Решение по делу № 22-148/2020 от 27.12.2019

Председательствующий по делу                                                                       дело №

судья Жегалова В.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Чита                                                                                     21 января 2020 года

     Судебная коллегия по уголовным делам Забайкальского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Баженова А.В.,

судей Станотиной Е.С., Щукина А.Г.,

при секретаре Леонтьевой Ю.В.,

с участием прокурора Буданова Н.А.,

осужденного Овчинникова А.Ю.,

адвоката Астафьева А.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Круликовского М.О., апелляционные жалобы адвоката Коноваловой И.А., осужденного Овчинникова А.Ю. на приговор Центрального районного суда г. Читы от 9 декабря 2019 года, которым

Овчинников Александр Юрьевич, родившийся <данные изъяты>, ранее судимый:

        - 26 декабря 2007 года Центральным районным судом г. Читы по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

        - 29 декабря 2007 года Центральным районным судом г. Читы по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

            Постановлением Центрального районного суда г. Читы от 26 ноября 2009 года (с учётом изменений, внесённых постановлением Президиума Забайкальского краевого суда от 5 мая 2011 года) на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания по приговору от 29 декабря 2007г. с наказанием по приговору Центрального районного суда г. Читы от 26 декабря 2007 года, к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

            На основании постановления Ингодинского районного суда г. Читы от 24 июня 2011 года освобожден <Дата>. условно-досрочно на 2 года 28 дней;

        - 23 декабря 2011 года Центральным районным судом г. Читы по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;

        - 6 декабря 2012 года Центральным районным судом г. Читы (с учётом изменений, внесённых постановлением Карымского районного суда Забайкальского края от 27 августа 2013 года, апелляционным постановлением Забайкальского краевого суда от 11 декабря 2013 года) по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1, ч.1 ст.228.1 УК РФ, ч.3 ст.69 УК РФ к 2 годам 11 месяцам лишения свободы. В соответствии с п. «б» ч.7 ст.79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору Центрального районного суда г. Читы от 29 декабря 2007 года, в соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Центрального районного суда г. Читы от 23 декабря 2011 года, на основани ст.70 УК РФ, путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговорам от 29 декабря 2007 года и от 23 декабря 2011 года, окончательно к 3 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

        - 14 марта 2013 года Центральным районным судом г. Читы (с учётом изменений, внесённых постановлением Карымского районного суда Забайкальского края от 27 августа 2013 года, апелляционным постановлением Забайкальского краевого суда от 11 декабря 2013 года) по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, ч.5 ст.69 УК РФ по приговору Центрального районного суда г. Читы от 6 декабря 2012 года к 3 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

             Освобожден по отбытию срока наказания <Дата>, установлен административный надзор;

        - 6 марта 2018 года Ингодинским районным судом г. Читы по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев.

             Постановлением Центрального районного суда г. Читы от 2 августа 2018 года продлен испытательный срок на 1 месяц, всего до 2 лет 7 месяцев.

             Постановлением Центрального районного суда г. Читы от 4 декабря 2018 года отменено условное осуждение, направлен для отбывания наказания в исправительную колонию строгого режима;

        - 13 декабря 2018 года Железнодорожным районным судом г. Читы по ч.1 ст.314.1 УК РФ, ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений по приговору от 6 марта 2018 года к 1 году 5 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- осужден по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 10 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Железнодорожного районного суда г. Читы от 13 декабря 2018 года, назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу, со взятием под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок наказания время содержания под стражей с <Дата> по <Дата>, с <Дата> по <Дата> по приговору Железнодорожного районного суда г. Читы от 13 декабря 2018 года, с <Дата> до дня вступления данного приговора в законную силу на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3.07.2018 г. №186-ФЗ) из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима. Зачтено в срок назначенного наказания отбытое наказание по приговору Железнодорожного районного суда г. Читы от 13 декабря 2018 года – с <Дата> по <Дата>.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Процессуальные издержки, связанные с участием защитника по назначению отнесены за счет средств федерального бюджета РФ.

Заслушав доклад судьи Забайкальского краевого суда Станотиной Е.С., выступление осужденного Овчинникова А.Ю. и адвоката Астафьева А.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Буданова Н.А., поддержавшего доводы апелляционного представления, возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

      Овчинников А.Ю. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере.

Данное преступления было совершено Овчинниковым А.Ю. <Дата> около <данные изъяты> часов <данные изъяты> минут на территории <адрес> края, при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В судебном заседании Овчинников А.Ю. вину по предъявленному обвинению не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Круликовский М.О. считает приговор суда подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона и существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства. Ссылаясь на ст.297 УПК РФ, ст.14 УК РФ, указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора (страница №, абзац №) содержится вывод о том, что Овчинников А.Ю. виновен в совершении противоправных действий, при том, что должно быть указано на совершение Овчинниковым преступления. Кроме того, ссылаясь на ст.72 УК РФ, ст.308 УПК РФ, указывает, что в резолютивной части приговора при зачёте в срок назначенного наказания периода содержания Овчинникова А.Ю. под стражей судом указан срок с <Дата> по <Дата> без указания года, а именно <Дата>. Просит приговор изменить, в описательно-мотивировочной части приговора указать о виновности Овчинникова А.Ю. в совершении преступления; зачесть в срок наказания период содержания под стражей с <Дата> по <Дата>, с <Дата> по <Дата> по приговору Железнодорожного районного суда г. Читы от 13 декабря 2018 года, с <Дата> до дня вступления приговора в законную силу. В остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе, поданной в интересах осужденного Овчинникова А.Ю., адвокат Коновалова И.А. выражает несогласие с приговором суда ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Считает, что доказательства добыты в ходе предварительного следствия с нарушениями уголовно-процессуального закона, закона «Об оперативно-розыскной деятельности», просит признать их недопустимыми, приговор отменить, уголовное дело прекратить за отсутствием в действиях Овчинникова А.Ю. состава преступления.

В апелляционной жалобе осужденный Овчинников А.Ю. считает приговор несправедливым и необоснованным. Анализируя протокол досмотра лица, выступающего в качестве покупателя перед проведением ОРМ, (<данные изъяты>), протокол досмотра покупателя после проведения ОРМ (<данные изъяты>), постановление о назначении КЭМВИ судебной экспертизы (<данные изъяты>), заключение эксперта № (<данные изъяты>), протокол осмотра места происшествия (<данные изъяты>), рапорт о разрешении проведения ОРМ «Проверочная закупка» (<данные изъяты>), постановление о проведении ОРМ «Проверочная закупка» (<данные изъяты>), план проведения ОРМ «Проверочная закупка» (<данные изъяты>), рапорт о проведенном ОРМ «Наблюдение» (<данные изъяты>) указывает, что в протоколе осмотра места происшествия и на конверте не был указан номер купюры номиналом <данные изъяты> рублей, которая согласно требованиям УПК РФ должна находиться в качестве вещественного доказательства в уголовном деле до вступления приговора в законную силу. Вместе с тем, в ходе предварительного следствия денежная купюра была незаконно возвращена владельцу под расписку и не исследована в ходе судебного разбирательства. Кроме этого, указывает, что сотрудники полиции при подготовке проведения ОРМ не могли знать подробностей, указанных в плане проведения ОРМ «Проверочная закупка», в том числе о приобретении каннабиса, поскольку осведомитель МЕЮ не озвучивал конкретное наркотическое средство, которое намеревался сбыть «В», в судебном заседании пояснил, что «В» звонил с целью приобретения соли, а также не могли знать о месте задержания по <адрес>. Обращает внимание, что значительность размера наркотических средств определяется после проведения экспертизы, однако в плане ОРМ указан конкретный состав преступления, предусмотренный п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ. При этом ставит под сомнение своевременность оформления материалов оперативно-розыскных мероприятий, обращая внимание на показания понятых, допрошенных в судебном заседании, которые пояснили, что участвовали в следственных мероприятиях в вечернее время. Полагает невозможным проведение ОРМ «Наблюдение» сотрудником полиции БАЛ, поскольку данный сотрудник полиции во время проведения ОРМ «Наблюдение» находился в багажнике и был накрыт брезентовым полотном. При этом пояснения БАЛ о ведении наблюдения сотрудником ЦБД считает несостоятельными, поскольку каких-либо документов ЦБД не составлялось, по уголовному делу данное лицо не допрашивалось, в связи с чем, ставит под сомнение проведение указанного ОРМ. Обращает внимание, что БАЛ, проводивший ОРМ, не мог осуществлять дознание по уголовному делу, так как является заинтересованным лицом. Просит признать изложенные доказательства недопустимыми и применить презумпцию невиновности.

В возражениях на апелляционные жалобы адвоката Коноваловой И.А. и осужденного Овчинникова А.Ю., государственный обвинитель Круликовский М.О. полагает доводы апелляционных жалоб необоснованными, поскольку результаты оперативно-розыскных мероприятий «Наблюдение», «Проверочная закупка» являются доказательствами вины Овчинникова А.Ю., которые получены в соответствии с требованиями ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и положены в основу приговора. Указывает, что противоречия, содержащиеся в протоколах досмотра покупателя до проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» и после его проведения в части описания одежды покупателя, неточности в части цвета упаковки наркотического средства, устранены в ходе судебного следствия при допросе свидетеля БАЛ. Ссылаясь на осмотр места происшествия, отмечает, что серия и номер изъятой купюры достоинством в <данные изъяты> рублей зафиксирована в фототаблице к протоколу осмотра изъятых с места происшествия предметов, которая удостоверена подписями понятых. Отмечает, что отсутствие показаний участвовавшего в проведении оперативно-розыскных мероприятий ЦБД, отсутствие видеофиксации и записи телефонных переговоров не свидетельствует о непричастности Овчинникова А.Ю. к совершению преступления. Кроме того, судом дана надлежащая оценка изменению показаний в судебном заседании свидетелем МЕЮ, поскольку между подсудимым и МЕЮ имеют место приятельские отношения. Противоречия в показаниях допрошенных свидетелей ПКА и КСВ относительно времени проведения оперативно-розыскных мероприятий объясняются давностью событий. Считает, что судом правильно определены и исследованы все фактические обстоятельства уголовного дела, судом дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам, выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют обстоятельствам уголовного дела. Просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, доводы апелляционных жалоб, а также возражения на апелляционные жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

     Фактические обстоятельства преступления судом установлены на основе доказательств, исследованных в судебном заседании и получивших оценку в приговоре.

     Выводы суда первой инстанции о признании установленным факта совершения Овчинниковым А.Ю. преступления подтверждены совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Вопреки доводам жалобы, вина Овчинникова в совершении незаконного сбыта наркотического средства масла каннабиса БВО, выступающему в качестве закупщика в рамках ОРМ «Проверочная закупка», подтверждается показаниями свидетелей БАЛ и БВО, согласно которым, получив оперативную информацию от МЕЮ о намерении мужчины по имени «В» сбыть наркотическое средство, было принято решение о проведении ОРМ «Проверочная закупка» и «Наблюдение» с привлечением о/у ОНК УМВД России по <данные изъяты> БВО. <Дата> по телефону мужчина по имени «В» подтвердил возможность продажи наркотического средства, в связи с чем они договорились о встрече. После досмотра автомашины и БВО, последнему были вручены деньги в сумме <данные изъяты> рублей, купюрами по <данные изъяты> и <данные изъяты> рублей, принадлежащие БАЛ. Прибыв на место, БВО позвонил В, сообщил, что находится на месте. Подошедший к машине мужчина, сел на переднее пассажирское сиденье и предложил немного проехать, чтобы забрать наркотик, показал дорогу. После того как они отъехали, мужчина вышел из машины, когда вернулся, то передал наркотик БВО, в ответ на что БВО передал деньги. После того, как БАЛ предпринял меры к задержанию «В», последний предпринял попытку скрыться и начал убегать. Подбежав к первому дому, который был рядом с ним, «В» что-то перекинул через забор. После задержания была установлена личность «В», которым оказался Овчинников А.Ю.. После ОРМ в присутствии понятых БВО выдал фрагмент фольги серебристого цвета с находящимся внутри маслянистым веществом темно-зеленого цвета, пояснив, что именно этот сверток он получил от Овчинникова. Денежная купюра достоинством <данные изъяты> рублей была обнаружена в ходе осмотра места происшествия.

Как следует из показаний свидетеля МЕЮ (<данные изъяты>), данных в ходе предварительного следствия и исследованных судом первой инстанции, в конце <Дата>. ему на сотовый телефон позвонил Овчинников, спросил, имеются ли у него знакомые, которым нужен наркотик. Он пообещал узнать и перезвонить. После этого он сообщил сотруднику наркоконтроля БАЛ, что Овчинников хочет сбыть наркотик. По просьбе БАЛ он дал номер телефона Овчинникова. При этом он в этот же день перезвонил Овчинникову и сказал, что дал номер телефона знакомому, который хочет приобрести наркотик, на что Овчинников согласился.

Анализируя показания свидетелей БАЛ, БВО, показания данные на этапе предварительного следствия свидетелем МЕЮ, оснований им не доверять судебная коллегия не находит, поскольку они в полном объеме согласуются как между собой, так и с материалами ОРМ, протоколом осмотра места происшествия, показаниями свидетеля МОВ, подтвердившей, что в ходе осмотра ограды их дома сотрудниками полиции была обнаружена денежная купюра номиналом <данные изъяты> рублей.

Свидетель СГС подтвердил, что в его присутствии сотрудник полиции, участвовавший в ОРМ «Проверочная закупка» как покупатель, выдал наркотическое средство – маслянистое вещество зеленоватого цвета, находящееся в фольге.

Как следует из протокола осмотра места происшествия (<данные изъяты>), в ходе осмотра двора <адрес> обнаружена и изъята купюра достоинством <данные изъяты> рублей №.

Из протокола досмотра покупателя после проведения ОРМ <данные изъяты>) следует, что БВО в присутствии понятых СГС, ТДП добровольно выдал растительное вещество, приобретенное при проведении ОРМ «Проверочная закупка».

Как следует из заключения судебно-химической экспертизы (<данные изъяты>), представленное на экспертизу маслянистое вещество является наркотическим средством – маслом каннабиса (гашишное масло) массой <данные изъяты> гр..

Отрицание осужденным Овчинниковым факта сбыта наркотического средства суд верно расценил критически, опровергающимся совокупностью указанных доказательств. При этом изменение показаний свидетелем МЕЮ в судебном заседании, утверждавшего о звонке Овчинникова с целью приобретения наркотического средства в виде «соли», а не с целью сбыта наркотического средства, судебная коллегия расценивает как недостоверные, данные с целью избежания Овчинниковым уголовной ответственности в силу дружеских с ним отношений.

Вопреки утверждениям МЕЮ оснований не доверять протоколу его допроса в ходе предварительного следствия не имеется, поскольку содержание протокола удостоверено его подписью и указанием о том, что с его слов напечатано верно, им прочитано.

Судом обоснованно сделан вывод об отсутствии в действиях сотрудников полиции провокационных действий, поскольку умысел на сбыт у Овчинникова сформировался не зависимо от действий сотрудников полиции, что подтверждается показаниями свидетелей БАЛ, БВО, показаниями на этапе предварительного следствия свидетеля МЕЮ.

Как верно указано судом, оперативно-розыскные мероприятия «Проверочная закупка» и «Наблюдение» проведены в строгом соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» №144-ФЗ от 12.08.1995г. с целью выявления и установления лица, совершающего преступление, для пресечения и раскрытия преступления. При этом у сотрудников правоохранительных органов имелись достаточные данные о планируемом преступлении. Законность и обоснованность проведения ОРМ подтверждены представленными документами, рассекреченными в строгом соответствии с законом. Оснований не доверять представленным рапортам, постановлению о проведении ОРМ, плану ОРМ, справке ОРМ «Проверочная закупка» не имеется, поскольку содержание указанных документов согласуется с показаниями свидетелей, документы содержат резолюцию или подпись начальника УМВД России по <данные изъяты>. При этом указание в документах на проведение ОРМ по <адрес>, при отражении в документах информации о проживании лица, занимающегося сбытом наркотических средств, по <адрес>, не свидетельствует о недостоверности указанных документов и не подтверждает факт несвоевременного их составления.

Поскольку по поступившей информации лицо намеревалось сбыть наркотик каннабисной группы, что подтвердил свидетель БАЛ, в документах ОРМ обоснованно было указано о планировании приобрести наркотическое средство каннабисной группы. При этом указание в документах об усмотрении в действиях лица, занимающегося сбытом наркотических средств, состава преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, не свидетельствует о составлении документов после ОРМ, а является лишь предположением сотрудников, для проверки которого и планировалось проведение ОРМ.

