Решение по делу № 22-2716/2021 от 28.04.2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    г. Уфа                                                                                                  26 мая 2021 года

Верховный Суд Республики Башкортостан

в составе председательствующего судьи Тазерияновой К.Х.,

судей Каримова А.А., Янбетова А.Р.,

при секретаре Шаймардановой З.Р.,

            с участием прокурора Галиевой А.Ф.,

осужденного Болиха В.В. по системе видеоконференц-связи,

адвоката Харисова В.Г. в защиту его интересов по соглашению,

заинтересованного лица Свидетель №20,

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя ФИО10, апелляционным жалобам осужденного Болиха В.В., адвоката ФИО8, заинтересованного лица Свидетель №20 на приговор ..., по которому

Болих В.В., ..., не судимый,

оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления;

осужден:

- по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 228.3 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под домашним арестом с дата до дата из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей с учётом положений, предусмотренных ч. 3.4 ст. 72 УК РФ, а так же время содержания под стражей с дата до дата, с дата до вступления приговора в законную силу из расчёта один день за один день, в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Постановлено до вступления приговора в законную силу содержать Болиха В.В. в ФКУ СИЗО-№... УФСИН России по РБ адрес.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Янбетова А.Р. об обстоятельствах дела и доводах апелляционных представления и жалоб, выслушав выступления прокурора Галиевой А.Ф., осужденного Болиха В.В., адвоката ФИО8, заинтересованного лица Свидетель №20, суд апелляционной инстанции

        УСТАНОВИЛ:

В соответствии с обжалуемым приговором Болих В.В. признан виновным в совершении в период времени до ... минут дата покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере и в совершении до дата незаконного приобретения и хранения прекурсоров наркотических средств в особо крупном размере.

Преступления совершены в г.адрес и адрес при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Он же оправдан по обвинению в совершении незаконного сбыта наркотических средств ФИО9 и Свидетель №14, квалифицированного по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, за отсутствием в его действиях состава указанного преступления.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО10 считает приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона и его несправедливостью ввиду чрезмерной мягкости назначенного наказания. Обращает внимание, что Болих В.В. обвиняется в совершении преступлений, одно из которых относится к категории особо тяжких преступлений и полагает, что суд необоснованно применил положения ст. 64 УК РФ. Указывает, что Болих В.В. признавал вину на первоначальном этапе предварительного следствия, в дальнейшем вину не признавал, направленных на раскрытие и способствование расследованию преступлений действий не предпринимал и препятствовал изобличению его в совершении преступлений, в содеянном не раскаялся. Обращает внимание, что преступление совершено из корыстных побуждений, в сфере незаконного оборота наркотических средств, в особо крупном размере. Считает, что назначенное наказание не отвечает положениям ст. 43 УК РФ. Предлагает приговор изменить, назначить соразмерное наказание.

В дополнительном апелляционном представлении государственный обвинитель указывает, что при назначении наказания за покушение на преступление, а именно по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ суд не сослался на ч. 3 ст. 66 УК РФ, а также при наличии к тому оснований не обозначил применение ч. 1 ст. 62 УК РФ. Предлагает приговор изменить в том числе по дополнительным основаниям, указав о применении ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Болих В.В. выражает несогласие с приговором суда. Считает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении его ходатайства об отводе судьи А. Указывает, что родной брат жены судьи А. является сотрудником ... прокуратуры и находится в подчинении прокурора ФИО10, судья А. до начала судебного заседания интересовался ходом следствия, дата ему и его несовершеннолетнему сыну Б.А.В. поступили СМС - сообщения от Х.Р., который является мужем помощника судьи А. ФИО13, с требованием, чтобы он признал вину и раскаялся. Полагает, что имелись обстоятельства, исключающие участие судьи в производстве по данному делу.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный Болих В.В. указывает, что по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228.3 УК РФ в судебном заседании он признал свою вину, однако согласно приговору он вину не признал по всем эпизодам обвинения и признавал вину при допросе в качестве обвиняемого дата, что не соответствует действительности, поскольку в указанный день обвинение по ч. 2 ст. 228.3 УК РФ ему не предъявлялось.

Полагает, что протокол осмотра гаража является недопустимым доказательством, поскольку до его осмотра он был задержан сотрудниками полиции, по истечении ... часов после фактического задержания протокол задержания составлен не был, также не был предоставлен защитник.

Считает, что суд неправомерно указал справку об исследовании изъятых жидкостей как доказательство его вины, поскольку доказательством может являться только заключение эксперта. Считает не соответствующим требованиям закона заключение физико-химической экспертизы, поскольку эксперту был представлен мешок с бутылкой с жидкостью, в то время как из гаража изъяты канистра и емкость с жидкостями; эксперт исследовал содержимое не мешка, а пакета; объем жидкости не измерялся, нет данных о взвешивании жидкости. Также судом не установлен и сам прекурсор, следователем он не осматривался. Считает, что его довод о приобретении прекурсора в ... году, когда эта жидкость не была отнесена к наркотическим средствам, не опровергнут. Полагает, что подлежит освобождению от уголовной ответственности за хранение прекурсора, так как данное вещество выдано им добровольно. Также обращает внимание на истечение срока давности уголовного преследования за данное преступление.

Вину в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере считает недоказанной. Утверждает, что приговор в этой части основан только на его показаниях в качестве обвиняемого от дата, которые считает недопустимым доказательством, поскольку соответствующее обвинение ему предъявлено дата и от дачи показаний в этот день он отказался, а повторный допрос по тому же обвинению в соответствии с ч. 4 ст. 173 УПК РФ возможен только по просьбе самого обвиняемого, которой с его стороны не было. Считает необоснованным изложенный в приговоре вывод суда о законности и допустимости данного протокола допроса.

Полагает, что суд неправомерно исследовал протоколы очных ставок обвиняемого со свидетелями - оперативными работниками ... по РБ Свидетель №13, Свидетель №12, ФИО17, ФИО14, Свидетель №11, следователем Свидетель №8 и положил их показания на очных ставках в основу обвинительного приговора. Предлагает исключить из приговора указанные протоколы очных ставок.

Оспаривает законность протокола обыска в доме, обосновывает тем, что собственник дома Свидетель №20 была заперта в комнате и не присутствовала при обыске, им не был предоставлен адвокат, при обыске без решения суда изъяты сотовые телефоны и банковские карты; копия протокола обыска им не вручена; обыск проведен оперативными сотрудниками без поручения следователя. Также утверждает, что направление на исследование изъятых дата и дата веществ произвели сотрудник ФИО15 и Свидетель №14, не имеющие отношения к их изъятию, в связи с чем справки и заключения физико-химических экспертиз считает недопустимыми доказательствами.

Указывает, что был задержан в ... минут дата и с этого времени был лишен права на свободное передвижение, однако при проведении его личного обыска, оформленного протоколом осмотра места происшествия, осмотра гаража, осмотра автомашины, обыска в доме и при допросе в качестве свидетеля он не был обеспечен защитником, в связи с чем считает нарушенным своё право на защиту.

Утверждает, что подвергался шантажу с угрозой привлечения к уголовной ответственности супруги и помещения детей в детский дом в случае непризнания вины, что его супруга была задержана в качестве подозреваемой без оформления процессуальных документов, соответствующие права следователями ей не разъяснялись. Утверждает, что соглашение с адвокатом ФИО16 было заключено его супругой по требованию следователя, при этом деятельность данного адвоката по делу не соответствует Стандарту оказания квалифицированной юридической помощи и другим стандартам адвокатской деятельности. Так, адвокат ФИО16 не встречался с ним до начала допроса, не высказал возражения на проведение следственных действий в ночное время, права не разъяснил, не получил его письменного согласия на защиту, ходатайств следователю не направлял, не проверил законность постановления ... о даче согласия на производство обыска, не ознакомился с объяснением и протоколом допроса в качестве свидетеля от дата, не обжаловал его задержание, изъятие сотовых телефонов, банковских карт, обжаловал лишь постановление прокурора об отказе в заключении досудебного соглашения, не возражал против осмотра телефона, не возражал против его допроса дата.

Считает нарушенными положения закона, регламентирующие защиту тайны личной жизни, тайны телефонных переговоров, банковской тайны, считает недопустимыми доказательствами: протоколы осмотра места происшествия, гаража, обыска в доме; протоколы осмотра телефонов, осмотров ... мест происшествия в адрес, изъятые при этом вещественные доказательства, справки и заключения экспертов по результатам исследования изъятых наркотических средств, заключения компьютерно-техничекой экспертизы сотового телефона и ноутбука; вещественные доказательства - сотовый телефон, ноутбук, сим-карта.

Утверждает, что в изъятой из дома металлической банке находится смесь ... и наполнителя в виде пищевой соды, однако перед экспертом вопрос о возможности использования указанной смеси для немедицинского потребления не поставлен, что, по его мнению, препятствует признанию этой смеси наркотическим средством и определению его размера как относящегося к особо крупному размеру. Полагает, что суду не представлено сведений об его участии в подготовке или совершении противоправного деяния, а показаниями оперативных сотрудников о якобы известном им факте его причастности к сбыту наркотиков восполнены пробелы оперативно – розыскных мероприятий, что недопустимо.

Считает, что выводы суда о его виновности существенно противоречат выводам об отсутствии в его действиях состава преступления, предусмотренного п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Утверждает, что при описании его действий суд почти дословно изложил текст обвинительного заключения, при этом признал преступными действия, за которые он же оправдал его - приобретение ингредиентов для изготовления наркотиков, занятие изготовлением наркотических средств, их расфасовку и реализацию через «...». Полагает, что вывод суда об изготовлении им в гараже наркотического средства ... существенно противоречит ранее сделанному выводу об использовании им гаража для незаконного хранения изготовленных им наркотических средств.

Утверждает, что в предъявленном обвинении и приговоре указано три взаимно не связанных факта - обнаружение ... закладок в адрес, изъятие ... пакетиков из кармана куртки, изъятие в доме ... пакетиков и банки со смесью, в то время как его действия, в том числе по перемещению из гаража, в адрес, направленные на незаконный сбыт наркотических средств, не указаны.

Считает, что вывод суда об изготовлении им в гараже наркотического средства ..., хранении его там же с целью реализации, противоречит его же выводу об отсутствии состава преступления в отношении наркотического средства ... ввиду отсутствия постановления о возбуждении уголовного дела.

Считает, что суд, исключив из обвинения указание о создании им и использовании для сбыта наркотиков Интернет-... «...», допустил нелогичность и противоречие, так как признав его виновным в покушении на сбыт наркотических средств, он не установил способ общения с покупателем наркотика и получения расчета. Кроме того, придя к выводу о его непричастности к созданию и использованию Интернет-магазина, суд в приговоре указывает что ноутбук и сотовый телефон, с возможностью выхода в Интернет могут быть использованы для сбыта наркотиков, при этом сам же опровергает свой вывод о закладке в адрес на основании фотографий из сотового телефона.

Также утверждает, что суд в нарушение ст. 307 УПК РФ не признал установленным совершение покушения на сбыт наркотического средства в особо крупном размере. Кроме того, суд в приговоре указал, что преступной деятельностью он занимался до дата и тем самым суд неправомерно указал о совершении преступных действий после ... часов дата. Вынося оправдательный приговор суд признал, что его действия по оборудованию гаража, изготовлению наркотиков, приобретению ингредиентов, изготовлению наркотического средства ..., расфасовке и установке тайников-закладок окончены до дата, однако далее в этом же приговоре суд указал, что он данной деятельностью занимался в период времени до ... минут дата.

Утверждает, что не стал бы хранить наркотическое средство в своей спальне и в куртке, ежедневно носимой всеми членами семьи. Также указывает, что суд признал достоверными показания сотрудников Свидетель №12, Свидетель №13, ФИО17, Свидетель №18, Свидетель №11, и в то же время оправдал его в части обвинения по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, тем самым признал лживость показаний данных свидетелей. Оспаривает показания указанных лиц и показания допрошенных в качестве свидетелей понятых Свидетель №2 и Свидетель №3, согласно которым при производстве следственных действий с их участием рассказал обстоятельства совершения им действий по изготовлению наркотиков.

Указывает, что органом следствия и судом не установлено, какие именно он приобретал ингредиенты, где, когда, в каком количестве, как изготавливал, какие именно технологии и приборы применял, также в деле отсутствуют доказательства того, что обнаруженные наркотические средства были изготовлены им в кустарных условиях в гараже, не установлено их происхождение из одного источника.

Просит приговор в части оправдания, исключения из обвинения и прекращения в части обвинения в покушении на сбыт наркотического средства ..., изъятого из гаража, в части признания показаний свидетелей Свидетель №15 и Свидетель №16 оставить без изменения, в остальной части отменить, уголовное дело прекратить за его непричастностью к преступлениям.

В апелляционной жалобе, поданной в интересах осужденного, адвокат ФИО28 оспаривает приговор в части признания Болиха В.В. виновным в совершении преступлений. Утверждает, что дата в нарушение ч. 7 ст. 241, 261 УПК РФ председательствующим не было объявлено об открытии или продолжении судебного заседания, ранее отложенного в связи с уходом суда в совещательную комнату, не был объявлен состав суда, государственный обвинитель при оглашении приговора не присутствовал, секретарь судебного заседания не вел протокол. Таким образом, утверждает, что председательствующий огласил приговор вне судебного заседания. Считает, что суд незаконно отказал супруге осужденного Свидетель №20 и его детям присутствовать при оглашении приговора, что сотовые телефоны незаконно признаны вещественными доказательствами и решение об их уничтожении вместо возврата владельцам является необоснованным. Утверждает, что дата в отношении членов семьи осужденного совершены преступления, предусмотренные ст. 127 и ч. 2 ст. 138 УК РФ, что суд проигнорировал доказательства нарушений адвокатом ФИО16 своих обязанностей защитника, чем проявил заинтересованность в обвинительном исходе уголовного дела, что приговор во многом переписан с обвинительного заключения, что суд необоснованно ссылался на справки как на доказательство вины, что утверждения суда по опровержению доводов защиты абсурдны и не основаны на законе.

Кроме того, считает, что государственный обвинитель прокурор ФИО10, утвердивший обвинительное заключение, фактически отказался от обвинения и вышел за его пределы, неоднократно заявив в своей обвинительной речи, что Болих В.В. изготавливал, расфасовывал, делал ... и сбывал наркотическое средство ..., хотя осужденному инкриминированы действия по незаконному обороту другого наркотического средства. Кроме того суд вышел за пределы обвинения и указал в приговоре, что якобы Болих В.В. сделал закладки ... пакетиков именно в тех местах, где они дата обнаружены сотрудниками полиции, хотя в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого этого не было указано.

Утверждает что суд необоснованно отказал в выдаче копии приговора в день его оглашения, что может указывать на отсутствие подписи в оглашенном приговоре и возможно последующее редактирование текста приговора.

Просит приговор в части оправдания, исключения из обвинения и прекращения в части обвинения в покушении на сбыт наркотического средства мефедрон, в части показаний свидетелей Свидетель №15 и Свидетель №16 оставить без изменения, в остальной части отменить, уголовное дело в отношении Болиха В.В. прекратить за его непричастностью.

В дополнении к апелляционной жалобе адвокат ФИО28 утверждает, что суд не привел в приговоре представленные стороной защиты доказательства. Также суд признал установленным что Болих В.В. занимался преступной деятельностью до дата и в то же время до ... минут дата изготовил наркотическое средство ..., при этом действовал в целях осуществления преступной деятельности в сфере незаконного оборота наркотических средств в крупном (а не особо крупном) размере, часть наркотических средств хранил при себе и часть хранил по месту жительства, при этом не указано место хранения, количество, вид и другие обстоятельства. Кроме того, в приговоре описаны лишь действия сотрудников полиции по изъятию наркотических средств, при этом способ совершения преступления следствием не вменен и судом не установлен, вывод суда о том, что обнаруженные в адрес наркотические средства спрятаны Болихом В.В., ничем не подтвержден. Также не подтвержден доказательствами вывод суда об изготовлении Болихом В.В. наркотических средств, судом не установлен способ совершения преступления, не установлено изготовление Болихом В.В. обнаруженной в металлической банке смеси соды и ... в деле нет заключения эксперта о том, что данная смесь является наркотическим средством и о пригодности данной смеси для немедицинского потребления, также не установлен вес смеси. Считает, что до прихода сотрудников ... в банке находилась только пищевая сода. Полагает необоснованным вывод суда об оборудовании гаража предметами для изготовления наркотических средств. Утверждает об отсутствии связи между координатами, фотографиями мест тайников-закладок и сотовым телефоном Болиха В.В., что протокол осмотра места происшествия – автомобиля ... фактически является протоколом личного досмотра Болиха В.В., что влечет незаконность изъятия сотового телефона, а полученные из него сведения просит признать недопустимыми доказательствами.

Утверждает, что приговор содержит взаимоисключающие выводы, что доказательства обвинения основаны на 4 документах, а показания свидетелей являются лишь комментариями к следственным действиям. Указывает, что в ходе обысков не обнаружена изолента, с помощью которой Болих В.В. якобы упаковывал наркотик, не установлено соответствие магнитов из ..., обнаруженным в гараже, что три изъятых в доме пакетика не были обмотаны изолентой и к ним не прикреплен магнит, в смывах с рук Болиха В.В. и изъятых из гаража предметах следов наркотиков не выявлено, пакетики с клипсой и магнитами не приобщены к делу в качестве вещественных доказательств, непосредственно наркотические средства следователем не осмотрены. Также полагает, что все физико-химические экспертизы а также экспертизы сотового телефона и ноутбука не соответствуют требованиям УПК РФ, поскольку проведение экспертизы ни одному эксперту для исполнения не поручено, перед началом производства экспертизы эксперты не были предупреждены об уголовной ответственности, в нарушение Методики отбора проб экспертом каждый пакетик в отдельности не исследовался. Утверждает, что свидетели Свидетель №13, Свидетель №10, Свидетель №14, Свидетель №12, ФИО17 не могут назвать источник осведомленности о причастности Болиха В.В. к инкриминируемым преступлениям, поэтому считает показания указанных лиц незаконными. Считает, что все документы оперативно – розыскного мероприятия «...» не несут доказательственной информации о преступной деятельности Болиха В.В., суду не предоставлено данных о наличии у сотрудников ... сведений о преступной деятельности Болиха В.В. до его задержания, стороной обвинения документы по проведению оперативно – розыскного мероприятия суду не предоставлены. Обращает внимание, что протокол осмотра документов не содержит распечатки фонограмм телефонных переговоров. Утверждает, что дата в отношении Болиха В.В. совершена провокация по покупке наркотиков оперуполномоченным Свидетель №14, суд необоснованно привел вышеуказанный приговор в качестве доказательств вины Болиха В.В. Считает, что суд необоснованно учел в качестве доказательства вины осужденного его показания от дата, при этом показания изложил в приговоре лишь в части. Указывает, что эти показания были составлены путем переписывания ранее написанного объяснения и при отсутствии письменного заявления Болиха В.В. о его допросе. Считает, что установленный вес каждого из изъятых наркотических средств, составляющий свыше ... грамма, свидетельствует о фальсификации доказательств. Указывает, что постановлением следователя от дата отказано в возбуждении уголовного дела по факту обнаружения в доме при обыске ... и пакетика с ... в пачке из-под сигарет, данное постановление не отменено, несмотря на это, Болиху В.В. предъявлено обвинение в покушении на сбыт данного наркотического средства. Просит суд апелляционной инстанции исследовать данное постановление и дать ему оценку с точки зрения грамматики русского языка. Проведенный в доме обыск считает незаконным, поскольку он произведен оперативными работниками при отсутствии поручения следователя, решение ... в суде получил неустановленный оперуполномоченный ФИО18, не проверена законность наличия данного постановления у оперуполномоченного Свидетель №12, предъявившего его перед обыском, документов, подтверждающих факт передачи органом дознания материалов по результатам обыска следователю, в материалах дела нет. Также указывает, что дата ... решение принято в отсутствие обосновывающих ходатайство документов, подлинник указанного выше постановления суда от дата к материалам дела не приобщен, копия постановления самим судом не заверена, сам обыск проведен при отсутствии адвоката, копия его протокола заинтересованным лицам не вручена. Оспаривает законность выделения материалов уголовного дела из уголовного дела в отношении другого лица, утверждает что уголовного дела под №... в отдельном томе в рамках направленного в суд уголовного дела не имеется, полагает, что следователь ФИО19уничтожила материалы данного уголовного дела чем совершила фальсификацию доказательств. Кроме того, при изъятии у Болиха В.В. телефона «...» не указаны его номера, в помещении изолятора временного содержания дата осмотрен сотовый телефон без определения номера его сим-карты, экспертом исследован телефон «...» другой модели, заключением эксперта не установлено, что в нем есть фотографии закладок. С протоколом осмотра телефона подшиты неподписанные фотографии, выражает сомнение в получении фотографий с сотового телефона, суду не предоставлено данных о номере телефона по-сим карте и о принадлежности его Болиху В.В. или о пользовании им, доступ к телефону был свободный и оперативные работники могли загрузить в него что им требуется. Считает, что факт фальсификации доказательств подтверждается отсутствием следов рук Болиха В.В. на пакетиках, отсутствием изолент, кратковременным промежутком времени в 3-4 минуты между обнаружением мест закладок, отсутствием в изъятых телефонах и ноутбуке информации о ... в адрес, отсутствием интересующей информации в телефонных переговорах. Также считает незаконным приговор в части признания орудиями преступлений и их конфискации. Обращает внимание, что суд в резолютивной части приговора указал о зачете в срок отбытия наказания времени содержания Болиха В.В. под домашним арестом с дата до дата, в то время как Болих В.В. освобожден из-под стражи лишь дата. Также указывает, что фактически Болих В.В. задержан в ... минут дата, в связи с чем предлагает исчислять подлежащий зачету срок содержания под стражей не с дата, а с дата по дата

В апелляционной жалобе заинтересованное лицо Свидетель №20 помимо доводов, аналогичных доводам, изложенным в апелляционной жалобе осужденного и его адвоката, утверждает, что обжалуемым решением существенно затронуты её личные интересы, а также интересы её несовершеннолетних детей ФИО12, дата г.р. и ФИО20 дата г.р.

Утверждает, что дата около ... часов в дом ворвалась группа вооруженных людей, после чего ее вместе с детьми и матерью Болиха В.В. заперли в комнате, тем самым незаконно лишили свободы на ... часов. Считает, что постановление от дата ... разрешении производства обыска в жилом доме, вынесено незаконно, поскольку ходатайство рассмотрено без участия следователя и прокурора. Утверждает, что обыск произведен не уполномоченными на то лицами, что в ходе обыска оперативные сотрудники сфабриковали часть доказательств - подсыпали наркотик ... в банку с пищевой содой, подменили пакетики с ... на пакетики с ... при оглашении постановления суда о разрешении производства обыска ей не было разъяснено право на защиту, её не выпускали и не разрешали присутствовать при обыске, копия протокола обыска ей не вручена. Просит признать недопустимыми доказательствами протокол обыска от дата и изъятые в ходе его проведения вещественные доказательства - наркотические средства, сотовые телефоны, ноутбук, жесткий диск и др. Утверждает, что в ходе обыска без разрешения суда были изъяты и в последующем исследованы содержимое её банковских карт и счетов, исследовано содержимое телефонов и ноутбука, где хранились личные данные. Считает, что суд незаконно признал ноутбук и жестких диск орудиями преступления, в этой части просит исключить из приговора указание об их конфискации и обязать вернуть их ей по принадлежности.

Считает, что суд незаконно оставил без оценки: нарушения права на свободу передвижения её и близких родственников; нарушения её прав как лица, в отношении которого вынесено постановление о производстве обыска в жилище; нарушения конституционного права на тайну телефонных переговоров и банковскую тайну; изъятие ноутбука и жесткого диска, признание их орудиями преступления, и принял необоснованное решение об уничтожении банковских карт. В указанной части просит признать приговор незаконным, а также исключить из приговора указание о конфискации сотового телефона и уничтожении банковских карт. Также просит признать незаконным и необоснованным постановление ... о разрешении на производство обыска в жилище.

В возражении на апелляционное представление осужденный Болих В.В. и адвокат ФИО28 приводят доводы о законности решения суда в части применения в отношении Болиха В.В. положений ст. 64 УК РФ. Обращают внимание, что суд в описательно-мотивировочной части приговора не разграничил, относятся ли эти обстоятельства к обоим пунктам обвинения, в которых он признал Болиха В.В. виновным, однако в резолютивной части приговора указал о применении ст. 64 УК РФ при назначении наказания только по одному эпизоду обвинения - по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ. Также обращают внимание, что один из детей осужденного является не несовершеннолетним, а малолетним, мать осужденного является престарелым человеком и инвалидом ... группы. Утверждают, что своим выступлением в прениях прокурор отказался от обвинения в части необходимости признания виновным в изготовлении, расфасовке, покушении на сбыт ..., являющегося производным наркотического средства ..., наркотических средств ... или ..., так как органы следствия не вменяли незаконное изготовление и сбыт .... Однако суд в нарушение требований ст. ст. 246, 292, 307 УПК РФ не дал оценки факту изменения государственным обвинителем обвинения и дословно переписал текст обвинительного заключения. Просят в удовлетворении апелляционного представления отказать, приговор отменить или изменить по доводам апелляционных жалоб.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор Галиева А.Ф. поддержала доводы апелляционного представления с дополнением, осужденный Болих В.В., адвокат ФИО28 и заинтересованное лицо Свидетель №20 поддержали доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним.

Выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, а также дополнений к ним, проверив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из представленных материалов, стороной обвинения не оспаривается законность приговора в части исключения из предъявленного Болиху В.В. обвинения по факту обнаружения в ходе осмотра гаража вещества ... массой ... г., также не оспаривается законность приговора в части оправдания Болиха В.В. по предъявленному обвинению в сбыте наркотических средств дата ФИО9 и дата Свидетель №14

В суде первой инстанции Болих В.В. показал, что обнаруженный в его спальне в пачке из-под сигарет пакетик с ... хранил для личного употребления, признанную прекурсором наркотического средства жидкость приобрел в ... году как техническую жидкость, изъятый из его кармана телефон и ... пакетиков с наркотическим средством подброшены ему оперуполномоченным Свидетель №12, обнаруженное в металлической банке наркотическое средство ... было подсыпано оперуполномоченными ФИО17 и Свидетель №13 в банку с хранившейся в ней пищевой содой. Утверждал об угрозах в его адрес при производстве обыска и осмотра места происшествия, о том, что сотрудники полиции держали его семью в заложниках чтобы похитить денежные средства и подбросить наркотические средства, также утверждал, что показания от дата и дата не давал, подписал готовый текст в связи с угрозами подбросить наркотики жене.

Несмотря на указанную позицию осужденного, вывод суда о его виновности в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере и в совершении незаконного приобретения и хранения прекурсоров наркотических средств в особо крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре, основан на проверенных в судебном заседании доказательствах, которые получили надлежащую, в соответствии с законом оценку, подробно приведены в приговоре, сомнений в законности и обоснованности они не вызывают.

Так, из оглашенных в суде показаний Болиха В.В., данных дата на предварительном следствии в качестве обвиняемого, следует, что Болих В.В. совместно с иным лицом с целью улучшения своего материального положения в ... году создали интернет – ... по продаже наркотиков, приобретали прекурсоры, из которых изготавливали наркотическое средство, полученный наркотик расфасовывали, иное лицо делало ... в адрес, а он делал закладки в г.адрес, адрес, адрес, пакетики прикрепляли с помощью .... Потребители наркотиков рассчитывались биткоинами, затем их переводили в денежные средства на банковскую карту. В последний раз он разложил закладки в адрес дата, был задержан дата. В ходе его личного досмотра из кармана куртки изъято ... пакетиков с наркотическим средством, из гаража изъяты банки для перемешивания реагентов, весы, пакетики с ..., фольга, перчатки, в доме изъяты два пакетика с наркотическим средством, сотовые телефоны, ноутбук, жесткий диск, а также металлическая банка, в которой по утверждению Болиха В.В. хранилась пищевая сода.

Помимо указанных показаний осужденного, его вина в совершении преступлений подтверждается совокупностью других доказательств, приведенных в приговоре, а именно:

- показаниями сотрудников ... по РБ Свидетель №11, Свидетель №12, Свидетель №13 и бывшего сотрудника ... по РБ ФИО17 об обстоятельствах проведения обыска по месту жительства Болиха В.В., произведенных досмотра Болиха В.В. и осмотра гаража, результаты которых изложены в соответствующих протоколах следственных действий;

- показаниями свидетелей Свидетель №2, Свидетель №3, принимавших участие в качестве понятых при осмотре места происшествия и обыска в доме по месту жительства Болиха В.В. Все изъятое было упаковано, замечаний от Болиха В.В. о применении физической силы, подбросе наркотических средств не поступало;

- показаниями сотрудника ... по РБ Свидетель №17 а также вышеприведенными показаниями сотрудников Свидетель №12, Свидетель №13 о порядке проверки полученной информации о ..., обстоятельствах обнаружения и изъятия ... с наркотическими средствами в адрес;

- показаниями свидетелей Свидетель №15 и Свидетель №16, принимавших участие в качестве понятых при осмотре мест происшествия с возможными тайниками-закладками, обнаружения и изъятия полимерных пакетиков с ... с порошкообразным веществом, обернутые фольгой и замотанных изолентой;

- показаниями свидетеля Свидетель №21, принимавшего участие в качестве понятого при осмотре телефона, и показавшего, что пароль от телефона назвал подозреваемый;

- протоколом осмотра места происшествия от дата, в ходе которого осмотрен находившийся в автомобиле «...» Болих В.В., в присутствии понятых у него изъяты смывы с рук, сотовый телефон, полимерный пакет с ..., внутри которого находится ... свертков с магнитом и полимерным пакетиком с порошкообразным веществом, срез с кармана курки;

- протоколом осмотра места происшествия от дата, в ходе которого осмотрен гараж по адресу: адрес, где обнаружены и изъяты электронные весы, пустые полимерные пакетики, ... рулона фольги, денежная купюра свернутая в трубочку достоинством ... рублей, ... полимерных пакетика с ... с ... внутри, ... таблеток в бумажной упаковке, полимерная канистра с жидкостью и полимерная емкость с крышкой синего цвета с жидкостью, порошкообразное вещество и другие предметы;

- протоколом обыска в жилище от дата, в ходе которого при обыске по адресу: адрес помимо других отраженных в протоколе предметов обнаружены и изъяты сотовые телефоны марок «...», «...» два полимерных пакетика с ... с порошкообразным веществом, жесткий диск, ноутбук марки «...» с зарядным устройством, железная банка с порошкообразным веществом, пачка из-под сигарет, внутри которой находятся три полимерных пакета с ..., в одном находится порошкообразное вещество;

- протоколом осмотра предметов от дата, в ходе которого был осмотрен изъятый у Болиха В.В. сотовый телефон марки «... и фототаблицей, проведенного при участии адвоката, в ходе которого при введении Болихом В.В. графического пароля на экране появился рабочий стол с иконками. При наборе комбинации был установлен имей код телефона. При нажатии на кнопку «...» на рабочем столе появились ... фотоизображений, на каждом из которых имеется геолокация и описание местонахождения объекта;

- протоколами осмотров мест происшествия от дата, согласно которым осмотрены участки местности в адрес: рядом с адрес; по ул. адрес имеющий географические координаты ...; на участке местности с географическими координатами ...; адрес на участке местности с географическими координатами ...; на участке местности с географическими координатами ..., где в каждом из которых обнаружен и изъят один полимерный пакетик с ... с порошкообразным веществом, обернутый фольгой и замотанный изолентой, с ... внутри;

- справкой №... от дата и заключением эксперта №... от дата, в соответствии с которыми представленное на исследование вещество, находящееся в ... полимерных пакетиках с клипсой, каждый из которых обернут фольгой и оклеен ... с прикрепленным ... (все пакетики находятся внутри полимерного пакетика с ...) содержит в своем составе ..., которое является производным наркотического средства ..., общей массой на момент проведения экспертизы ... грамм, на момент первоначального исследования ... грамма;

- справкой №... от дата и заключением эксперта №... от дата, в соответствии с которыми представленная на исследование жидкость, находящаяся в полимерной бутыли, является ... в концентрации ... %, массой на момент проведения экспертизы ... грамм, на момент первоначального исследования ... грамма;

- заключением эксперта №... от дата, согласно которому на поверхности представленного отрезка ткани обнаружены следовые количества ..., который является производным наркотического средства ...;

- справкой №... от дата и заключением эксперта №... от дата, в соответствии с которыми представленное вещество, находящееся в полимерном пакетике с клипсой, который находится в пачке из-под сигарет «...», содержит в своем составе ..., который является производным наркотического средства ..., массой на момент проведения экспертизы ... грамм, на момент первоначального исследования ... грамма;

- справкой №... от дата и заключением эксперта №... от дата, в соответствии с которыми вещество, находящееся в металлической банке с крышкой, содержит в своем составе ..., массой на момент проведения экспертизы ... грамм, на момент первоначального исследования ... грамма;

- справкой №... от дата и заключением эксперта №... от дата, в соответствии с которыми вещество, находящееся в двух полимерных пакетиках с клипсой, содержит в своем составе ... который является производным наркотического средства ..., массой на момент проведения экспертизы ... грамм, на момент первоначального исследования ... грамма;

- справками и заключениями экспертов, в соответствии с которыми по объектам, обнаруженным и изъятым в адрес проведены исследования, результатами которых установлено, что представленные вещества содержат в своем составе ... который является производным наркотического средства ..., в том числе: массой на момент проведения экспертизы ... грамма, при первоначальном исследовании - ... грамм (справка №... от дата, заключение эксперта №... от дата); массой на момент проведения экспертизы ... грамма, при первоначальном исследовании - ... грамм (справка №... от дата, заключение эксперта №... от дата); массой на момент проведения экспертизы ... грамма, при первоначальном исследовании - ... грамм (справка №... от дата, заключение эксперта №... от дата); массой на момент проведения экспертизы ... грамма, при первоначальном исследовании - ... грамм (справка №... от дата, заключение эксперта №... от дата); массой на момент проведения экспертизы ... грамма, при первоначальном исследовании - ... грамм (справка №... от дата, заключение эксперта №... от дата).

Все эти и другие доказательства подробно изложены в приговоре, они согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, времени, дополняют друг друга, не содержат противоречий, в связи с чем, как не вызывающие сомнений в своей достоверности, правильно взяты судом за основу при постановлении приговора.

Проанализировав каждое из приведенных в приговоре доказательств, суд обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного и о доказанности его вины. Доводы стороны защиты о несогласии с оценкой доказательств по делу, данной судом, не свидетельствуют о нарушении судом требований ст. 88 УПК РФ и в силу 389.15 УПК РФ не являются основанием для отмены или изменения приговора.

Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании доказательств, повлиявших на правильность установления судом фактических обстоятельств, равно как нарушений принципов уголовного судопроизводства, беспристрастности суда, не установлено, как не установлено и наличие оснований для отвода председательствующего по делу судьи. В уголовном деле нет данных, что одним из участников по делу являлся близкий родственник председательствующего по делу судьи, а доводы об СМС-сообщениях от ФИО41 не свидетельствует об обоснованности сомнений в объективности председательствовавшего при рассмотрении дела судьи. Также голословными являются доводы стороны защиты о том, что судья интересовался ходом следствия. При таких данных, предусмотренных ст. 61 и 63 УПК РФ оснований для отвода председательствующего по делу судьи не имелось.

Заявление Болиха В.В. о вынужденности своих признательных показаний, о том, что они были даны по совету участвовавшего адвоката ФИО16, проверены судом и обоснованно признаны несостоятельными. Как правильно указал суд, данный адвокат действовал на основании соглашения и данных о том, что позиция адвоката каким либо образом противоречила позиции его подзащитного, в уголовном деле не имеется. Кроме того, показания Болиха В.В., данные им при участии адвоката ФИО16, согласуются и с другими приведенными в приговоре доказательствами.

Доводы Болиха В.В. о недопустимости его показаний, данных на предварительном следствии в качестве обвиняемого дата, являются несостоятельными, поскольку он допрошен с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в присутствии адвоката, в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 46, ч. 2 и ч. 3 ст. 187 УПК РФ, на что обоснованно указано и в приговоре. В указанном протоколе допроса от дата содержится указание на разъяснение Болиху В.В. права на отказ от дачи показаний и его подпись, подтверждающая факт доведения этой информации до его сведения до начала данного следственного действия. В связи с этим утверждение защиты о проведении указанного следственного действия без согласия осужденного Болиха В.В. не подтверждается материалами дела.

Допустимость положенных в основу приговора доказательств, в том числе протокола осмотра вещественных доказательств от дата с участием понятой ФИО22, протокола осмотра телефона «...», протоколов осмотра места происшествия от дата, а также протокола обыска в жилище от дата, судом 1 инстанции проверена в соответствии с требованиями закона, оснований не согласиться с изложенными в приговоре выводами суд апелляционной инстанции не находит.

Также суд апелляционной инстанции не находит оснований не согласится с мотивами, по которым судом 1 инстанции отвергнуты доводы стороны защиты о проведении под видом осмотра места происшествия личного обыска Болиха В.В., об отсутствии у оперативного сотрудника ФИО15 полномочий для направления изъятых веществ на исследование, о незаконности изъятия телефонов у Болиха В.В. и его родственников без решения суда, об отсутствии следов пальцев рук Болиха В.В. и следов от наркотиков на ряде изъятых предметов, о проведении оперативных мероприятий в отношении Болиха В.В. при отсутствии законных для этого оснований, о соединении руководителем следственного органа в одно производство не принятых следователем к своему производству уголовных дел, о незаконности проведения оперативными сотрудниками расследования в форме дознания, о невручении Болиху В.В. копии протокола обыска, об исследовании при проведении компьютерной экспертизы телефона другой модели, о возможной фальсификации оперативными сотрудниками информации в изъятом сотовом телефоне а также о том, что изъятые ... пакетиков следователем не осмотрены.

Эти доводы являлись предметом проверки и оценки судом первой инстанции, должным образом мотивированы в решении суда в связи с чем аналогичные доводы, изложенные в апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными.

Являются несостоятельными доводы осужденного и адвоката ФИО8 о недопустимости протокола осмотра места происшествия от дата в ходе которого осмотрен находившийся в автомобиле «...» Болих В.В., протокола осмотра места происшествия от дата в ходе которого осмотрен гараж, протокол обыска в жилище от дата. Согласно указанным протоколам, процессуальные действия произведены с соблюдением требований ст. ст. 164, 166, 176, 177, 180 УПК РФ с участием понятых, специалиста, а также Болиха В.В. При этом Болиху В.В. и другим участвующим в осмотре лицам разъяснялись права и обязанности, исходя из их процессуального положения, а также порядок производства следственного действия, Болих В.В. ходатайств об участии защитника не заявил, при этом письменно дал согласие на осмотр гаража и изъявил желание указать местонахождение реактива для изготовления наркотических средств (т.№... л.д. №...). После ознакомления с протоколами, составленными дата и дата на месте проведения осмотров, он не оспаривал правильность отраженных в них сведений, соблюдение процедуры процессуальных действий и его прав. Каких-либо замечаний относительно содержания протокола не высказали и понятые.

Приведенные в приговоре мотивы, по которым суд не согласился с позицией стороны защиты о наличии оснований для исключения из разбирательства протокола обыска по месту жительства Болиха В.В. в гараже и доме, собственником которых является его супруга, правильно основаны на положениях ст. 34 Семейного кодекса РФ и установленном факте участия в них Болиха В.В.

Обыск в жилище Болиха В.В. дата проведен с санкции суда, поскольку его производство было разрешено на основании ходатайства следователя постановлением судьи .... Непосредственно проведение обыска было поручено оперуполномоченным, постановление суда было предъявлено Болиху В.В., в его проведении участвовали понятые, материалы обыска и все изъятые предметы впоследствии были в установленном порядке переданы следователю, которым изъятые предметы осмотрены и приобщены к материалам дела в качестве вещественных доказательств. Кроме того, вопреки апелляционной жалобе осужденного по окончании обыска Болиху В.В. была вручена копия протокола и показания оперуполномоченного Свидетель №12 об обратном не свидетельствуют. Те факты, что в постановлении суда от дата при указании адреса места производства обыска не указано наименование микрорайона, и то, что копия данного решения получена в суде оперативным работником, а не следователем, не ставит под сомнение законность порядка и результатов произведенного обыска, поскольку обыск произведен именно в доме по месту жительства Болиха В.В. а не иного лица, а получение решений суда оперативными работниками по поручению следователя никаким документом не запрещено. Довод о допущенном нарушении тайны личной жизни семьи осужденного при обыске является несостоятельным, данный обыск произведен в соответствии с требованиями ст. 182 УПК РФ.

Судебное постановление от дата о разрешении проведения обыска по месту жительства Болиха В.В. вступило в законную силу и не отменено, в связи с чем ссылка в жалобе стороны защиты на его незаконность является несостоятельной.

Утверждения стороны защиты о том, что задержание Болиха В.В. было осуществлено до начала обыска, не основано на положениях закона. Так, по смыслу правовой позиции, выраженной в решениях Конституционного Суда Российской Федерации (Постановление от дата N №...-П, Определение от дата N №...-О и др.), применение предусмотренных статьей 182 УПК Российской Федерации к лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, запретов покидать его, общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска не охватывается понятием «лишение свободы» в конституционно-правовом смысле и не является непосредственным ограничением самого конституционного права на свободу и личную неприкосновенность. Следовательно, производство обыска в жилище само по себе не выступает частью задержания и время обыска не включается автоматически в срок этой меры процессуального принуждения, применяемой органом дознания, дознавателем, следователем на срок не более ... часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления, т.е. с момента производимого в порядке, установленном данным Кодексом, фактического лишения свободы передвижения такого лица.

Довод стороны защиты о составлении протокола задержания по истечении ...-х часов после фактического задержания не нашел подтверждения материалами дела, из которых следует, что после проведения обыска дата Болих В.В. в сопровождении сотрудников правоохранительных органов, не возражая против их действий, проследовал в адрес, при этом каких-либо заявлений о применении к нему насилия или об иных противоправных действиях сотрудников, сопровождавших его, Болих В.В. в ходе расследования и рассмотрения дела не высказывал. Далее, в этот же день Болих В.В. прибыл в адрес, где был допрошен следователем и задержан в порядке ст. 91 УПК РФ, при этом промежуток времени между доставлением к следователю и составлением протокола задержания составил не более ... часа.

Путем допроса понятых и оперативных сотрудников, которые принимали в них участие, судом 1 инстанции проверена процедура производства следственных действий и данные действия не направлены на восполнение пробелов оперативно – розыскных мероприятий, о чем утверждает сторона защиты. Также несостоятелен довод стороны защиты о неправомерности назначения оперативными работниками исследований по изъятым веществам, поскольку законом это не воспрещено и полученные результаты проверены следователем путем назначения экспертных исследований.

Порядок назначения и производства экспертных исследований соответствует положениям уголовно-процессуального закона, а выводы экспертов являются научно обоснованными и мотивированными. Вопреки доводам стороны защиты, у суда первой инстанции не имелось каких-либо оснований для признания недопустимыми доказательствами заключений экспертов №... от дата, которым установлен вид и масса наркотического средства в металлической банке, №... от дата и справки об исследовании №... от дата, которыми установлен вид и масса прекурсора наркотического средства в полимерной бутылке. Не имеется также оснований полагать, что экспертам были предоставлены не имеющие отношение к делу объекты, в том числе якобы другой телефон или лишний сверток с веществом, в этой части доводы стороны защиты являются надуманными. Довод стороны защиты о том, что эксперты до начала производства экспертизы не были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения также является надуманным и опровергается имеющимися в материалах дела заключениями экспертов, в которых подписи экспертов под подпиской о разъяснении ответственности предшествуют подписям под выводами.

Оснований для установления возможности использования обнаруженного в металлической банке вещества для немедицинского потребления не имелось, поскольку данное вещество согласно выводам эксперта представляет собой вещество, содержащее в своем составе ... и не признано смесью, как об этом утверждает сторона защиты.

Оценив справки и экспертные заключения во взаимосвязи с имеющимися в материалах дела доказательствами, суд первой инстанции правильно признал их относимыми и допустимыми доказательствами по делу.

Судом проверено и психическое состояние Болиха В.В., при этом суд, исследовав заключение судебно-психиатрической экспертизы, принимая во внимание данные о личности осужденного, обоснованно пришел к выводу о вменяемости Болиха В.В. и нашел его подлежащим уголовной ответственности.

Вопреки утверждениям авторов апелляционных жалоб, в обжалуемом приговоре описаны действия осужденного Болиха В.В., составляющие объективную сторону состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ. Судом установлено, что Болих В.В. в период времени до дата с целью извлечения материальной выгоды занимался преступной деятельностью, связанной с незаконным сбытом наркотических средств, также он приобретал ингридиенты для изготовления наркотических средств, занимался их изготовлением, расфасовкой и реализацией наркозависимым лицам через тайники закладки, часть наркотического средства расфасовал в полимерные пакеткии с клипсой и с целью сбыта оборудовал ими ... тайников-... на территории адрес, оставшуюся часть хранил при себе по месту своего жительства также с целью последующего сбыта. В ходе задержания у Болиха В.В. было обнаружено ... полимерных пакетиков, в доме обнаружена металлическая банка с содержимым, ... полимерных пакетика, ... пакетик в пачке от сигарет, на территории адрес ... пакетиков – во всех из которых обнаружено вещество, содержащее ...), являющийся производным наркотического средства ....

В ходе судебного следствия государственный обвинитель не отказывался от предъявленного Болиху В.В. обвинения и не изменял его суть. В прениях государственный обвинитель допустил неточности в наименовании изъятого наркотического средства, назвав его ... и .... Однако поскольку Постановлением Правительства РФ от дата N ... «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации» в список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список I) включен ... и его производные, к которым относится и ... то каких-дибо существенных нарушений в этой части суд апелляционной инстанции не находит. Совершение покушения на сбыт именно производного от ... наркотического средства вменялось в вину Болиху В.В. органами предварительного следствия, в чем он и признан виновным судом, и решений, выходящих за пределы предъявленного Болиху В.В. обвинения, суд не принимал.

Напротив, суд уменьшил объем обвинения Болиху В.В., чем улучшил его положение, при этом, вопреки доводам жалобы, не допустив в приговоре при описании установленных фактических обстоятельств уголовного дела каких-либо противоречий. Как видно из приговора, суд оправдал Болиха В.В. по предъявленному обвинению, предусмотренному п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ по факту сбыта наркотических средств ФИО9 и Свидетель №14, а также исключил из предъявленного обвинения указание на обнаруженное в ходе осмотра гаража вещество ... массой ... грамм. Указание в описательно-мотивировочной части приговора об использовании гаража для незаконного изготовления и фасовки наркотических средств и сохранности находящихся в нем партий незаконного изготовленного наркотического средства относится к описанию его действий, квалифицированных по ч. 3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ и по которой он признан виновным, а не к п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ по которой он оправдан, в связи с чем доводы, содержащиеся в жалобах стороны защиты в этой части являются явно надуманными. Что касается квалифицирующего признака, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ «с использованием средств массовой информации либо электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "...")», то данный квалифицирующий признак Болиху В.В. не вменялся. Также Болиху В.В. не предъявлялось обвинение в незаконном изготовлении наркотических средств, поэтому описание в предъявленном ему обвинении технологии их изготовления не требовалось.

Как видно из материалов дела, результаты оперативно-розыскных мероприятий не использовались судом в приговоре в качестве доказательств вины Болиха В.В. Необнаружение в ходе обыска изоленты, неустановление тождества изъятых по делу магнитов не свидетельствует о невиновности осужденного, факт совершения преступлений с использованием изоленты и магнитов достоверно установлен судом. Довод стороны защиты о том, что вес обнаруженных наркотических средств свыше ... грамма свидетельствует о фальсификации доказательств является ничем не обоснованным предположением, направленным на улучшение положения осужденного. Об умысле осужденного на сбыт обнаруженных при нем и в доме наркотических средств свидетельствует вес наркотика, обнаружение более ... пакетиков с клипсой и более ... магнитов, отсутствие сведений о наличии у него на момент задержания постоянного дохода, наличие при этом у него иждивенцев, кредитов.

В постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от дата следователем указано об отсутствии достаточных оснований для привлечения Болиха В.В. к уголовной ответственности по ст. 228 УК РФ за хранение наркотического средства ... и ...), являющегося производным наркотического средства ... массой ... грамм, иного процессуального решения не принималось и противоречий с предъявленным Болиху В.В. обвинением не имеется.

В приговоре суд привел описание преступных деяний, признанных доказанным, с указанием места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также иные значимые обстоятельства. Доводы об отсутствии объективной стороны преступлений ввиду неверного определения времени его совершения подлежат отклонению, поскольку суд установил, что преступной деятельностью связанной с незаконным сбытом наркотических средств Болих В.В. занимался до дата, уточнив далее, что до ... мин. дата Болих В.В. изготовил наркотическое средство, часть которого поместил в тайники –закладки, часть хранил при себе и по месту своего жительства. Противоречий в этой части судом апелляционной инстанции не установлено.

Указание в приговоре, а именно при указании протокола осмотра места происшествия, расположенного в т. №... л.д.№... географической координаты в адрес, где изъят один полимерный пакетик с порошкообразным веществом, под номером ... вместо фактической ... суд апелляционной инстанции признает опечаткой технического характера. Изложенное не ставит под сомнение допустимость указанного доказательства, не влечет за собой нарушения прав участников уголовного судопроизводства, не изменяет обвинение, не ухудшает положение осужденного и не нарушает его право на защиту поэтому основанием для внесения в приговор изменения в апелляционном порядке не является.

При постановлении и провозглашении приговора судом положения статей 298, 303, 310 УПК РФ нарушены не были. Доводы апелляционной жалобы в этой части об оглашении приговора вне судебного заседания основаны на неверном толковании уголовно – процессуального закона, а доводы о вероятности отсутствия подписи судьи в приговоре, об отказе родственникам осужденного присутствовать при оглашении приговора являются голословными.

Ссылка адвоката на судебную практику по другому уголовному делу необоснованна, поскольку при рассмотрении уголовных дел суды исходят из конкретных обстоятельств, не всегда в полной мере совпадающих с обстоятельствами рассматриваемого дела.

Установив фактические обстоятельства дела, по фактам совершения покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере и совершения незаконного приобретения и хранения прекурсоров наркотических средств в особо крупном размере суд квалифицировал действия осужденного Болиха В.В. в соответствии с предъявленным обвинением - по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228.3 УК РФ.

Решая вопрос о наказании осужденному Болиху В.В., суд в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, а также влияние назначенного наказания на исправление подсудимого, данные о личности Болиха В.В., который характеризуется положительно, не судим.

При назначении Болиху В.В. наказания суд учел в качестве смягчающих обстоятельств признание им вины, наличие у него заболеваний, инвалидность пожилой матери, наличие на его иждивении двух несовершеннолетних детей, а также активное способствование раскрытию и расследованию преступлений на предварительном следствии. Обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренных ст. 63 УК РФ, судом не установлено.

С учетом отсутствия отягчающих наказание обстоятельств и наличия совокупности смягчающих наказание обстоятельств, характеризующих данных о личности, суд посчитал возможным назначение наказания осужденному по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ с применением положений статьи 64 УК РФ. С принятым решением суд апелляционной инстанции соглашается и не находит оснований для удовлетворения в этой части доводов апелляционного представления, в котором автор представления просит лишь изменить приговор и назначить соразмерное наказание. Также, вопреки доводам стороны защиты в части применения положений ст. 64 УК РФ, суд прямо указал о применении положений данной статьи только при назначении наказания за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ. Каких-либо неясностей в части применения ст. 64 УК РФ приговор не содержит.

Суд мотивировал выводы о необходимости назначения наказания Болиху В.В. в виде реального лишения свободы и об отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ. Выводы суда об этом в приговоре в достаточной степени мотивированы, причин не согласиться с ними не имеется.

Вид исправительного учреждения Болиху В.В. назначен в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем приговор в отношении Болиха В.В. подлежит изменению.

Как верно указал государственный обвинитель в апелляционном представлении, при назначении наказания в нарушение требований закона в описательно-мотивировочной части приговора суд не указал о применении ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ, каждая из которых ограничивает верхний предел наказания в виде лишения свободы и применение которых при наличии к тому законных оснований, исходя из общих правил назначения наказания является обязательным. Отсутствие в обжалуемом приговоре ссылки на ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ при назначении осужденному наказания свидетельствует о том, что суд назначил ему наказание без учета данных норм уголовного закона.

С учетом изложенного, приговор в отношении Болиха В.В. в части решения вопроса о применении ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ подлежит изменению на основании п. 3 ст. 389.15 УПК РФ, а назначенное наказание подлежит смягчению.

Также суд апелляционной инстанции полагает необходимым внести изменение в приговор в части содержащегося в нем описания преступлений и устранить таким образом неточность, являющуюся по своей сути ошибкой технического характера. Так, из описательно – мотивировочной части приговора следует, что преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств совершены в крупном размере, тогда как далее по тексту приговора правильно указано, что преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств были совершены в особо крупном размере. Внесение указанного изменения не влечет за собой нарушения прав участников уголовного судопроизводства, не изменяет обвинение, не ухудшает положение осужденного и не нарушает его право на защиту.

Как следует из приговора, квалифицируя действия осужденного по ч. 2 ст. 228.3 УК РФ, суд признал Болиха В.В. виновным в незаконном приобретении и хранении прекурсоров наркотических средств, совершенные в особо крупном размере. При этом преступные действия Болиха В.В. в части незаконного приобретения прекурсоров наркотических средств суд в приговоре не описал и не установил время приобретения, то есть не установил обстоятельство, составляющее объективную сторону состава преступления и подлежащее доказыванию по уголовному делу, что является обязательным условием наступления уголовной ответственности.

Допущенное нарушение закона повлияло на квалификацию действий осужденного Болиха В.В. и на назначенное ему наказание, в связи с чем приговор подлежит изменению, а именно из осуждения Болиха В.В. по ч. 2 ст. 228.3 УК РФ подлежит исключению указание на незаконное приобретение прекурсоров наркотических средств в особо крупном размере.

Далее, согласно приговору преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228.3 УК РФ совершено Болихом В.В. до дата и данное преступление относится к категории небольшой тяжести, срок давности уголовного преследования за совершение которого составляет два года. Поскольку по указанному преступлению срок давности уголовного преследования истек дата, то Болих В.В. на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ подлежит освобождению от наказания за данное преступление, что в свою очередь влечет исключение указания о применении положений ч. 3 ст. 69 УК РФ (хотя фактически подлежала применению ч. 2 ст. 69 УК РФ) при назначении наказания.

Кроме того, из приговора подлежат исключению ссылки на справку об исследовании №... от дата, заключение эксперта №... от дата и рапорты сотрудников полиции ФИО23, Свидетель №13, ФИО19 как на доказательства виновности Болиха В.В. Так, предметом исследований специалиста и эксперта было вещество ..., в отношении которого судом принято решение об исключении из обвинения, а рапорты сотрудников полиции сами по себе доказательством вины осужденного не являются. Исключение из приговора вышеуказанных документов не влияет на выводы суда о виновности Болиха В.В. в совершении указанных преступлений, поскольку по делу имеются другие доказательства его виновности, на которые суд ссылается в приговоре.

Кроме того, подлежит зачету в срок отбытия наказания Болиха В.В. время содержания его под домашним арестом не с дата, а с дата до дата, поскольку до дата Болих В.В. находился под стражей и этот период подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день, что улучшает положение осужденного.

Также судом необоснованно было принято решение о конфискации жёсткого диска «...» и ноутбука марки «...» с зарядным устройством, поскольку в приговоре не содержится сведений о том, что данные устройства являются орудиями преступлений и принадлежат осужденному. В этой части доводы апелляционной жалобы подлежат удовлетворению, а приговор – изменению.

Других оснований для удовлетворения апелляционных представления и жалоб не усматривается. То обстоятельство, что возраст одного из детей указан как «несовершеннолетний» вместо «малолетний», не повлияло на исход дела, поскольку наличие на иждивении у осужденного двух детей ... и ... г.р. учтено в качестве смягчающего обстоятельства при назначении наказания.

Поскольку согласно материалам дела Болих В.В. задержан в порядке ст. 91 УПК РФ дата, оснований для зачета ему в срок отбывания наказания двух дней, а именно с дата, суд апелляционной инстанции не находит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

    Приговор ... в отношении Болиха В.В. изменить, чем частично удовлетворить апелляционное представление и апелляционные жалобы.

В описательно – мотивировочную часть приговора внести уточнение – указать о совершении преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств в особо крупном размере, вместо указанного крупного размера.

    Исключить из числа доказательств справку об исследовании №... от дата, заключение эксперта №... от дата и рапорта сотрудников полиции ФИО23, Свидетель №13, ФИО19

    Из осуждения Болиха В.В. по ч. 2 ст. 228.3 УК РФ исключить указание на незаконное приобретение прекурсоров наркотических средств в особо крупном размере, считать его осужденным за незаконное хранение прекурсоров наркотических средств в особо крупном размере.

    На основании ст. 56 УК РФ по ч. 2 ст. 228.3 УК РФ назначить Болиху В.В. 1 год исправительных работ в местах, определяемых органами местного самоуправления, с удержанием в доход государства ...% заработной платы.

    В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ освободить Болиха В.В. от наказания по ч. 2 ст. 228.3 УК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

    Исключить назначение наказания с применением правил ч. 3 ст. 69 УК РФ.

    По ч. 3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ применить положения ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ и смягчить наказание до 6 лет 10 месяцев лишения свободы.

Зачесть в срок отбытия наказания Болиха В.В. время содержания его под домашним арестом с дата до дата из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей с учётом положений, предусмотренных ч. 3.4 ст. 72 УК РФ, а так же время содержания его под стражей с дата до дата, с дата до вступления приговора в законную силу из расчёта один день за один день, в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

    Вещественные доказательства - жёсткий диск «...»; ноутбук марки «...» с зарядным устройством - возвратить по принадлежности,

    В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя, апелляционные жалобы осужденного Болиха В.В., его адвоката ФИО8, заинтересованного лица Свидетель №20 – без удовлетворения.

    Апелляционное определение может быть обжаловано в ... кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня его провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения копии настоящего определения, с подачей жалобы через ... в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий                        п/п                               К.Х. Тазериянова

                               Судьи                    п/п                             А.А. Каримов

                                                              п/п                            А.Р. Янбетов

    Справка: судья А.В.Е.

    Дело № 22-2716/2021