Решение по делу № 22-883/2017 от 04.04.2017

Судья: Чупошев Е.Н. Дело №: 22 -883

Верховный Суд

Республики Бурятия

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Улан-Удэ 25 апреля 2017 г.

Верховный Суд Республики Бурятия в составе председательствующего судьи Ховрова О.Е.,

судей: Макарцевой Ю.Ю., Ринчиновой В.В.,

при секретаре: Дандаровой Л.С.,

с участием прокурора Садовниковой Т.В., осужденных Шевченко М.Л., Шевченко А.Л., адвокатов Михеевой Е.М., Соковикова А.Г.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Мальцева С.И. в интересах осужденного Шевченко М.Л., осужденного Шевченко А.Л., апелляционное представление прокурора Тарбагатайского района Республики Бурятия Гуслякова А.Е. на приговор Тарбагатайского районного суда Республики Бурятия от 1 августа 2016 года, которым

Шевченко А.Л., родившийся ... в <...>, не судимый,

- осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ч.2 ст. 232 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 19.04.2015 г.) к 8 годам лишения свободы, по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 21.04.2015 г.) к 8 годам лишения свободы, по п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Шевченко М.Л., родившийся ... в <...>, не судимый,

- осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч.2 ст. 232 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Макарцевой Ю.Ю., мнение прокурора Садовниковой Т.В., поддержавшей апелляционное представление и возражавшей против доводов апелляционных жалоб, мнения осуждённого Шевченко А.Л., его защитника адвоката Соковикова А.Г., осужденного Шевченко М.Л., его защитника адвоката Михееву Е.М., поддержавших апелляционные жалобы, суд

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Шевченко А.Л. и Шевченко М.Л. признаны виновными в том, что, действуя группой лиц по предварительному сговору, незаконно приобрели и хранили без цели сбыта наркотическое средство - марихуана, общей массой 502, 8 грамма, из части которого приобрели путем термической обработки наркотическое средство гашишное масло в смеси с табаком, массой 8,55 грамма, в котором содержание гашишного масла составило 3,6594 грамма, совершенном в крупном размере. Преступление совершено в период времени - ...

- в незаконном систематическом предоставлении помещения своего жилого дома для потребления наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в период времени ...

- в незаконном сбыте ... Е.А.С. из имеющегося в распоряжении готового к употреблению наркотического средства - гашишное масло в смеси с табаком в неустановленном следствием количестве, но массой не менее 8,55 грамма, в котором содержание наркотического средства составило 3,6594 грамма, совершенном группой лиц по предварительному сговору.

Шевченко А.Л. также признан виновным в незаконном сбыте ... Е.А.А. наркотического средства - гашишное масло в смеси с табаком в неустановленном следствием количестве, которое Е. употребил путем курения, а также наркотического средства - гашишное масло в смеси с табаком массой 3,02 грамма, в котором содержание гашишного масла составило 0, 6628 грамм, в значительном размере; в незаконном сбыте ... Б.И.В. наркотического средства - гашишное масло в смеси с табаком в неустановленном следствием количестве, которое Б. употребил путем курения, а также наркотического средства - гашишное масло в смеси с табаком массой 3, 73 грамма, в котором содержание гашишного масла составило 0,7833 грамма, в значительном размере.

Обстоятельства совершения преступления, подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционном представлении прокурор Тарбагатайского района РБ Гусляков А.Е., не оспаривая правильность фактических обстоятельств дела, установленных судом, указывает о несправедливости приговора в части осуждения Шевченко М.Л. по ч.2 ст. 228 УК РФ, ввиду его чрезмерной суровости

Так, с учетом роли Шевченко А.Л., который предложил Шевченко М.Л. заняться совместным сбором конопли, при одинаковом количестве смягчающих обстоятельств, отсутствии отягчающих обстоятельств, суд назначил по ст. 228 ч.2 УК РФ Шевченко А.Л. 3 года лишения свободы, а Шевченко М.Л. 4 года лишения свободы, что свидетельствует о несправедливом назначении наказания Шевченко М.Л., вследствие его чрезмерной суровости. Просит смягчить назначенное Шевченко М.Л. наказание по ст. 228 ч.2 УК РФ до 3 лет лишения свободы и по совокупности преступлений до 8 лет 5 месяцев лишения свободы.

В апелляционной жалобе осужденный Шевченко М.Л. указывает о несогласии с осуждением по ст. 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ, поскольку его вина не подтверждена доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. На предварительном следствии протокол допроса он не читал, подписал его, так как был введен следователем в заблуждение. В судебном следствии оглашенные показания он не подтвердил. Его показания не подтверждены свидетелями, а также видеосъемкой, проведенной оперативными сотрудниками наркоконтроля. Просит принять во внимание его показания в суде и исключить осуждение по ст. 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Мальцев С.И. в интересах осужденного Шевченко М.Л. выражает несогласие с приговором суда. Ссылается на то, что в отсутствии семьи Шевченко в их доме сотрудниками наркоконтроля была установлена видеокамера. Эти действия были проведены после первого посещения дома Шевченко А. по кличке «Т.», который возможно является сотрудником наркоконтроля или агентом полиции, с его стороны усматривается провокация хранения, изготовления, сбыта наркотических средств, содержание притона для употребления наркотиков. Иное предоставление помещения для употребления наркотиков не установлено.

Показания свидетелей Б.И.В., Е.А.А., Е.А.С., данные в судебном заседании, свидетельствуют о том, что мужчина по имени А. сам приходил к ним, предлагал сходить в дом к Шевченко, у А. при себе был растворитель, в отсутствие братьев Шевченко А. сам готовил анашу, в последующем у А. сотрудники полиции ничего не изымали, либо он заранее до прибытия сотрудников полиции он уходил. Мужчина по имени А. органом предварительного следствия установлен не был. Считает, что со стороны сотрудников полиции была организована провокация по организации притона, по сбыту наркотических средств.

Обращает внимание на плохое качество видеозаписи, произведенной в ходе ОРМ «Наблюдение», осужденного Шевченко М.Л. на записи нигде нет, кроме одного эпизода, где он разматывает провода. Просит оправдать Шевченко М.Л. в связи с непричастностью к совершению инкриминируемых преступлений.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Шевченко А.Л. указывает, что приговор суда является незаконным и необоснованным. Обращает внимание на то, что со стороны мужчины по имени А. усматривается провокация преступлений, предусмотренных ст. 232, 228.1 УК РФ, что подтверждается показаниями Шевченко М.Л., видеозаписью, незаконно проведенной в их жилом помещении. Судом не проверены основания и законность проведения ОРМ «Наблюдение» в рамках которого, была проведена видеозапись в их жилом помещении. Считает, что видеосъемка не может быть признана допустимым доказательством.

По эпизоду незаконного приобретения, хранения наркотических средств, в крупном размере судом не установлено, какое количество наркотического средства находилось в смеси с табаком, а указана лишь общая масса. Из изложенных судом обстоятельств следует, что с момента незаконного приобретения Шевченко А.Л. и Шевчено М.Л. .... наркотического средства - марихуана и до его изъятия ... его количество – 502, 8 гр. не изменилось. В то же время судом установлено, что наркотическое средство – марихуану они перемещали, из части получили гашишное масло в смеси с табаком, часть из которого употребили, а часть передали Е.А.С., Е.А.А., Б.И.В. Поэтому в 20 ч. 20 мин. ... наркотическое средство – марихуана массой 502,8 граммов обнаружено и изъято быть не могло, поскольку часть была употреблена, а часть передана Е.А.С. Выводы суда о приобретении наркотического вещества в размере 502,8 гр. и изъятии такого же количества вещества не соответствуют доказательствам, исследованным судом. Эти противоречия судом не устранены и создают неустранимые сомнения в его виновности в приобретении и хранении наркотических средств.

