Решение по делу № 7У-12615/2020 [77-2301/2020] от 05.10.2020

ПЕРВЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

                                                                 № 77-2301/2020

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г. Саратов                                                 25 ноября 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Кузьминой О.Н.,

судей: Сосновской К.Н., Тарасова И.А.,

при секретаре Свиридовой А.В.,

с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Фроловой О.В.,

осужденного ФИО1, посредством видеоконференц-связи,

защитника осужденного ФИО1 – адвоката Потаповой С.В., представившей удостоверение № 617 от 15 февраля 2003 года и ордер № 29079 от 19 августа 2020 года, посредством веб-конференции,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Нижегородской области Гальченко А.И. и кассационной жалобе защитника осужденного ФИО1- адвоката Потаповой С.В. на приговор Сормовского районного суда г. Нижний Новгород от 11 декабря 2019 года и апелляционное определение Нижегородского областного суда от 21 мая 2020 года.

По приговору Сормовского районного суда г. Нижний Новгород от 11 декабря 2019 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, с высшим образованием, не состоящий в браке, неработавший, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживавший по адресу: <адрес>, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания ФИО1 исчислен с 11 декабря 2019 года, зачтено время содержания ФИО1 под стражей с 12 февраля 2019 года по 3 марта 2019 года из расчета один день за один день, а также период нахождения под домашним арестом с 4 марта 2019 года по 10 декабря 2019 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Нижегородского областного суда от 21 мая 2020 года приговор изменен, в резолютивной части приговора указано, что срок наказания ФИО1 исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Сосновской К.Н., изложившей содержание приговора, апелляционного определения, доводы кассационных представления и жалобы, выступление осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Потаповой С.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Фроловой О.В., частично поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

по приговору ФИО1 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, который не был доведен до конца по независящим от осужденного обстоятельствам, в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Нижегородской области Гальченко А.И. выражает несогласие с постановленными в отношении осужденного ФИО1 судебными решениями, полагает, что при их вынесении были допущены существенные нарушение уголовного и уголовно-процессуального законов.

В обоснование доводов обращает внимание, что судом первой инстанции необоснованно указано на показания свидетеля ФИО9 как на доказательство вины осужденного ФИО1 в инкриминированном ему деянии, поскольку показания данного свидетеля были оглашены судом на основании п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, тогда как осужденный был лишен возможности предусмотренным законом способом оспорить показания указанного свидетеля, в судебном заседании сторона защиты согласия на оглашение показаний данного свидетеля не давала.

Помимо этого, считает, что из показаний осужденного ФИО1 в судебном заседании следует, что имевшиеся при нем свертки с наркотическим средством он сбывать не намеревался, в ходе предварительного следствия отдачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ отказывался, тогда как суд констатирует, что ФИО1 порядок совместных действий с неустановленным лицом не оспаривал, действовал с ним сообща и был осведомлен о действиях другого лица и был согласен с ними.

Просит приговор и апелляционное определение отменить и передать дело на новое судебное разбирательство в ином составе суда.

В кассационной жалобе защитник осужденного ФИО1 – адвокат Потапова С.В. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением, указывая, что при их вынесении имели место существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона.

В обоснование жалобы указывает на отсутствие в действиях ФИО1 какого-либо преступления, поскольку положенные в основу приговора доказательства имеют различное описание цвета и структуры изъятого, приобщенного к материалам дела и исследованного экспертом наркотического средства. В связи с изложенным полагает справку об исследовании и заключение эксперта по изъятому у ФИО1 веществу, а также протокол его осмотра недопустимыми доказательствами.

Указывает на нарушения, допущенные при личном досмотре ФИО1, заключающиеся в том, что изъятое в ходе досмотра ее подзащитного вещество не было упаковано и приобщено к протоколу личного досмотра.

Обращает внимание на отсутствие предусмотренных законом оснований для оглашения в судебном заседании без согласия стороны защиты показаний свидетеля ФИО11

Полагает, что выводы суда о виновности ФИО1 в инкриминированном ему деянии основаны на предположениях, поскольку обосновывая реализацию осужденным умысла на сбыт наркотического средства, суд указал на то, что он наркозависимостью не страдает и имел при себе расфасованное равным весом в 30 пакетиков с наркотическим веществом, оставив без внимания факт того, что ФИО1 некоторое время являлся потребителем наркотиков, а пакетики, в которые было упаковано наркотическое средство к протоколу осмотра не прикладывались.

Анализируя показания свидетелей ФИО16 и ФИО12, а также письменные доказательства, полагает, что они вызывают неустранимые сомнения в виновности ФИО1 в покушении на сбыт наркотического средства.

Просит приговор и апелляционное определение отменить, передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

Изучив материалы уголовного дела и проверив доводы кассационных жалобы, представления, а также возражений, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных представления, жалобы суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; в приговоре изложены доказательства, на которых основаны выводы суда.

Вопреки доводам кассационной жалобы, вывод суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ подтверждается доказательствами, изложенными в приговоре, в том числе:

показаниями осужденного ФИО1, не оспаривавшего, что в 30 свертках, изъятых у него в ходе личного досмотра, находится наркотическое средство, а также то обстоятельство, что он потребителем наркотических средств в настоящее время не является;

показаниями свидетелей ФИО13, ФИО14 и ФИО15 об обстоятельствах доставления в отдел полиции ФИО1, у которого, в ходе личного досмотра были обнаружены и изъяты свертки с наркотическим средством;

показаниями свидетеля ФИО12 об обстоятельствах обнаружения в ходе личного досмотра ФИО1 30 свертков с наркотическим средством и телефона, которые надлежащим образом изъяты, упакованы и опечатаны;

показаниями свидетеля ФИО16, участвовавшего в качестве понятого при личном досмотре ФИО1, в ходе которого у последнего были обнаружены и изъяты 30 свертков, телефон и банковская карта, которые были упакованы в конверты и опечатаны, он поставил свои подписи на них;

протоколом осмотра предметов, в ходе которого был осмотре телефона ФИО1, в котором имеется информация о многочисленных местах с указанием ориентиров для их обнаружения, а также изображение участков местности и переписка ФИО1 с четырьмя никнеймами, в которых имеются прайсы, а также отправленные ФИО1 сообщения со списком мест, содержащие указания на наименование улиц, номеров домов и ориентиров для их обнаружения, а также фотографии мест, кроме того, имеется переписка ФИО1, из содержания которой следует, что ФИО1 просят сделать определенное число закладок;

отчетом о движении денежных средств по счетам, в том числе, изъятой у ФИО1 в ходе личного досмотра банковской карты, на который в период с 1 января по 28 января 2019 года неоднократно поступали денежные средства от разных лиц;

справкой об исследовании и заключениями эксперта, согласно которым изъятое у ФИО1 в 30 свертках вещество является смесью, содержащей в своем составе наркотическое средство производное N–метилэфендрона, общей массой 14,161 грамма, другим письменными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Оценка исследованным доказательствам судом первой инстанции дана в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела.

Судом дана надлежащая оценка показаниям указанных свидетелей, которые каких-либо противоречий, способных повлиять на правильность установления судом фактических обстоятельств дела, в том числе относительно количества, цвета и структуры изъятого у ФИО1 наркотического средства, а также порядка его изъятия и упаковки, вопреки доводам кассационной жалобы защитника осужденного не содержат, являются последовательными, согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе заключениями экспертов.

Утверждения защитника осужденного ФИО1 – адвоката Потаповой С.В., указавшей на противоречия в показаниях свидетеля ФИО16 относительно формы и структуры изъятого у осужденного в ходе личного досмотра наркотического средства не соответствуют действительности, опровергаются содержанием протокола судебного заседания, согласно которому ФИО16 поддержал в судебном заседании свои показания, данные в ходе предварительного следствия, объяснив неточность в указание формы и структуры наркотического средства продолжительностью времени, прошедшей с момента его допроса в ходе предварительного следствия. Каких-либо противоречий в показаниях указанного свидетеля и свидетеля ФИО12, которые не были устранены судом, как об этом указала в кассационной жалобе защитник осужденного, судом обоснованно не установлено.

Вопреки доводам кассационной жалобы, материалы уголовного дела содержат сведения о надлежащем оформлении изъятых у ФИО1 при личном досмотре наркотических средств, подтверждаются показаниями понятого ФИО16, подтвердившего в судебном заседании упаковку и опечатование обнаруженных у ФИО1 свертков, а также заключениями экспертов № 534Э от 5 февраля 2019 года и № 533Э от 6 февраля 2019 года, из которых следует, что поступившие на экспертное исследование свертки с наркотическим средством были упакованы в конверт, которые содержат подписи участвующих лиц и опечатаны.

Кроме того, вопреки утверждениям защитника в кассационной жалобе, об умысле ФИО1 на сбыт обнаруженных у него свертков с наркотическим средством свидетельствует и заключение судебно-психиатрической экспертизы осужденного, согласно которому ФИО1 наркозависимостью не страдает.

Помимо этого, как установлено судом, все обнаруженные у ФИО1 свертки с наркотическим средством были упакованы в удобные для сбыта одинаковые пакетики и имели, практически, одинаковый вес.

Вопреки доводам кассационного представления заместителя прокурора Нижегородской области, суд обоснованно констатировал факт того, что ФИО1 порядок совместных действий с неустановленным лицом не оспаривал, действуя с ним сообща и согласовано, поскольку осужденный в судебном заседании не оспаривал принадлежность ему изъятого в ходе личного досмотра телефона, в котором содержалась исходящая с номера его телефона информация с описанием конкретных мест, их фотографии и ориентиры для обнаружения, а также переписка ФИО1, свидетельствующая, в своей совокупности о деятельности осужденного в группе лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом по созданию закладок с наркотическими средствами с целью сбыта. Помимо этого ФИО1 в судебном заседании не оспаривал, что в изъятых у него в ходе личного досмотра свертках находится наркотическое средство.

Квалификация действий ФИО1 при установленных судом обстоятельствах по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ является верной и в приговоре мотивирована.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ, соответствует принципу справедливости, предусмотренному ст. 6 УК РФ, а также целям уголовного наказания, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ, соразмерно содеянному.

При определении вида и размера наказания суд учел все значимые обстоятельства по делу, характер и степень общественной опасности совершенного преступлений, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

Судом в полном объеме учтены смягчающие наказание обстоятельства, в качестве которых, в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ учтено активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ - признание вины, раскаяние в содеянном, состояние его здоровья и близких.

Учитывая отсутствие отягчающих наказание ФИО1 обстоятельств, суд обоснованно назначил осужденному наказание по правилам ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Поскольку ФИО1 совершено неоконченное преступление, судом назначено ему наказание по правилам ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Учитывая характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, личность ФИО1, суд пришел к выводу, что цели его исправления могут быть достигнуты лишь в условиях изоляции от общества, и назначил ему наказание в виде реального лишения свободы. Выводы суда о невозможности применения в отношении осужденного положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ сомнений не вызывают.

Вид исправительного учреждения определен осужденному в соответствии с положениями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

В то же время приговор и апелляционное определение подлежат изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшего на исход дела.

            В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

В качестве одного из доказательств виновности ФИО1 суд сослался на оглашенные в судебном заседании на основании п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ показания свидетеля ФИО11, данные им в ходе предварительного следствия (т. 1, л.д. 148 - 150), при отсутствии согласия стороны защиты на их оглашение.

При этом суд не учел, что в силу требований ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ оглашение показаний свидетелей, не явившихся в судебное заседание, возможно лишь при условии предоставления обвиняемому (подсудимому) в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 10 октября 2017 года № 2252-О, каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей или право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и имеет право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него. Оглашение показаний, данных не явившимися в суд потерпевшим или свидетелем при производстве предварительного расследования, допускается лишь в исключительных случаях, предусмотренных законом, если обеспечена надлежащая оценка достоверности этих показаний в качестве доказательств, а у обвиняемого была возможность задать вопросы показывающему лицу или оспорить достоверность его показаний на стадии досудебного производства или в предыдущих судебных стадиях разбирательства по уголовному делу.

Однако из материалов уголовного дела следует, что очная ставка между ФИО1 и ФИО11 на стадии предварительного следствия не проводилась.

При таких обстоятельствах осужденный был лишен возможности предусмотренным законом способом допрашивать показывающего против него свидетеля и оспорить показания указанного лица, тогда как первоначальные показания этого свидетеля были положены в основу обвинения ФИО1

На основании изложенного судебная коллегия считает необходимым исключить ссылку на показания свидетеля ФИО11 из описательно-мотивировочной части приговора. В то же время совокупность других доказательств, приведенных в приговоре является достаточной для постановления обвинительного приговора в отношении ФИО1, для определения вида и размера наказания, исключение указанного доказательства значения не имеет.

Суд апелляционной инстанции указанные нарушения уголовно-процессуального закона не устранил.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

                                                        о п р е д е л и л а:

кассационное представление заместителя прокурора Нижегородской области Гальченко А.И. и кассационную жалобу защитника осужденного ФИО1- адвоката Потаповой С.В. удовлетворить частично.

Приговор Сормовского районного суда г. Нижнего Новгорода от 11 декабря 2019 года и апелляционное определение Нижегородского областного суда от 21 мая 2020 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на доказательство виновности ФИО1 - показания свидетеля ФИО11 (т.1 л.д. 148-150).

В остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационные представление и жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: