Решение от 07.06.2022 по делу № 7У-2006/2022 [77-940/2022] от 11.04.2022

Дело № 77-940/2022

КАССАЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владивосток                                              7 июня 2022 года

Девятый кассационный суд общей юрисдикции в составе:

председательствующего Николаенко Е.Ю.,

при секретарях судебного заседания Колесниковой Е.Н., Урбановской Т.М.,

с участием: прокурора Науменковой М.С.,

защитников адвокатов Усова В.Г., Ларионова М.Ю.,

осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи.

рассмотрев кассационную жалобу осужденного ФИО1 с дополнениями на приговор Кировского районного суда Приморского края от 26.08.2021, апелляционное постановление Приморского краевого суда от 18.10.2021, кассационное представление заместителя прокурора Приморского края Попова Д.И. на апелляционное постановление Приморского краевого суда от 18.10.2021,

установил:

согласно приговору Кировского районного суда <адрес> от 26.08.2021

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее судимый:

    18.05.2018 Кировским районным судом Приморского края по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года; испытательный срок продлевался постановлениями Кировского районного суда Приморского края от 23.08.2018, 19.12.2018, 29.08.2019, 14.09.2020, 05.03.2021 каждый раз на 01 месяц;

    27.12.2019 мировым судьей судебного участка №72 Кировского судебного района Приморского края по ч. 1 ст. 231 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год; постановлением Кировского районного суда Приморского края от 10.09.2020 испытательный срок продлен на 1 месяц.

    24.12.2020 Кировским районным судом Приморского края по ст. 264.1 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года (неотбытый срок дополнительного наказания 1 год 4 месяца 17 дней);

осужден по ст. 264.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 23.04.2019 № 65-ФЗ) к 8 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 2 года, по ч.1 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год.

На основании ч. 2,4 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 2 года.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от 18.05.2018, по приговору от 27.12.2019, по приговору от 24.12.2020, отменено.

На основании ч.4 ст.69, ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединены неотбытые части наказания по приговору от 18.05.2018, по приговору от 27.12.2019, по приговору от 24.12.2020, окончательно назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 2 года 6 месяцев в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, до вступления приговора в законную силу, осужденный взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания в виде лишения свободы постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания под стражей с 26.08.2021 до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, в отношении осужденного за преступление, предусмотренное ч.2 ст. 228 УК РФ, по приговору от 18.05.2018.

Срок отбывания наказания в виде лишения права управления транспортными средствами постановлено распространять на весь срок отбывания наказания в виде лишения свободы. В соответствии с ч.4 ст.47 УК РФ постановлено исчислять срок отбывания наказания в виде лишения права управления транспортными средствами с даты отбытия основного наказания в виде лишения свободы.

    Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

    Согласно приговору, ФИО1 осужден:

    за управление другим механическим транспортным средством лицом, находящимся в состоянии опьянения, имеющим судимость за совершение в состоянии опьянения преступления, предусмотренного настоящей статьей, совершенное в период с 23 часов 50 минут 13.06.2021 до 00 часов 10 минут 14.06.2021;

    за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере в период с 01.09.2020 по 14.06.2021.

    Преступления совершены в п. Кировский Кировского района Приморского края.

    Апелляционным постановлением Приморского краевого суда от 18.10.2021 приговор изменен.

Исключено из вводной и описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие у ФИО1 судимости по приговору мирового судьи судебного участка №72 Кировского судебного района Приморского края от 27.12.2019.

Исключено из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что ФИО1 совершил инкриминируемое ему по ч.1 ст.228 УК РФ преступление в период с 01.09.2020 г. по 14.06.2021 г., а также в период условного осуждения по приговору мирового судьи судебного участка №72 Кировского судебного района Приморского края от 27.12.2019, в связи с чем, на основании ч.4 ст.74 УК РФ условное осуждение по указанному приговору подлежит отмене.

Из резолютивной части приговора исключено указание на отмену на основании ч.4 ст.74 УК РФ условного осуждения по приговору мирового судьи судебного участка №72 Кировского судебного района Приморского края от 27.12.2019 и о назначении ФИО1 окончательного наказания на основании ст.70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка №72 Кировского судебного района Приморского края от 27.12.2019.

Смягчено ФИО1 окончательно назначенное по правилам ст.70 УК РФ наказание до 3 лет 10 месяцев лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

            В кассационной жалобе с дополнениями осужденный выражает несогласие с вынесенными судебными решениями ввиду нарушения закона. Указывает, что в основу выводов о его виновности необоснованно судом положено заключение экспертизы, с которым он не согласен, поскольку выводы ее противоречивы, - в экспертизе указано, что исследованное средство наркотическим веществом не являлось. Полагает, что согласно экспертизе нет значительного размера наркотического средства. Кроме того, указывает, суду необходимо было выполнить требования, предусмотренные ч. 5 ст. 69 УК РФ, частично присоединить не отбытую часть по приговору Кировского районного суда Приморского края от 24.12.2020. Также считает, что судом нарушены нормы п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, поскольку ранее он не отбывал наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Указывает, что судом были нарушены нормы п. 16 ст. 299 УПК РФ и ст. 300 УПК РФ, поскольку суд в мотивировочной части указывает на л. 6 приговора, что он состоит на учете у врача психиатра и нарколога, при этом во вводной части об этом ничего не указано и при рассмотрении дела по существу судом не учтено.

Считает также, что суд неверно применил нормы ч. 3.2 ст.72 УК РФ, по приговору от 18.05.2018, по которому он был осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ условно, необходимо было зачесть периоды содержания под стражей с 26.08.2021 по 18.10.2021.

Просит вынесенные решения изменить, смягчить ему размер назначенного наказания, применив ч.5 ст. 69 УК РФ, и изменить вид исправительного учреждения в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ, от наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ освободить за отсутствием виновности.

В кассационном представлении заместитель прокурора Приморского края Попов Д.И. указывает, суд апелляционной инстанции, изменяя приговор в части установленных судом первой инстанции обстоятельств совершения ФИО1 преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, допустил в описательно-мотивировочной и резолютивной части апелляционного постановления противоречивые выводы, вследствие чего окончательное решение суда по предъявленному ФИО1 обвинению является неясным.

Так, на листе 3 апелляционного постановления указано, что преступления совершены ФИО1 в период времени с 23-50 час. 13.06.2021 до 00-10 час. 14.06.2021 и 01.09.2020 в период времени с 12-00 час. до 15-00 час. при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно - мотивировочной части приговора.

На листе 10 апелляционного постановления указано, что несоответствующими являются выводы суда в описательно-мотивировочной части приговора о том, что инкриминируемое ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ преступление совершенно им в период с 01.09.2020 по 14.06.2021, поскольку, как установлено судом, ФИО1 01.09.2020 обнаружил куст дикорастущего растения конопли, с которого оборвал части, высушил их на солнце, после чего 13.<данные изъяты>, получил вещество, которое согласно заключению эксперта № от 17.06.2021 является смесью табака и наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла), постоянной <данные изъяты>, которое хранил при себе в одежде до момента изъятия его 14.06.2021 сотрудниками полиции при осмотре места происшествия.

В продолжение указано, что по настоящему уголовному делу осужденному ФИО1 вменяется незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства - смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), в значительном размере, полученного последним 13.06.2021, тогда как действия ФИО1 по обнаружению 01.09.2020 дикорастущего куста растения конопли, хранимого им до 13.06.2021, согласно заключению эксперта № от 17.06.2021 наркотическим средством не являющегося, не охватывается объективной стороной состава инкриминируемого ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ состава преступления.

В то же время, согласно резолютивной части апелляционного постановления, судом второй инстанции принято решение об исключении из описательно-мотивировочной части приговора указания суда о том, что ФИО1 совершил инкриминируемое ему по ч. 1 ст. 228 УК РФ преступление в период с 01.09.2020 по 14.06.2021.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полностью исключил инкриминированное осужденному время совершения указанного преступления, установленное в приговоре, согласно которому ФИО1 приобрел смесь табака и наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла), постоянной <данные изъяты>, 13.04.2021 в 21 час 30 минут, хранил его при себе в одежде до момента изъятия сотрудниками полиции при осмотре места происшествия, произведенного 14.06.2021 в период времени с 02 часов 20 минут до 03 часов 00 минут.

Кроме того, такая формулировка в апелляционном постановлении может быть интерпретирована как исключение вышестоящим судом из приговора в полной мере указания суда о том, что ФИО1 совершил инкриминируемое ему деяние, квалифицированное по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Также судом апелляционной инстанции оставлено без внимания нарушение уголовного закона, допущенное судом первой инстанции при решении вопроса о зачете в срок лишения свободы времени содержания осужденного под стражей.

По смыслу закона, в случае, если окончательное наказание назначено по правилам ст. 70 УК РФ, то при зачете времени содержания под стражей применяются правила ч. 3 и ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, в том числе и в случае, когда по предыдущему приговору лицо осуждено за преступление, указанное в ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Применение льготных правил зачета времени содержания под стражей в срок лишения свободы при назначении наказания по совокупности приговоров, если по первому приговору лицо осуждено за преступление, указанное в части 3.2 статьи 72 УК РФ, возможно, если лицо осуждено по второму приговору за преступление, не указанное в части 3.2 статьи 72 УК РФ, и отбывание окончательного наказания по правилам статьи 70 УК РФ не назначается в тюрьме, либо исправительной колонии строгого или особого режима.

Приговором Кировского районного суда Приморского края от 26.08.2021 ФИО1 осужден за преступления, предусмотренные ст. 264.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 23.04.2019 № 65-ФЗ) и ч. 1 ст. 228 УК РФ, не входящие в перечень ограничений, установленный ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

По приговору Кировского районного суда Приморского края от 18.05.2018, по которому ФИО1 осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ, он под стражей не содержался.

При такой ситуации ошибочным является решение суда о зачете в срок лишения свободы времени содержания ФИО1 под стражей с 26.08.2021 до вступления настоящего приговора в законную силу из расчета один день за один день, а не один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, как предусмотрено в п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Ввиду допущенных судом апелляционной инстанции существенных нарушений закона просит апелляционное постановление отменить с направлением уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение.

Доложив содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и кассационного представления, возражений, выслушав: выступления осужденного и защитника, поддержавших кассационную жалобу, прокурора, поддержавшую доводы кассационного представления, рассмотрев материалы дела, проверив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием для отмены постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно- процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

Допущенная описка на листе 3 апелляционного постановления при указании периодов времени, в которые согласно приговору ФИО1 совершил преступления, не является существенным нарушением закона, повлиявшим на исход дела.

Так согласно содержащимся в описательно-мотивировочной части апелляционного постановления выводам, суд апелляционной инстанции признал не соответствующим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о совершении осужденным хранения наркотических средств в значительном размере в период с 01.09.2020 по 14.06.2021, поскольку, как установлено судом, ФИО1 01.09.2020 обнаружил куст дикорастущего растения конопли, с которого оборвал части, высушил их на солнце, после чего ДД.ММ.ГГГГ, используя указанные части растения конопли, путем их вымачивания в ацетоне, последующего выпаривания на костре и смешивания полученного масла каннабиса (гашишного масла) с табаком, получил вещество, которое согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ является смесью табака и наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла), постоянной массой смеси 1,11 г, которое хранил при себе в одежде до момента изъятия его 14.06.2021 сотрудниками полиции при осмотре места происшествия. Указал, что действия ФИО1 по обнаружению 01.09.2020 дикорастущего куста растения конопли, хранимого им до 13.06.2021, согласно заключению эксперта № 78 от 17.06.2021 наркотическим средством не являющегося, не охватывается объективной стороной состава инкриминируемого ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ состава преступления и указал о том, что преступление, предусмотренное ч.1 ст. 228 УК РФ, начато ФИО1 13.06.2021 (лист 10 апелляционного постановления).

В то же время, согласно резолютивной части апелляционного постановления, судом второй инстанции принято решение об исключении из описательно-мотивировочной части приговора указания суда о том, что ФИО1 совершил инкриминируемое ему по ч. 1 ст. 228 УК РФ преступление в период с 01.09.2020 по 14.06.2021, то есть исключил весь вмененный период преступления, не указав какой период совершения преступления установил суд апелляционной инстанции.

Данное решение противоречит описательно-мотивировочной части апелляционного постановления и создает ситуацию, когда время совершения преступления, за которое осужден ФИО1, не указано.

Кроме того, по смыслу закона, в случае, если окончательное наказание назначено по правилам ст. 70 УК РФ, то при зачете времени содержания под стражей применяются правила ч. 3 и ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, в том числе и в случае, когда по предыдущему приговору лицо осуждено за преступление, указанное в ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Судом апелляционной инстанции не устранено нарушение уголовного закона, допущенное судом первой инстанции при решении вопроса о зачете в срок лишения свободы времени содержания ФИО1 под стражей с 26.08.2021 до вступления приговора в законную силу по правилам ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, тогда как зачет должен быть произведен по правилам п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ.

Допущенные нарушения являются существенными, повлиявшими на исход дела и влекут отмену апелляционного постановления с направлением уголовного дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе осужденного, подлежат проверке при новом рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Учитывая, что ФИО1 приговором осужден к реальному лишению свободы, сведения о его личности, с целью необходимости обеспечения судопроизводства в разумные сроки и надлежащего поведения осужденного, руководствуясь требованиями ст.97, 99, 108, 255 УПК РФ, следует избрать в отношении    него меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ,

постановил:

░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░ ░░ 18.10.2021 ░ ░░░░░░░░░ ░░░1 ░░░░░░░░, ░░░░ ░░░░░░░░░ ░░ ░░░░░ ░░░░░░░░░░░░░ ░░░░░░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░░ ░░░░░░░ ░░░ ░░░░ ░░░░░░░░ ░░░░.

░░░░░░░ ░ ░░░░░░░░░ ░░░1 ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░ ░░░░ ░░░░░░░░░░ ░░░ ░░░░░░ ░░ ░░░░ 3 ░░░░░░, ░░░░░ ░░ 07.09.2022.

░░░░░                    ░. ░. ░░░░░░░░░░