Кроме того, все инкриминируемые ему действия после ... происходили под контролем оперативных сотрудников, наркотические средства изымались из оборота в ходе ОРМ, поэтому могли быть квалифицированы как покушение на совершение преступления.

Указывает на то, что передача наркотических средств иным лицам происходила по их просьбе, поэтому действия лица, передающего наркотические средства, должны квалифицироваться как пособничество к приобретению наркотических средств, а не как сбыт. Также полагает, что по настоящему уголовному делу оперативное подразделение, имея реальную возможность предупредить совершение преступлений, создало искусственные условия для совершения преступлений. Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на апелляционные жалобы прокурор Тарбагатайского района РБ Гусляков А.Е. указывает на их необоснованность и просит приговор оставить без изменения

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, возражений на них, суд не находит оснований для отмены приговора суда.

Вывод суда о виновности Шевченко А.Л., Шевченко М.Л. в совершении преступлений, за которые они осуждены, установлена совокупностью доказательств, исследованных судом, которые суд в полном объеме оценил и привел в приговоре. При этом в приговоре дана оценка всем доказательствам, с указанием по каким основаниям принимаются одни и отвергаются другие.

Вина осужденных подтверждается их собственными показаниями, данными неоднократно на предварительном следствии в качестве подозреваемых, обвиняемых, при проверке показаний на месте.

Так, Шевченко А.Л. и Шевченко М.Л. в ходе предварительного следствия дали подробные показания об обстоятельствах приобретения ими наркотического средства марихуана, без цели сбыта, а также об обстоятельствах хранения ими наркотического средства - марихуана, получения из него гашишного масла; об обстоятельствах предоставлении помещений кухни и веранды своего дома по адресу: <...>, для употребления наркотических средств каннабисной группы, лицам из числа своих знакомых, по предварительному сговору между собой; а также об обстоятельствах сбыта наркотических средств – гашишного масла в смеси с табаком Е.А.А., Е.А.С., Б.И.В.

Судом обоснованно оглашенные показания осужденных признаны правдивыми, как полученные в порядке установленном законом, согласующиеся между собой, а также с показаниями свидетелей Е.А.А., Е.А.С., Б.И.В., а также свидетелей Ч.Б.Д., К.А.И., принимавших участие в осмотре места происшествия и подтвердивших правильность составления протокола следственного действия, на показания свидетелей Ч.Д.Ч., О.Д.И., принимавших участие в проведении ОРМ «Наблюдение» и подтвердивших факт изъятия у Б. наркотического средства – гашишного масла, с показаниями свидетелей Е.В.И., Г.А.Г., принимавших участие в проведении ОРМ «Наблюдение» и подтвердивших факт изъятия у Е.А.А. наркотического средства – гашишного масла.

Виновность осужденных также подтверждаются протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого были изъяты наркотические средства; заключениями экспертиз; материалами ОРМ «Наблюдение», в том числе актом прослушивания и просмотра компакт диска с видеоматериалами, полученными в ходе ОРМ, материалами о привлечении к административной ответственности по ст. 6.9 КоАП РФ Е.А.А., Б.И.В., другими доказательствами, исследованными судом.

Фактические обстоятельства приобретения и хранения наркотического средства марихуана, получение, путем термической обработки, из его части наркотического средства гашишное масло в смеси с табаком, а также их размеры судом установлены правильно с учетом фактического изъятия наркотических средств в ходе осмотра места происшествия.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного Шевченко М.Л. его виновность в сбыте ... наркотического средства Е.А.С., в группе лиц по предварительному сговору с Шевченко А.Л., подтверждается: оглашенными показаниями, как его, так и Шевченко А.Л. о том, что в этот вечер они сварили «<...>», которую Шевченко А.Л. забил в 2 папиросы, после чего они, а также А. и Е.А. их скурили, оставшуюся часть «<...>» Шевченко А.Л. завернул бумажный сверток, которую оставили для себя; видеозаписью, произведенной ... в доме по месту жительства Шевченко А.Л. и Шевченко М.Л. на которой зафиксирован факт изготовления ими наркотического средства каннабисной группы и факт его употребления совместно с Е.А.С.; оглашенными показаниями Е.А.С., который пояснил, что приходил в дом к братьям Шевченко по их приглашению для употребления «<...>», которую они готовили сами, конопля у них была постоянно. ... он и А. находились в доме у братьев Шевченко, которые совместно изготовили «<...>», после чего они по очереди скурили «<...>», окурки бросили около печи. Оставшуюся часть «<...>» Шевченко А. завернул в бумажный пакет, чтобы угостить их; протоколом осмотра места происшествия от ... в ходе которого были обнаружены и изъяты остатки вещества с табаком в бумажном свертке, а также окурки папирос; заключением эксперта ..., согласно которому изъятое вещество является смесью табака и наркотического средства - гашишное масло; другими материалами уголовного дела.

Утверждение осужденных о том, что свои показания на предварительном следствии они не читали, подписали их вынужденно, опровергаются их протоколами допросов. Так, допросы Шевченко А.Л. и Шевченко М.Л. в ходе предварительного следствия проводились в присутствии их защитников, после разъяснения положений ст. 51 Конституции РФ, а также ст.ст. 46, 47 УПК РФ. Каких-либо замечаний от осужденных и их защитников на протоколы допросов не поступили, в протоколах имеется запись о том, что показаниями ими прочитаны, показания изложены с их слов. Свидетель – следователь О.О.М. в суде опровергла показания подсудимых об оказании на них какого-либо давления в ходе допросов.

С учетом этих обстоятельств, а также согласованности показаний осужденных с другими доказательствами, приведенными в приговоре, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание их показания, данные неоднократно на предварительном следствии, и отверг их же показания данные в судебном заседании.

Из материалов уголовного дела видно, что оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение» в отношении Шевченко А.Л. и Шевченко М.Л. было проведено на основании судебных постановлений от ... о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» в доме по адресу: <...> с применением негласной аудио-видеофиксацией, при наличии имевшихся сведений о том, что они занимаются содержанием притона для потребления наркотических средств в крупном размере по адресу своего проживания. Результаты оперативно-розыскного мероприятия фиксировались сотрудниками наркоконтроля с применением технических средств и в соответствии с требованиями закона, в последующем судебные решения были рассекречены, поэтому суд обоснованно признал их допустимыми доказательствами и положил в основу приговора.

Доводы апелляционных жалоб о провокации со стороны сотрудников наркоконтроля, посредством использования мужчины по имени «А.», суд апелляционной инстанции находит несостоятельными, поскольку по данному уголовному делу умысел у осужденных на незаконный сбыт наркотических средств, на систематическое предоставление своего дома для потребления наркотических средств у них сформировался независимо от деятельности сотрудников наркоконтроля. А то обстоятельство, что органом следствия не установлен мужчина по имени «А.», не влияет на законность проведения ОРМ, на доказанность вины осужденных.

Показания свидетелей Е.А.А., Б.И.В., Е.А.С. о том, что мужчина по имени А. приходил в дом к Шевченко, приносил спиртное, растворитель не опровергают выводы суда о доказанности виновности осужденных в совершении преступлений, за которые они осуждены.

Что касается доводов апелляционной жалобы осужденного Шевченко А.Л. о том, что все инкриминируемые ему действия после ... происходили под контролем оперативных сотрудников УФСКН, наркотические средства изымались из незаконного оборота, поэтому могли быть квалифицированы как покушение на совершение преступления, то суд апелляционный инстанции не соглашается с ними.

По смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.). Преступление считается оконченным с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче наркотических средств приобретателю. По данному уголовному делу судом установлено, что в каждом случае осужденные выполнили действия по передаче наркотических средств приобретателям, причем каждый из приобретателей употреблял наркотическое средство, путем курения, находясь еще в доме у Шевченко, а Е.А.А. и Б.И.В. часть приобретенного ими наркотического средства хранили при себе, до их задержания сотрудниками <...> МО УФСКН РФ по РБ.

В судебном заседании полно и объективно исследованы все доказательства, проверены доводы подсудимого, оснований сомневаться в правильности выводов суда не имеется.

Действия осужденных Шевченко А.Л., Шевченко М.Л. судом правильно квалифицированы:

- по ч.2 ст. 228 УК РФ – как незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере;

- по ч.2 ст.232 УК РФ – как систематическое предоставление помещений для потребления наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору;

- по п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ – как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору.

Действия осужденного Шевченко А.Л. также судом правильно квалифицированы по каждому из эпизодов преступлений, предусмотренных п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, – как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере.

При назначении Шевченко А.Л., Шевченко М.Л. наказания в виде реального лишения свободы суд учёл характер и степень общественной опасности совершённых преступлений, данные о личности виновных, обстоятельства, смягчающие наказание и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семьи.

Смягчающими наказание Шевченко А.Л. и Шевченко М.Л. суд обоснованно признал полное признание вины, раскаяние в содеянном в ходе предварительного следствия, положительную характеристику по месту жительства с Администрации МО СП «<...>», активное способствование расследованию преступления, а также у Шевченко А.Л. его состояние здоровья в связи с имеющимися заболеваниями, а у Шевченко М.Л. наличие малолетних детей.

Суд обсудил и мотивированно не нашёл оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 73, ст. 82 УК РФ.

Нарушений, влекущих отмену приговора суда, не установлено.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как обоснованно указано в апелляционном представлении, суд первой инстанции, назначил несправедливое наказание Шевченко М.Л. по ст. 228 ч.2 УК РФ, вследствие его чрезмерной суровости. Так, с учетом роли Шевченко А.Л., который предложил Шевченко М.Л. заняться совместным сбором конопли, при одинаковом количестве смягчающих обстоятельствах и отсутствии отягчающих обстоятельств по ч.2 ст. 228 УК РФ Шевченко А.Л. назначено - 3 года лишения свободы, а Шевченко М.Л. - 4 года лишения свободы, поэтому назначенное Шевченко М.Л. наказание по ч.2 ст. 228 УК РФ не отвечает принципу справедливости и подлежит смягчению.

Суд апелляционной инстанции, учитывая фактические обстоятельства совершенных осужденными преступлений, предусмотренных п. «а» ч.3 ст. 228.1, п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, наличие совокупности смягчающих обстоятельств, в том числе активное способствование расследованию преступлений, а также отсутствие отягчающих обстоятельств, считает необходимым изменить приговор суда и с применением ст. 64 УК РФ смягчить осужденным Шевченко М.Л., Шевченко А.Л. наказание по п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, а Шевченко А.Л. также по каждому из эпизодов по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Тарбагатайского районного суда Республики Бурятия от 1 августа 2016 года в отношении Шевченко А.Л., Шевченко М.Л. изменить.

Снизить назначенное Шевченко А.Л. наказание с применением ст. 64 УК РФ по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 19.04.2015 г.) до 5 лет лишения свободы, по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 21.04.2015 г.) до 5 лет лишения свободы, по п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ до 5 лет лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 228, ч.2 ст. 232, п. «б» ч.3 ст. 228.1, п. «б» ч.3 ст. 228.1, п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Шевченко А.Л. 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Снизить назначенное Шевченко М.Л. наказание по ч.2 ст. 228 УК РФ до 3 лет лишения свободы, по п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ до 5 лет лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 228, ч.2 ст. 232, п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Шевченко М.Л. 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном этот же приговор в отношении Шевченко А.Л., Шевченко М.Л. оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденных Шевченко А.Л., Шевченко М.Л., адвоката Мальцева С.И. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: