Решение по делу № 7У-1118/2020 [77-308/2020] от 03.03.2020

     ПЯТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

      ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

         № 77-308/2020

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

     г. Пятигорск         18 августа 2020 года

    Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А.,

судей Железного А.В., Колбиной Н.В.,

при секретаре судебного заседания Бастанджиевой Е.М.,

с участием прокурора Гаврилиди Н.В.,

защитника осужденного– адвоката Гаджимурадовой Э.М., в режиме видеоконференц-связи

    в открытом судебном заседании рассмотрела кассационные жалобы осужденного Махачева А.А., его защитника адвоката Гаджимурадовой Э.М., кассационное представление заместителя Генерального прокурора РФ ФИО5 на апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ.

    Заслушав доклад судьи Железного А.В., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного приговора, доводы кассационных жалоб, выступления осужденного Махачева А.А., адвоката Гаджимурадовой Э.М., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Гаврилиди Н.Г., поддержавшего кассационное представление об отмене апелляционного приговора, судебная коллегия

    УСТАНОВИЛА:

    по приговору Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ

Махачев А.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> <данные изъяты>

    осужден:

    - по ч. 3 ст. 290 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 450000 рублей с лишением права занимать руководящие должности в государственных учреждениях на 3 года;

    - по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 750000 рублей с лишением права занимать руководящие должности в государственных учреждениях на 4 года;

    - по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 840000 рублей с лишением права занимать руководящие должности в государственных учреждениях на 4 года

    - по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 840000 рублей с лишением права занимать руководящие должности в государственных учреждениях на 4 года;

    - по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 840000 рублей с лишением права занимать руководящие должности в государственных учреждениях на 4 года;

    - по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 720000 рублей с лишением права занимать руководящие должности в государственных учреждениях на 4 года;

    - по ч. 3 ст. 290 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 180000 рублей с лишением права занимать руководящие должности в государственных учреждениях на 3 года;

        в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 2 000 000 рублей с лишением права занимать руководящие должности в государственных учреждениях на 5 лет;

        на основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условно с испытательным сроком 4 года и возложены обязанности встать на профилактический учет, не менять места жительства без ведома органа, осуществляющего контроль за поведением условно сужденного, один раз в месяц являться в данный орган.

        Решены вопросы о мере пресечения, вещественных доказательств, об имуществе, на которое наложен арест.

    Апелляционным приговором судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ Махачев А.А.

    осужден:

    - по ч. 3 ст. 290 УК РФ ( в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 97-ФЗ) (по факту получения взятки в размере 150 000 рублей) к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки, то есть в размере 6 000 000 рублей;

    - по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (по факту получения взятки в размере 250000 рублей) к 3 годам 9 месяцам лишения свободы;

    - по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (по факту получения взятки в размере 280000 рублей от ФИО7) к 3 годам 10 месяцам лишения свободы;

    - по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (по факту получения взятки в размере 280000 рублей от ФИО8) к 3 годам 10 месяцам лишения свободы;

    - по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (по факту получения взятки в размере 280000 рублей от ФИО9) к 3 годам 10 месяцам лишения свободы;

    - по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ (по факту получения взятки в размере 240000 рублей от ФИО10) к 3 годам 9 месяцам лишения свободы;

    - по ч. 3 ст. 290 УК РФ ( в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 97-ФЗ) (по факту получения взятки в размере 60 000 рублей) к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки, то есть в размере 2 400 000 рублей;

        на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 4 годам лишения свободы в колонии строгого режима со штрафом в размере 6 500 000 рублей;

        в соответствии с п. «а» ч. 3.1 и ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время содержания Махачева А.А. под стражей с 22 по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в колонии строгого режима, а время содержания под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

        Махачев А.А. взят под стражу в зале суда.

        Срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

        Арест, наложенный на имущество, принадлежащее Махачеву А.А.- жилое помещение по адресу: <адрес>, кадастровый номер №, отменен.

        Разрешена судьба вещественных доказательств.

В кассационной жалобе осужденный Махачев А.А. не соглашаясь с апелляционным приговором, считает его незаконным указывая, что уголовное дело в отношении него рассматривалось в особом порядке, суд апелляционный инстанции нарушил требования части 8 статьи 316, части 6 статьи 317.7 УПК РФ, установленные к содержанию описательно-мотивировочной части обвинительных приговора, обосновал приговор его признательными показаниями и показаниями заинтересованных лиц посредников, в отношении которых дело прекращено в силу примечания ст. 290 УК РФ. При этом суд не проверил правильность квалификаций содеянного, фактически ли он совершил эти деяния, которые ему инкриминируются.

Полагает, что суд допустил нарушения закона в части назначения наказания при особом порядке судебного разбирательства, которое не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление (ч. 7 ст. 316 УПК РФ). Принимая решение об отмене приговора по ухудшающим положение осужденного основаниям, судебная коллегия не учла, что только в случае установления новых обстоятельств совершения виновным преступления, которые не были установлены судом первой инстанции, и увеличения объёма обвинения приговор суда подлежит отмене с вынесением нового апелляционного приговора. Отменяя приговор, суд апелляционной инстанции не указал, какие именно нарушения закона послужили основанием для этого. Указывает, что в своем апелляционном представлении прокурор не оспаривает фактические обстоятельства и квалификацию содеянного осужденным, а только просил исключить применение положений статьи 73 УК РФ, при этом прокурор не просит вынести новый приговор и ухудшить положение осужденного Махачева А. А. Данное нарушение является безусловным основанием для отмены апелляционного приговора в кассационном порядке. Полагает, что апелляционный суд неправильно применил уголовный закон. Так, в соответствии с положением пунктов ”6” и "в" части 3.1 статьи 72 УК РФ, предусматривающие применение повышающих коэффициентов кратности при зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы, улучшают положение лиц, совершивших преступления до ДД.ММ.ГГГГ, поэтому на основании части 1 статьи 10 УК РФ имеют обратную силу. Правила части 3.4 статьи 72 УК РФ предусматривают зачет домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, то есть ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 186-ФЗ, и согласно части 1 статьи 10 УК РФ обратной силы не имеют. С учетом изложенного время нахождения под домашним арестом лицу, совершившему преступление до ДД.ММ.ГГГГ, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день, в том числе и в случае избрания или продолжения применения этой меры. Обращает внимание, что при назначении наказания суд апелляционной инстанции признал смягчающими обстоятельствами: наличие на иждивении 2-х малолетних детей, активное способствование раскрытию преступлений, признание вины, раскаяние, наличие на иждивении совершеннолетнего сына инвалида 1 группы. Также суд апелляционной инстанции не принял во внимание, что осужденный в период предварительного следствия и суда находился под стражей и домашним арестом около 1 года 6 месяцев, что повлияло на исправление и перевоспитание осужденного, переосмысление смысла жизни, а также повлияло на состояние здоровья. Дальнейшее нахождение под стражей пагубно скажется на условия его жизни и жизни 2-х малолетних детей, сына инвалида 1 группы и дочери студентки вуза, супруги домохозяйки.

В кассационной жалобе адвокат Гаджимурадова Э.М. не соглашаясь с апелляционным приговором, считает его незаконным просит его отменить по тем же основаниям указанных в кассационной жалобе осужденного Махачева А.А.

В кассационном представлении заместитель Генерального прокурора РФ ФИО5 не соглашаясь с апелляционным приговором, считает его незаконным. Так, суд в приговоре необоснованно указал, что осужденный получил взятки во второй декаде декабря 2015 года, в то время как ему предъявлено обвинение в их получении в третьей декаде декабря 2015 года, также излишне указал и квалифицировал действия виновного по ч. 3 ст. 290 УК РФ (2 эпизода) и по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ ( 5 эпизодов) как получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег за совершение действий, входящих в служебные полномочия должностного лица, поскольку согласно предъявленному обвинению взятки принимались Махачевым А.А. за совершение незаконных действий по установлению инвалидности лицам, не имеющим законных оснований для прохождения медико-социальной экспертизы. Кроме того указывает, что суд апелляционной инстанции приняв решение о зачете в срок лишения свободы времени содержания под домашним арестом Махачева А.А. из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, не учел, что преступления были совершены Махачевым А.А. в период со второй декады мая 2014 г. по 2 февраля 2016 г. и необоснованно применил в части его нахождения под домашним арестом правила ч. 3.4 ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 186-ФЗ.

Изучив уголовное дело в порядке ст. 401.16 УПК РФ и рассмотрев доводы кассационных жалобы и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

В соответствии с требованиями ст. 317.6 УПК РФ, суд, при наличии установленных законом оснований и условий, принимает решение об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, в порядке, предусмотренном главой 40.1 УПК РФ.

Согласно ст. 317.6 УПК РФ, суд в подготовительной части судебного заседания до принятия решения о назначении уголовного дела в особом порядке при наличии заключенного досудебного соглашения о сотрудничестве должен: 1) выслушать государственного обвинителя по поводу активного содействия обвиняемого; 2) выяснить факт добровольности заявления ходатайства и заключения соглашения о сотрудничестве со стороны обвиняемого; 3) проверить участие защитника при заключении соглашения о сотрудничестве; 4) убедиться в законности представления прокурора об особом порядке судебного заседания.

Исходя из положений ст. 317.7 УПК РФ, регламентирующей порядок проведения судебного заседания и постановления приговора в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, судья не только опрашивает подсудимого, понятно ли ему обвинение, согласен ли он с обвинением, но и предлагает подсудимому дать показания по существу предъявленного обвинения, после чего участвующие в рассмотрении дела защитник и государственный обвинитель вправе задать подсудимому вопросы. Подсудимый также сообщает суду, какое содействие следствию им оказано и в чем именно оно выразилось, и отвечает на вопросы участников судебного заседания.

В нарушение требований ч. 4 ст. 317.7 УПК РФ, судом не исследовались доказательства, подтверждающие соблюдение подсудимым условий досудебного соглашения о сотрудничестве и значение этого сотрудничества для раскрытия и расследования преступления.

Согласно требованиям закона, проверяя обстоятельства, указанные в п. п. 1, 2 и 3 ч. 4 ст. 317.7 УПК РФ, суд исследует не только имеющиеся в уголовном деле материалы (справки, заявление о явке с повинной, протоколы и копии протоколов следственных действий и т.д.), но и иные представленные сторонами документы, в том числе относящиеся к другим уголовным делам, возбужденным в результате сотрудничества с подсудимым (материалы оперативно-розыскной деятельности, материалы проверки сообщения о преступлении, копии постановлений о возбуждении уголовного дела и (или) о предъявлении обвинения и другое.

Указанные требования закона при рассмотрении уголовного дела не соблюдены.

В судебном заседании государственный обвинитель не высказался относительно содействия подсудимого следствию, а также не дал разъяснений в чем именно оно выразилось. В самом досудебном соглашении (т. 7 л.д. 90-92) указано, что он обязуется дать показания о причастности к преступлениям других (неопределенных) лиц, без указаний фамилий, в случае необходимости подтвердить показания при проведении очных ставок и проверке показаний на месте. Отвечая на вопросы суда в чем выразилось его содействие во время следствия, подсудимый сообщил, что он отвечал на все вопросы следователя. Односложно отвечая на вопросы государственного обвинителя, признавая факты получения взяток в определенной сумме, не дал показаний по существу предъявленного ему обвинения.

Таким образом, прокурор документально не подтвердил выполнение подсудимым условий досудебного соглашения, что, в свою очередь, является одним из условий для применения особого порядка судебного разбирательства и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, наличие которого по делу суд первой инстанции тем самым не проверил. В нарушение требований ч. 4 ст. 317.7 УПК РФ протокол судебного заседания, не содержит необходимых сведений о том, что судом были исследованы имеющиеся в уголовном деле материалы относительно характера и пределов содействия Махачевым А.А. следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников, розыске имущества, добытого в результате преступления, а также материалы о значении сотрудничества с подсудимым для раскрытия и расследования преступления, изобличения и уголовного преследования других соучастников, розыска имущества, добытого в результате преступления (в том числе, его показания в ходе предварительного следствия, о чем указано в представлении прокурора, не исследованы).

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции, вследствие чего приговор суда подлежит отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное разбирательство.

При новом судебном разбирательстве суду необходимо устранить вышеуказанные нарушения уголовно-процессуального закона и принять законное и обоснованное решение.

В связи с отменой приговора по изложенным выше основаниям, судебная коллегия не рассматривает по существу доводы, изложенные в кассационных жалобе и представлении прокурора, которые подлежат проверке при повторном рассмотрении дела.

В связи с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение подлежит разрешению вопрос о мере пресечения в отношении Махачева А.А.

При решении вопроса о мере пресечения в отношении Махачева А.А., принимая во внимание тяжесть инкриминируемых ему преступлений, имеющиеся в материалах уголовного дела данные о его личности, с учетом требований ст. ст. 97, 98, 99, 255 УПК РФ, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, сохранения баланса между интересами участников процесса и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, исходя из наличия имеющихся в материалах уголовного дела существенных и достаточных оснований для изоляции Махачева А.А. от общества на период судебного производства по делу, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении Махачева А.А. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, чт. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Советского районного суда <адрес> Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Махачева А.А. отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В отношении Махачева А.А. избрать меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий                                                                      С.А.Леонтьев

Судьи                                                                                                   А.В. Железный

                                             Н.В.Колбина