Решение по делу № 22-2512/2021 от 07.12.2021

Судья Прокопенко М.Ю.

№ 22-2512/ 21

ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БУРЯТИЯ

                  АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Улан-Удэ                                                                 28 декабря 2021 г.

Верховный суд Республики Бурятия в составе председательствующего

судьи Макарцевой Ю.Ю.,

судей Беляковой П.Б., Ринчиновой В.В.

с участием прокурора Саранова Б.С.

осужденного Цыбикжапов А.С.

его защитника - адвоката Борокшоновой Е.О,

при секретаре Домшоевой В.С.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Цыбикжапов А.С. на приговор Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ от 27 октября 2021 г., которым

Цыбикжапов А.С., ... года рождения, уроженец <...> <...>, судимый,

1) 04.03.2016 г. Октябрьским районным судом г. Улан-Удэ РБ по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года. На основании ст. 70 УК РФ присоединен приговор от 24.11.2015 г., назначено наказание в виде 2 лет 5 дней лишения свободы,

2) 07.07.2016 г. Октябрьским районным судом г. Улан-Удэ РБ по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года. На основании ст. 70 УК РФ присоединена неотбытая часть наказания по приговору Октябрьского районного суда г.Улан-Удэ от 04.03.2016 г., назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы. Апелляционным определением ВС РБ приговор отменен, назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 5 УК РФ присоединён приговор от 04.03.2016 г., назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы. Постановлением Октябрьского районного суда г.Улан-Удэ РБ от 02.08.2018 г. освобожден с заменой неотбытого срока в виде лишения свободы на исправительные работы сроком 7 месяцев 1 день. Постановлением Иволгинского районного суда РБ от 19.03.2019 г. исправительные работы заменены на 2 месяца 11 дней лишения свободы. 29.05.2019 года освобожден по отбытию наказания,

осужден-

по эпизоду хищения имущества Потерпевший №1 по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ- к 2 годам 4 месяцам лишения свободы;

- по эпизоду хищения имущества ИП ФИО7 по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы;

- по эпизоду хищения имущества Потерпевший №2 по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено Цыбикжапов А.С. наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

Постановлено зачесть Цыбикжапов А.С. в порядке п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы время содержания под стражей с 09.09.2021 г. до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Меру пресечения в виде содержания под стражей, до вступления приговора в законную силу постановлено оставить без изменения, после чего отменить.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Постановлено взыскать с Цыбикжапов А.С. в пользу Потерпевший №1 в качестве возмещения материального ущерба, причиненного преступлением, сумму исковых требований в размере 22 490 (двадцать две тысячи четыреста девяносто) рублей 59 копеек.

Процессуальные издержки в виде суммы, выплачиваемой адвокатам Трифоновой М.А. в размере 3 075 (три тысячи семьдесят пять) рублей, Эрхитуевой Т.И. в размере 2662 (две тысячи шестьсот шестьдесят два) рубля 50 копеек, Борокшоновой Е.О. в размере 80085 (восемьдесят тысяч восемьдесят пять) рублей, постановлено возместить за счет средств федерального бюджета, в последующем постановлено взыскать с осужденного Цыбикжапов А.С.

Заслушав доклад судьи Беляковой П.Б., объяснение осужденного Цыбикжапов А.С., адвоката Борокшонову Е.О., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Саранова Б.С., просившего приговор суда оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Цыбикжапов А.С. признан виновным в том, что ..., находясь в прихожей <...> увидел во внутреннем кармане, висящей в прихожей куртки Потерпевший №1 паспорт гражданина РФ в обложке на имя последнего, в котором находилась кредитная банковская карта ПАО <...> ..., выпущенная на имя Потерпевший №1, привязанную к банковскому счету ПАО <...>» ..., открытому в операционном офисе ... по адресу: <...>, с изображением «Wi-Fi», означающим проведение платежных операций без ввода банковской карты в устройство считывания и без ввода пин-кода. В этот момент у Цыбикжапов А.С. из корыстных побуждений возник прямой преступный умысел, направленный на тайное хищение денежных средств, хранящихся на вышеуказанном банковском счете, принадлежащих Потерпевший №1 С этой целью Цыбикжапов А.С. тайно похитил вышеуказанную банковскую карту на имя Потерпевший №1 Реализуя свой корыстный преступный умысел, Цыбикжапов А.С., умолчав и скрыв от продавцов информацию о том, что вышеуказанная банковская карта ему не принадлежит, умышленно тайно похитил денежные средства, принадлежащие Потерпевший №1, путем осуществления расчетных операций за приобретение товарно-материальных ценностей указанной банковской картой посредством ее прикладывания к терминалам оплаты для списания денежных средств в размере 22 490 рублей 59 копеек, распорядившись ими по своему усмотрению и причинив последнему значительный материальный ущерб на указанную сумму.