Вопреки доводам осужденного до проведения ОРМ закупщик БВО был осмотрен, что подтверждается протоколом досмотра лица, выступающего в качестве закупщика, (<данные изъяты>). При этом каких-либо предметов, денежных средств у него не обнаружено. До проведения ОРМ был осмотрен и автомобиль, использованный в ходе ОРМ БВО, запрещенных предметов, денежных средств не обнаружено (<данные изъяты>). Оснований для признания указанных протоколов недопустимыми доказательствами судом верно не усмотрено, поскольку проведение осмотра, а также его ход в полном объеме были подтверждены свидетелями БАЛ, БВО, а так же свидетелями ПКА и КСВ, принимавшими участие в качестве понятых. Ошибочное указание в протоколе описания одежды закупщика в виде черной футболки, черных кроссовок, черных штанов не влечет незаконность протокола, поскольку является технической ошибкой, что было подтверждено в судебном заседании свидетелем БАЛ. Не свидетельствует о недопустимости протоколов и факт не подтверждения своей подписи в них свидетелем БВО, поскольку содержание протоколов, процедуру проведенных осмотров свидетель подтвердил в полном объеме. При этом оснований полагать о составлении протоколов осмотра после проведения ОРМ не имеется, согласно протоколам осмотры проводились с <данные изъяты> час. <данные изъяты> минут до <данные изъяты> часов <данные изъяты> минут и с <данные изъяты> часов <данные изъяты> минут до <данные изъяты> часов. Указанное время было подтверждено свидетелями ПКА и КСВ в судебном заседании. Первоначальное указание иного времени осмотра свидетели пояснили значительным временным промежутком, прошедшим со дня осмотра до дня судебного заседания.

Получение для проведения ОРМ БВО денежной купюры номиналом <данные изъяты> рублей, передача данной денежной купюры за наркотическое средство Овчинникову, которую последний выбросил во двор дома, подтверждается протоколом осмотра, копирования и вручения денежных средств (<данные изъяты>), согласно которому БВО была вручена помимо купюры номиналом <данные изъяты> рублей, купюра номиналом <данные изъяты> рублей №. При осмотре места происшествия (<данные изъяты>) обнаружена купюра достоинством <данные изъяты> рублей №. Указанное в полном объеме опровергает доводы Овчинникова об обнаружении денежной купюры, принадлежащей лично ему, которую он намеревался использовать для приобретения наркотического средства. При этом не обнаружение в ходе осмотра денежной купюры номиналом <данные изъяты> рублей, не ставит под сомнение факт использования данной денежной купюры в ходе ОРМ и факт ее передачи закупщиком осужденному, поскольку данные обстоятельства в полном объеме подтверждены вышеуказанными письменными доказательствами, показаниями свидетелей БАЛ, БВО, ПКА, КСВ.

Возвращение денежной купюры ее собственнику не свидетельствует о допущенных нарушениях УПК РФ и не препятствует принятию судом решения по делу, поскольку данная денежная купюра была осмотрена следователем, признана вещественным доказательством, фото купюры приобщено к материалам уголовного дела.

Доводы жалоб о недостоверности показаний свидетеля БАЛ, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» он не мог видеть обстоятельства, отраженные в приговоре, основаны на предположениях и не принимаются во внимание судебной коллегией.

Учитывая, что свидетель БАЛ являлся оперуполномоченным ОНК УМВД Росси по <данные изъяты>, он имел право на проведение и участие в ОРМ «Наблюдение», «Проверочная закупка» в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» №144-ФЗ от 12.08.1995г..

Не свидетельствует о неполноте предварительного следствия, недоказанности вины Овчинникова в совершенном преступлении, не проведение органами следствия допроса в качестве свидетеля сотрудника полиции ЦБД при наличии совокупности иных исследованных по делу доказательств.

     Перечисленные доказательства верно судом признаны допустимыми и достоверными, положены в основу приговора.

     Оснований ставить под сомнение заключение эксперта по делу у суда первой инстанции не имелось, поскольку экспертиза проведена экспертом, имеющим высшее образование и достаточный стаж работы по специальности, является мотивированным, аргументированным, научно-обоснованным, нарушений методики определения вида наркотического средства не допущено.

      Оснований полагать о предоставлении на исследование иного вещества, чем было изъято в ходе осмотра БВО, не имеется. Как следует из протокола досмотра (<данные изъяты>), вещество растительного происхождения в фольге было упаковано в полимерный пакет, опечатано печатью №. Как следует из заключения эксперта (<данные изъяты>), представленный на экспертизу объект находится в свертке из полимерного прозрачного материала, основание которого перевязано нитками, концы ниток оклеены полоской бумаги, на которой имеется печать «№ МВД РФ УМВД..» При этом указание экспертом на наличие у пакета серого цвета, при том, что в протоколе досмотра и в постановлении о назначении экспертизы о предоставлении объекта цвет пакета указан как черный, так же не свидетельствует о подмене наркотического вещества, поскольку как пояснил в судебном заседании свидетель БАЛ, цвет пакета был неоднородным, полупрозрачным, можно было его определить и как серый и как черный, что подтверждается фототаблицей, приобщенной к протоколу осмотра предметов (<данные изъяты>).

      Вместе с тем, судебная коллегия считает необоснованным ссылку суда в приговоре на показания Овчинникова, данные в качестве подозреваемого (<данные изъяты>), объяснения Овчинникова А.Ю. (<данные изъяты>) как на доказательства вины Овчинникова А.Ю.. Учитывая, что содержание объяснений и показаний в качестве подозреваемого Овчинников в судебном заседании не подтвердил, ссылаясь на их ложность, при том, что объяснения им давались в отсутствии адвоката, а протокол допроса в качестве подозреваемого содержится в материалах дела частично, отсутствует подпись адвоката и содержание протокола не удостоверено Овчинниковым, в силу ч.2 ст.75 УПК РФ указанные доказательства являются недопустимыми. С учетом изложенного судебная коллегия исключает из приговора указание суда на данные доказательства, при этом подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора при описании обстоятельств совершенного преступления описание действий Овчинникова А.Ю., связанных со сбором травы конопли и изготовлением гашишного масла, как не нашедшие своего подтверждения в ходе судебного разбирательства.

     Вместе с тем, исключение объяснений и протокола допроса в качестве подозреваемого Овчинникова не влечет недоказанности его вины в незаконном сбыте наркотических средств при наличии совокупности иных исследованных судом доказательств.

      Учитывая психическое состояние, поведение Овчинникова А.Ю. во время совершения преступления и на следствии, адекватный речевой контакт и поведение в суде, отсутствие сведений о наличии у Овчинникова А.Ю. каких-либо психических заболеваний и нахождении на учете у врача-психиатра, суд верно пришел к выводу об отсутствии сомнений в его психической полноценности, возможности нести уголовную ответственность как вменяемое лицо.

      Вопросы, указанные в ст.299 УПК РФ, разрешены судом правильно и обоснованно мотивированы в приговоре.

С учетом изложенного судебная коллегия находит правильными выводы суда о том, что осужденным был совершен незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Таким образом, тщательно изучив и проанализировав доказательства, суд верно пришел к выводу о доказанности вины Овчинникова А.Ю. в совершенном преступлении, предусмотренном п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, дал его действиям верную юридическую оценку.

      При определении вида и размера наказания подсудимому суд учел неоднократные судимости за преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, гражданский брак, положительную характеристику по месту жительства, в быту, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние наказания на исправление осужденного, на условия жизни его семьи.

      В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Овчинникову А.Ю., признаны: наличие у него хронических заболеваний, на иждивении малолетнего ребенка.

      В качестве отягчающего наказание обстоятельства верно признан рецидив преступлений, который является особо опасным, поскольку будучи ранее судимым за особо тяжкое преступление по приговору Центрального районного суда г. Читы от 29.12.2007г., а также за тяжкие преступления по приговорам Центрального районного суда г. Читы от 26.12.2007г. и от 6.12.2012г. к реальному лишению свободы, Овчинников совершил особо тяжкое преступление.

      По причине наличия отягчающего обстоятельства судом обоснованно не усмотрено оснований для изменения категории преступления на основании ч.6 ст.15 УК РФ. При этом, суд верно руководствовался положениями ч.2 ст.68 УК РФ, назначив наказание в установленных законом пределах. С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ не имеется.

     Учитывая личность Овчинникова, ранее неоднократно судимого, в том числе за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков, отсутствие каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, судом верно сделан вывод об отсутствии оснований для применения ст.64, ст.73 УК РФ.

     Назначение осужденному наказания в виде лишения свободы в силу ст.6, ст.60 УК РФ является справедливым и соразмерным содеянному, поскольку более мягкие виды наказания не позволят обеспечить цели уголовного наказания. Наказание назначено с учетом характера, степени общественной опасности совершенного преступления и данных о личности осужденного.

     Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с решением суда о назначении Овчинникову наказания на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности с преступлением по приговору Железнодорожного районного суда г. Чита от 13 декабря 2018 года.

    Как следует из приговора и.о. мирового судьи судебного участка № Центрального судебного района г. Читы от 26.12.2018г. (с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением Центрального районного суда г. Читы от 11.03.2019г.) Овчинников осужден по ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Постановлением Ингодинского районного суда г. Читы от 11.06.2019г. наказание по приговору от 26.12.2018г. на основании ч.5 ст.69 УК РФ сложено с наказанием по приговору Железнодорожного районного суда г. Читы от 13.12.2018г., назначено 2 года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

     С учетом изложенного оснований для повторного сложения наказания с наказанием по приговору Железнодорожного районного суда г. Читы от 13.12.2018г. не имелось, в связи с чем судебная коллегия исключает из приговора назначение наказания в порядке ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности с преступлением по приговору от 13.12.2018г., что влечет изменение приговора.

      Учитывая, что ухудшение положения осужденного судом апелляционной инстанции возможно лишь при наличии соответствующих доводов апелляционного представления, а в представлении государственного обвинителя требований о назначении Овчинникову наказания по совокупности с преступлением по приговору и.о. мирового судьи судебного участка № Центрального судебного района г. Читы от 26.12.2018г. не заявлялось, судебная коллегия лишена возможности назначения наказания по правилам ч.5 ст.69 УК РФ.

      При данной ситуации решение вопроса о сложении наказаний Овчинникову по приговору Центрального районного суда г. Читы от 9.12.2019г. и по приговору и.о. мирового судьи судебного участка № Центрального судебного района г. Читы от 26.12.2018г. возможно по представлению начальника исправительного учреждения в порядке исполнения приговора суда в соответствии со ст.396, ст.397, ст.399 УПК РФ.

     Назначая наказание в виде лишения свободы, суд верно определил вид исправительного учреждения на основании п. «г» ч.1 ст.58 УК РФ в виде исправительной колонии особого режима.

     Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, при производстве предварительного следствия и рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции судебной коллегией не установлено, все заявленные ходатайства судом рассмотрены с соблюдением состязательности сторон.

Соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия уточняет резолютивную часть приговора в части зачета в срок назначенного наказания времени содержания Овчинникова под стражей по приговору от 13.12.2018г. с <Дата> по <Дата>., а также исключает из описательно-мотивировочной части приговора ошибочный вывод суда о том, что Овчинников А.Ю. виновен в совершении противоправных действий, признавая его виновным в совершении преступления.

При данных обстоятельствах апелляционное представление подлежит удовлетворению, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

      На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

       Приговор Центрального районного суда г. Читы от 9 декабря 2019 года в отношении Овчинникова Александра Юрьевича изменить:

       - исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на протокол допроса Овчинникова А.Ю. в качестве подозреваемого (<данные изъяты>), объяснения Овчинникова А.Ю. (<данные изъяты>) как на доказательства вины Овчинникова А.Ю.;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора при описании обстоятельств совершенного преступления описание действий Овчинникова А.Ю., связанных со сбором травы конопли и изготовлением гашишного масла, а также исключить выводы суда о виновности Овчинникова в совершении противоправных действий, считать Овчинникова виновным в совершении преступления;

- исключить из приговора указание суда о назначении Овчинникову А.Ю. наказания по правилам ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности с преступлением по приговору Железнодорожного районного суда г. Чита от 13 декабря 2018 года, считать Овчинникова А.Ю. осужденным по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима;

- уточнить в резолютивной части приговора о зачете судом в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ в срок наказания, помимо указанных в приговоре судом иных периодов, периода содержания Овчинникова А.Ю. под стражей с <Дата> по <Дата> по приговору Железнодорожного районного суда г. Читы от 13 декабря 2018 года.

     В остальной части этот же приговор в отношении Овчинникова А.Ю. оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционные жалобы осужденного Овчинникова А.Ю., адвоката Коноваловой И.А. оставить без удовлетворения.

Председательствующий:                                                                    А.В. Баженов

Судьи:                                                                                               Е.С. Станотина

                                                                                                                 А.Г. Щукин