обстоятельством суд обоснованно признал рецидив преступлений.

Учитывая характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности ФИО1, суд пришел к обоснованному выводу о том, что его исправление возможно лишь в условиях изоляции от общества с назначением наказания в виде реального лишения свободы, с применением положений ч. 2 ст. 66, ч. 2 ст. 68, ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В приговоре приведены мотивы об отсутствии оснований для применения при назначении наказания правил, предусмотренных ч. 6 ст. 15, ст. 73, ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, не согласится с которыми, оснований не имеется.

Местом отбывания наказания ФИО1 обоснованно в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ определена исправительная колония строгого режима.

Вместе с тем, указанный приговор подлежит также изменению, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, в связи с неправильным применением норм уголовного закона при назначении наказания, повлиявшим на исход дела.

В силу ст. 6, 43, 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и учетом положений Общей части УК РФ.

Статья 63 УК РФ содержит исчерпывающий перечень обстоятельств, которые могут быть признаны отягчающими наказание обстоятельствами.

По смыслу закона признание каких-либо иных обстоятельств, влияющих на наказание осужденного в сторону ухудшения его положения, уголовным законом не допускается.

Однако судом указанные требования закона были выполнены не в полной мере.

Как видно из приговора, суд при назначении ФИО1 наказания за совершенные преступления учел, в том числе размер причиненного вреда, не мотивировав в чем заключается данный вред, а также учел при назначении основного и дополнительного наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) корыстный мотив совершения преступления.

Судебная коллегия, считает необходимым исключить из описательно- мотивировочной части приговора ссылку суда на учет при назначении наказания осужденному ФИО1 за совершенные им преступления размер причиненного вреда, а также исключить учет корыстного мотива совершения преступления при назначении основного и дополнительного наказания осужденному ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ),

С учетом вносимых изменений в приговор, основное наказание, назначенное ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) в виде лишения свободы подлежит смягчению, а дополнительное наказание в виде штрафа подлежит исключению из приговора.

Также подлежит смягчению основное наказание, назначенное ФИО1 по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ).

С учетом вносимых изменений в приговор, судебная коллегия, не находит оснований для смягчения основного наказания, назначенного ФИО1 по ч. 1 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ), поскольку оно является минимальным, согласно санкции данной статьи, оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Однако с учетом вносимых изменений в приговор, судебная коллегия полагает необходимым исключить дополнительное наказание в виде штрафа, назначенное ФИО1 по ч. 1 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ).

Кроме того, суд, назначая дополнительное наказание ФИО1 по ч. 1 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) в виде ограничения свободы на 1 год, фактически его не назначил, поскольку ФИО1 по данной статье не были назначены обязанности и ограничения, которые подлежали назначению ему в соответствии с положениями ч. 1 ст. 53 УК РФ.

В связи с этим, назначение дополнительного наказания в виде ограничения свободы ФИО1 по ч. 1 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) также подлежит исключению из приговора.

Судом апелляционной инстанцией указанные нарушения оставлены без внимания.

Иных оснований для отмены либо изменения судебных решений не имеется.

С учетом вносимых изменений, доводы кассационной жалобы осужденного ФИО1 подлежит частичному удовлетворению.

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Заволжского районного суда г. Твери от 9 августа 2013 года и апелляционное определение Тверского областного суда от 6 ноября 2013 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на учет при назначении наказания осужденному ФИО1 за совершенные им преступления размера причиненного вреда,

исключить из описательно мотивировочной части приговора учет корыстного мотива совершения преступления при назначении наказания осужденному ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ,

исключить из осуждения ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере,

считать ФИО1 осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев.

наказание, назначенное ФИО1 по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ), смягчить до 8 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 20 000 рублей;

исключить назначение дополнительных наказаний в виде ограничения свободы сроком на 1 год и штрафа в размере 15 000 рублей, назначенных ФИО1 по ч. 1 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ),

считать ФИО1 осужденным по ч. 1 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ) к 5 годам лишения свободы,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ), путем частичного сложения наказаний назначить ФИО1 окончательное наказание в виде 11 лет лишения свободы со штрафом в размере 20 000 рублей.

В остальной части судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения.

Председательствующий

РЎСѓРґСЊРё