    Кроме того, ... около 10 часов 45 минут Цыбикжапов А.С., находясь в комиссионном магазине <...>, убедившись, что за его действиями никто не наблюдает, и они останутся незамеченными, умышленно, тайно похитил со стеллажа дрель марки «Макита 6412» в корпусе сине-зеленого цвета стоимостью 3699 рублей, принадлежащую ИП ФИО7 Далее Цыбикжапов А.С. с похищенным имуществом с места преступления скрылся и распорядился похищенным по своему усмотрению. Преступными действиями Цыбикжапов А.С. потерпевшему ИП ФИО7 причинен имущественный вред на общую сумму 3 699 рублей.

Кроме того, ... около 16 часов 50 минут Цыбикжапов А.С., находясь возле <...> <...>, увидел лежащую на земле визитницу синего цвета, в которой находились дисконтные карты и банковская карта ПАО <...> ..., выпущенная на имя Потерпевший №2., привязанную к банковскому счету ПАО «<...> ...,открытому в <...> по адресу: <...>, с изображением «Wi-Fi», означающим проведение платежных операций без ввода банковской карты в устройство считывания и без ввода пин-кода. В этот момент, у Цыбикжапов А.С. из корыстных побуждений возник прямой преступный умысел, направленный на тайное хищение денежных средств, хранящихся на вышеуказанном банковском счете, принадлежащих Потерпевший №2 Реализуя свой преступный умысел, Цыбикжапов А.С., умолчав и скрыв от продавцов информацию о том, что вышеуказанная банковская карта ему не принадлежит, умышленно тайно похитил денежные средства, принадлежащие Потерпевший №2, путем осуществления расчетных операций за приобретение товарно-материальных ценностей указанной банковской картой посредством ее прикладывания к терминалу оплаты для списания денежных средств в размере 674 рубля 00 копеек, принадлежащие Потерпевший №2,распорядившись ими по своему усмотрению и причинив последней материальный ущерб на указанную сумму.

В судебном заседании Цыбикжапов А.С. вину в предъявленном ему обвинении признал полностью, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Цыбикжапов А.С. выражает несогласие с приговором суда, указывает, что приговор является слишком суровым, не соответствующим содеянному, размер наказания слишком большим. У него имеется тяжелое заболевание <...>, но суд данное обстоятельство проигнорировал, смягчающим обстоятельством не признал, что повлияло на размер наказания.

Не согласен с тем, что процессуальные издержки, выплаченные адвокатам за счет федерального бюджета в дальнейшем будут вычтены с него. Судом признаны смягчающими обстоятельствами наличие на иждивении матери и брата инвалида, которым он помогает, взыскание отразится на материальном положении его матери и брата. Просит запросить из медчасти СИЗО-1 справку о его <...>, признать болезнь <...> смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренном ст. 61 ч.2 УК РФ, снизить срок наказания. Освободить от уплаты процессуальных издержек.

В возражении на апелляционную жалобу помощник прокурора <...> Корытова А.Г. просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного Цыбикжапов А.С., выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Виновность Цыбикжапов А.С. в совершении инкриминируемых преступлений установлена материалами дела и подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании, приведенными в приговоре и осужденным не оспаривается.

Исследовав и оценив все доказательства, представленные сторонами, суд первой инстанции обоснованно признал их допустимыми, по своему содержанию относимыми, а в совокупности достаточными для признания Цыбикжапов А.С. виновным в совершении преступлений при описанных выше обстоятельствах и постановления в отношении него обвинительного приговора.

В основу обвинительного приговора судом первой инстанции обоснованно приняты признательные показания Цыбикжапов А.С. в ходе следствия, и подтвержденные им в суде, показания потерпевших Потерпевший №1 и ФИО17 в суде, Потерпевший №2 в ходе следствия, свидетеля Свидетель №1 в суде и в ходе следствия, свидетелей ФИО11, Свидетель №2, Свидетель №5, ФИО12, Свидетель №3, Свидетель №4 в ходе следствия.

Данные показания последовательны, непротиворечивы, устанавливают одни и те же фактические обстоятельства, подтверждаются исследованными в порядке ст. 285 УПК РФ доказательствами.

Так, из показаний потерпевшего Потерпевший №1 установлено, что ... после распития спиртных напитков с соседом Цыбикжапов А.С. он обнаружил пропажу банковской карты ПАО <...> и в последующем списание со счета карты денежных средств в размере 22 490 рублей 59 копеек.

Из показаний представителя потерпевшего ИП ФИО7 – ФИО17 следует, что ... из магазина «<...>» пропала дрель «Макита 6412» стоимостью 3699 рублей.

Из показаний потерпевшей Потерпевший №2 установлено, что ... со счета принадлежащей ей и утерянной банковской карты ПАО «<...>» были похищены денежные средства в размере 674 рубля.

Указанное согласуется с показаниями свидетеля Свидетель №1, согласно которым ... в ее присутствии в магазине Цыбикжапов А.С. осуществлял покупки по банковской карте банка «<...>», ..., после посещения магазина «<...>» Цыбикжапов А.С. показал ей украденную в магазине дрель, а также с показаниями свидетелей ФИО11, Свидетель №2, Свидетель №5, ФИО12, Свидетель №3, Свидетель №4, которые являются работниками магазинов, гостиницы, владельца терминала в магазине, в которых были осуществлены покупки по банковским картам Потерпевший №1 и Потерпевший №2, а также с доказательствами, исследованными в ходе судебного заседания в порядке ст. 285 УПК РФ, а именно протоколом осмотра места происшествия, протоколами выемки и осмотра предметов, в ходе которых были осмотрены сведения по движению денежных средств по банковским картам Потерпевший №1 и Потерпевший №2, из которых следует, что с ... по ..., ..., соответственно, были выполнены операции по списанию денежных средств путем осуществления покупок.

Данные обстоятельства согласуется с показаниями Цыбикжапов А.С., данными в ходе следствия и подтвержденными в суде.

Так, Цыбикжапов А.С. подробно показал о местах, времени, мотивах и целях совершения им краж, обстоятельствах их совершения, подробно описал способ хищения, характер похищенного имущества, каким образом распорядился чужим имуществом. Указанные показания подтверждаются показаниями потерпевших, свидетелей, в том числе о способе хищения, характере и объеме похищенного имущества.

Суд пришел к правильному выводу, что при совершении хищений в каждом случае Цыбикжапов А.С. действовал умышленно, осознавал, что незаконно завладевает чужим имуществом, в том числе, денежными средствами, которые ему не принадлежит, с целью распоряжения ими по своему усмотрению в личных целях, из корыстных побуждений, для извлечения выгоды. При этом, действия Цыбикжапов А.С. носили тайный характер, поскольку остались незамеченными для потерпевших и окружающих.

Квалифицирующий признак преступления «с причинением значительного ущерба гражданину», по эпизоду хищения у потерпевшего Потерпевший №1 нашел свое подтверждение в судебном заседании, поскольку потерпевший Потерпевший №1 является пенсионером, получает пенсию около 10000 рублей.

Квалифицирующий признак кражи, совершенной «с банковского счета», по эпизодам хищений у Потерпевший №1 и Потерпевший №2, также нашел свое подтверждение в суде, поскольку исследованными и приведенными выше доказательствами установлено, что денежные средства потерпевших были похищены с банковских счетов последних.

Действия Цыбикжапов А.С. судом квалифицированы правильно:

- по эпизоду хищения имущества Потерпевший №1 по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ - как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета;

- по эпизоду хищения имущества ИП ФИО7 по ч. 1 ст. 158 УК РФ- как кража, то есть тайное хищение чужого имущества;

- по эпизоду хищения имущества Потерпевший №2 по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ - как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с банковского счета.

При определении вида и размера наказания, суд учел характер и степень общественной опасности совершенных Цыбикжапов А.С. преступлений, личность виновного, смягчающие наказание обстоятельства, влияние наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание в порядке ст. 61 УК РФ, суд учел полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступлений в процессе предварительного расследования путем дачи подробных, признательных показаний относительно места, времени, мотива совершения преступлений, молодой возраст, неудовлетворительное состояние здоровья, как самого подсудимого, так и его родственников, наличие на иждивении матери и брата - инвалидов, мнение потерпевших, не настаивающих на строгом наказании, признание Цыбикжапов А.С. исковых требований, положительную характеристику свидетеля ФИО13

Судом первой инстанции обсуждалась возможность применения при назначении Цыбикжапов А.С. наказания правил ч.3 ст.68, ч.6 ст. 15, ч.1 ст.62, 64 УК РФ, однако обоснованно такие основания не установлены с приведением мотивов принятого решения, с этими выводами соглашается суд апелляционной инстанции.

Принимая во внимание все обстоятельства, подлежащие учету при назначении наказания, суд обоснованно посчитал необходимым назначить Цыбикжапов А.С. наказание в виде реального лишения свободы на определённый срок за каждое из совершенных преступлений, поскольку при назначении иных видов наказаний целей наказания, предусмотренных ч. 2 ст. 43 УК РФ, достичь невозможно.

Оснований для применения ст. 73 УК РФ, а также для замены наказания в виде лишения свободы принудительными работами, суд не установил.

При назначении наказания судом приняты во внимание все имеющиеся смягчающие вину осужденного обстоятельства, в том числе и те, на которые ссылается осужденный в своей апелляционной жалобе. Суду первой инстанции при назначении наказания были представлены сведения подсудимым о его состоянии здоровья, в том числе о наличии у него заболевания – <...>, поэтому при назначении наказания судом первой инстанции смягчающим наказание обстоятельством в порядке ст. 61 УК РФ учтены, в том числе и неудовлетворительное состояние здоровья осужденного, так и его родственников.

    При разрешении вопроса о судьбе вещественных доказательств, суд руководствовался положениями ст. 81 УПК РФ.

    Исковые требования о возмещении материального ущерба гражданского истца– Потерпевший №1 в размере 22 490 рублей 59 копеек, судом разрешены на основании ст.1064 ГК РФ.

        Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

    Положения ч. 3 ст. 63 УК РФ предусматривают перечень обстоятельств, подлежащих признанию в качестве отягчающих, к каковым относится рецидив преступлений.

    Определяя вид рецидива суд должен руководствоваться требованиями ст. 18 УК РФ.

    Указанным требованиям закона данный приговор не соответствует.

        Из материалов уголовного дела следует, что Цыбикжапов А.С. был осужден приговором Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ от 4 марта 2016 г. по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года. На основании ст.70 УК РФ присоединен приговор от 24.11.2015 г. за преступление, относящееся к категории средней тяжести, окончательное наказание ему было назначено на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров.

    Приговором Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ от 07.07. 2016г. (с учетом апелляционного определения Верховного суда РБ от 6 сентября 2016г) Цыбикжапов А.С. был осужден за совершение тяжкого преступления по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года 6 мес. На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания по приговору от 4 марта 2016 г., окончательно назначено 3 года лишения свободы, что образует одну судимость.

    Таким образом, совершение Цыбикжапов А.С. тяжких преступлений по обжалуемому приговору было совершено при опасном рецидиве преступлений, поскольку согласно п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений признается опасным при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

    Данное требование уголовного закона не было учтено судом при постановлении приговора и повлекло неправильное определение вида рецидива как особо опасного и, как следствие, ошибочное направление Цыбикжапов А.С. для отбывания наказания в исправительную колонию особого режима.

    В соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ действия Цыбикжапов А.С. образуют опасный рецидив преступлений, что на основании п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ влечет изменение вида исправительного учреждения на исправительную колонию строгого режима.

    При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым приговор в отношении Цыбикжапов А.С. изменить, в соответствии с п. »б» ч.2 ст. 18 УК РФ признать в действиях осужденного отягчающим наказание обстоятельством рецидив преступлений, который является опасным, а не особо опасным, назначить осужденному для отбывания наказания исправительную колонию строгого режима со смягчением назначенного наказания.

    Кроме того, из вводной части приговора подлежит исключению указание на судимость Цыбикжапов А.С. по приговору Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ от 24.11.2015г., поскольку она является погашенной в установленном законом порядке на момент совершения им преступлений по настоящему приговору в соответствии с требованиями п. «б» ч.2 ст. 86 УК РФ.

    Процессуальные издержки по уголовному делу, согласно ст.131 УПК РФ, выплаченные адвокатам за оказание юридической помощи Цыбикжапов А.С. по назначению: Трифоновой М.А. в размере 3 075 рублей, Эрхитуевой Т.И. в размере 2662 рубля 50 копеек, Борокшоновой Е.О. в размере 80085 рублей (42 450 рублей в ходе следствия, 37635 рублей в ходе судебного заседания) возмещены за счет средств федерального бюджета.

     В резолютивной части приговора судом указано, что процессуальные издержки следует возместить за счет средств федерального бюджета, в последующем взыскать с осужденного Цыбикжапов А.С.

    Таким образом, при разрешении вопроса о взыскании процессуальных издержек судом допущены противоречия, так, в описательно - мотивировочной части приговора указано, что процессуальные издержки, связанные с оплатой труда адвокатов подлежат взысканию с осужденных лиц. Вместе с тем, решение о взыскании с осужденного Цыбикжапов А.С. процессуальных издержек не принято в резолютивной части приговора.

     Из резолютивной части приговора не ясно, когда « в последующем» процессуальные издержки подлежат взысканию с осужденного, в какой конкретно сумме и в пользу кого.

    При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым отменить решение суда в части разрешения вопроса о процессуальных издержках, уголовное дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в порядке ст.ст.396-399 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ от 27 октября 2021г. в отношении Цыбикжапов А.С. изменить.

Исключить из приговора указание суда о наличии в действиях Цыбикжапов А.С. особо опасного рецидива преступлений по преступлениям, предусмотренным по п. «г» ч. 3 ст. 158, п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, указав о наличии в его действиях опасного рецидива преступлений.

Смягчить назначенное Цыбикжапов А.С. наказание :

по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ по хищению имущества Потерпевший №1 до 2 лет 2 мес. лишения свободы;

по п. »г» ч.3 ст. 158 УК РФ по хищению имущества Потерпевший №2 до 2-х лет лишения свободы;

по ч.1 ст. 158 УК РФ по хищению имущества ИП ФИО7 до 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. »г» ч.3 ст. 158, п. »г» ч.3 ст. 158, ч.1 ст. 158 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Цыбикжапов А.С. наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Исключить из вводной части приговора указание на судимость Цыбикжапов А.С. по приговору Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ от 24.11.2015г.

Отменить решение суда о возмещении процессуальных издержек в виде суммы, выплаченной адвокатам Трифоновой М.А. в размере 3075 руб., Эрхитуевой Т.И. в размере 2662 руб.50 коп., Борокшоновой Е.О. в размере 80085 руб. за счет средств федерального бюджета, о взыскании в последующем с осужденного Цыбикжапов А.С., уголовное дело в этой части направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе в порядке ст.ст. 396-399 УПК РФ.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного Цыбикжапов А.С. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи