Решение по делу № 22-1823/2024 от 19.02.2024

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 18 марта 2024 года

Председательствующий: Байдин С.М. Дело № 22-1823/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

15 марта 2024 года город Екатеринбург

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе председательствующего Мироновой Ю.А.,

судей Тертычного И.Л., Пугачева А.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Валуйских В.Д.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Башмаковой И.С.,

адвоката Коневой О.М. - защитника осужденного Шишкина А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Султановой С.П., апелляционным жалобам осужденного Шишкина А.В., адвоката Коневой О.М. на приговор Красноуфимского районного суда постоянного судебного присутствия в р.п. Ачит Ачитского района Свердловской области от 18 декабря 2023 года, которым

Шишкин Алексей Владимирович, <дата> ..., ранее не судимый,

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 146 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 100000 рублей.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении сохранена до вступления приговора суда в законную силу.

Приговором решена судьба вещественных доказательств, взысканы процессуальные издержки.

Заслушав доклад судьи Мироновой Ю.А., выступления прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Башмаковой И.С., поддержавшей доводы апелляционного представления, адвоката Коневой О.М., поддержавшей доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Шишкин А.В. признан виновным в незаконном использовании объектов авторского права в крупном размере, с использованием служебного положения.

Согласно приговору Шишкин А.В., являясь директором ООО «Жилищно-коммунальное хозяйство п. Ачит» (далее – ООО «ЖКХ п. Ачит») в период с 07.12.2022 по 31.01.2023 незаконно использовал в деятельности общества установленные на двух персональных ЭВМ следующие нелицензионные программы, исключительные права на которые принадлежат ООО «1С»: 4 экземпляра программы «1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия) Комплексная поставка», стоимостью 78000 рублей за 1 экземпляр, общей стоимостью 312000 рублей; 4 экземпляра программы «1С Предприятие 7.7 Управление распределенными информационными базами», стоимостью 25000 рублей за 1 экземпляр, общей стоимостью 100000 рублей. Общая стоимость незаконно используемых программ для ЭВМ составила 412000 рублей.

В суде первой инстанции Шишкин А.В. вину признал частично.

В апелляционном представлении государственный обвинитель СултановаС.П. считает приговор суда незаконным ввиду существенного нарушения судом уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона. Указывает, что суд, согласившись с позицией стороны защиты о том, что системный блок № 2, изъятый при осмотре места происшествия 31.01.2023, не имеет отношения к ООО «ЖКХ п. Ачит», не принял во внимание показания Шишкина, которые не содержат сведений о том, в каких целях системный блок № 2 находился в помещении «ЖКХ п. Ачит», не учел заключение эксперта № 23-008 от 09.02.2023 о том, что в системном блоке были установлены программные продукты, которые запускались после вручения Шишкину обязательного для исполнения представления. При обсуждении вопроса о назначении наказания судом допущено противоречие, поскольку на л. 14 приговора указано, что суд, помимо прочего, учитывает смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, при этом в последующем констатирует, что отягчающих обстоятельств по уголовному делу не установлено. Кроме того, суд незаконно и необоснованно назначил Шишкину наказание в соответствии со ст. 64 УК РФ, поскольку, несмотря на совокупность смягчающих обстоятельств, их нельзя расценить как исключительные ввиду того, что Шишкин вину и размер ущерба признал лишь частично, фактически ущерб не возместил. При разрешении вопроса о назначении наказания в виде штрафа судом в нарушение ч. 3 ст. 46 УК РФ должным образом не исследовано имущественное положение осужденного и его семьи, не выяснен вопрос о том, как отразится на материальном положении ... состояние здоровья осужденного. Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В апелляционной жалобе адвокат Конева О.М. считает приговор незаконным. Выражает несогласие с тем, что суд установил в действиях осужденного наличие квалифицирующего признака использования служебного положения. В приговоре и предъявленном Шишкину обвинении не приведены его полномочия как руководителя, не приведены организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, которые он использовал при совершении преступления. Свидетели на вопросы стороны защиты пояснили, что Шишкин, как руководитель предприятия, не давал указаний об использовании в работе нелицензионной версии программы. В данной части показания свидетелей в приговоре не отражены. Шишкин, как руководитель, принял все зависящие от него меры по очистке компьютеров от нелицензионных программ, договорившись со специалистами, которые должны были провести соответствующую работу в феврале. Суд не обосновал в чем заключается материальная выгода осужденного, в то время как, материалами уголовным дела и судебным следствием подтверждено приобретение и использование ООО «ЖКХ п. Ачит» лицензионной программы восьмой версии. Сторона защиты была лишена возможности опровергнуть выводы эксперта, поскольку не была ознакомлена с содержанием жестких дисков. Шишкиным не осознавался факт установки и хранения 5 экземпляров программы «1С Предприятие 7.7 (сетевая версия) Комплексная поставка» и 5 экземпляров программы «1С Предприятие 7.7 «Управление распределительными информационными базами», так как он полагал, что имеет место одна сетевая версия, воспроизводимая на двух компьютерах. Материалы уголовного дела не содержат доказательств воспроизведения указанных программ, а сетевая версия предусматривает возможность использования одной сетевой программы на нескольких персональных ЭВМ. Материалы уголовного дела не содержат доказательств использования программы «1С Предприятие 7.7 Управление распределительными информационными базами», а потому использование данного объекта авторского права подлежало исключено из обвинения. Эксперт М. не исключил возможность применения сетевой версии одной программы. В своем заключении эксперт указал, что все компьютеры подключены к одной локальной сети, с системного блока № 1 осуществляется доступ к базе данных, расположенных на системном блоке № 3, что подтверждает наличие одной сетевой версии, а не четырех однотипных программ. Суд не рассмотрел каждое указанное стороной защиты нарушение требований УПК РФ, влекущих признание ряда процессуальных документов недопустимыми доказательствами, ограничившись фразами о соответствии письменных доказательств действующему законодательству. Не были опровергнуты обстоятельства того, что: осмотр места происшествия был начат 31.01.2023 до сообщения о якобы совершенном преступлении, при этом протокол осмотра уже содержал ссылку на КУСП № 259, которым зарегистрировано сообщение о преступлении; рапорт оперативного дежурного составлен 31.01.2023 со слов оперативного сотрудника, работающего в другом подразделении системы МВД, откуда рапорт не был истребован; сообщение о якобы совершенном преступлении поступило тогда, когда, вопреки положениям ст. 144 УПК, все проверочные мероприятия уже были фактически завершены, специалист привлечен, место происшествия осмотрено, компьютерные блоки изъяты; протокол осмотра места происшествия в нарушение положений ст. 166 УПК РФ не содержит указания на лиц, участвующих в производстве осмотра, и содержит ссылки на документы, полученные позже времени составления этого протокола; заявление правообладателя, которое могло послужить поводом для проверки правоохранительных органов, было зарегистрировано только 28.03.2023, то есть основанием для его подачи явились именно проверочные мероприятия, проводимые 31.01.2023, М. согласно протоколу осмотра места происшествия, принимал участие в доследственной проверке в качестве специалиста, что исключает возможность его участия в качестве эксперта и влечет признание проведенного им экспертного исследования недопустимым доказательством. В ходе осмотра места происшествия была произведена выемка трех системных блоков, признанных вещественными доказательствами. Данные системные блоки были осмотрены следователем визуально без снятия упаковки. В рамках уголовного дела носители программного продукта, признаваемого контрафактным, жесткие магнитные диски не были признаны вещественными доказательствами, информация с жесткого диска стороне защите и осужденному не была предоставлена, что нарушает право на защиту. Использование одной сетевой версии нелицензионного продукта, ввиду отсутствия крупного ущерба для правообладателя, не влечет уголовную ответственность. Просит приговор суда в отношении Шишкина отменить и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осужденный Шишкин А.В. выражает несогласие с приговором суда. Указывает, что на компьютерах предприятия имелась только одна сетевая программа «1С Предприятие 7.7 (сетевая версия) Комплексная поставка». Приводит аналогичные ранее приведенным в жалобе адвоката доводы о том, что он не использовал свое служебное положение, об отсутствии в приговоре указания о том, какие организационно - распорядительные и административно-хозяйственные полномочия он использовал, об отсутствии у него корыстных побуждений, о не предъявлении стороне защиты объектов авторского права на электронных носителях, об отсутствии возможности ознакомиться с информацией на жестких дисках и мониторах компьютера. Отмечает, что сотрудники организации при ведении бухгалтерского учета, начислении заработной платы, формирования налоговой отчетности использовали только лицензионную программу «1С» восьмой версии. Он (Шишкин) консультировался со специалистом организации, оказывающей информационно-техническую поддержку программы «1С Предприятие 8.3», который сообщил, что в связи со сдачей отчетности через лицензионную программу, в его действиях отсутствует противоправный характер, и они договорись об удалении нелицензионной программы в феврале после сдачи годовой отчетности за 2022 год. После получения представления нелицензионная программа седьмой версии не использовалась. Ввиду моратория на проверку малого бизнеса, он (Шишкин) полагал, что исполнение представления с учетом занятости специалистов в сфере программного обеспечения можно отложить на февраль 2023 года, чем допустил невнимательность к требованию оперативного сотрудника, а не совершение преступления. Обращает внимание, что он трижды обращался к ООО «1С» и представителю Потапову с предложением о возмещении реальной суммы ущерба, однако его предложения проигнорированы. Приводит доводы о заинтересованности следственных органов и представителя ООО «1С», отсутствии в деле документов об оплате работы М.. Выражает несогласие с решением суда о взыскании с него процессуальных издержек за оказание юридической помощи, поскольку в ходе предварительного следствия он отказывался от услуг адвоката по назначению, однако следователь отклонял ходатайства, при этом назначенные адвокаты фактически не выполняли свою работу. Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

В возражениях на апелляционные жалобы представитель потерпевшего Потапов А.В. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения

Заслушав выступления сторон, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления, жалоб, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Шишкина в совершении преступления подтверждается совокупностью доказательств, полученных с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, полно и объективно исследованных в судебном заседании, к числу которых относятся:

показания представителя потерпевшего Потапова о том, что на изъятых в ООО «ЖКХ п. Ачит» компьютерах установлены программы для ЭВМ, исключительные права на которые принадлежат ООО «1С», в отсутствие заключенных лицензионных соглашений. Установленные программы запускались в отсутствие ключа защиты и программной лицензии. О стоимости каждой копии и совокупной стоимости программ, незаконно использованных в деятельности ООО «ЖКХ п. Ачит» им была дана справка;

показания свидетелей - сотрудников полиции Ю., Б., Ч., понятых Т., Р. о ходе и результатах осмотра помещения ООО «ЖКХ п. Ачит», в ходе которого был выявлен факт использования в деятельности ООО «ЖКХ п. Ачит» нелицензионного программного обеспечения и изъяты 3 компьютера;

показания свидетеля ( / / )89 о фактическом использовании в деятельности ООО «ЖКХ п. Ачит» данных программы «1С» 7 версии;

письменные материалы дела, в том числе обязательное представление, полученное Шишкиным 07.12.2022, которым ему было разъяснено, что под незаконным использованием объектов авторского права понимается, в том числе, запись в память ЭВМ нелицензионной программы и ее хранение в электронном средстве, протоколы следственных действий, материалы оперативно-розыскной деятельности.

Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Уголовное дело по факту совершенного преступления возбуждено уполномоченным на то должностным лицом в соответствии со ст. 146 УПК РФ при наличии повода и основания, предусмотренных ст. 140 УПК РФ. Уголовное дело возбуждено следователем 29.03.2023 по результатам рассмотрения материала проверки, содержащего рапорт о совершении преступления от 31.01.2023 и соответствующее заявление потерпевшего от 28.03.2023.

Довод о том, что регистрация сообщения о преступлении произведена во время начала осмотра места происшествия, не свидетельствует о нарушении закона. Поводом для проведения осмотра места происшествия является не только рапорт, но и проверка соблюдения ранее выданного сотрудником полиции Шишкину обязательного представления. В соответствии с ч. 2 ст. 176 УПК РФ осмотр места происшествия может быть проведен до возбуждения уголовного дела.

Доводы защиты о недопустимости ряда доказательств проверялись судом первой инстанции, были обоснованно отклонены, оснований не согласиться с этими выводами не имеется.

Из протокола осмотра места происшествия видно, что 31.01.2023 сотрудниками полиции в присутствии понятых, с участием директора Шишкина, специалиста М., в помещении обнаружены 3 системных блока с нелицензионным программным обеспечением. Блоки в присутствии участников осмотра изъяты, опечатаны. Обстоятельства осмотра места происшествия проверены судом, нарушений ст.ст. 176, 177, 180 УПК РФ при его проведении и составлении протокола не установлено.

Оснований для признания проведенных по делу экспертиз № 23-008 от 09.02.2023 и 23-022 от 19.04.2023 недопустимым доказательством, не имеется. Квалификация и компетентность эксперта М. сомнений не вызывает. Сведения о наличии у эксперта соответствующей специализации материалы дела содержат. Заключения эксперта соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, в них указаны все необходимые сведения, эксперт предупрежден за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со ст. 307 УК РФ. Заключение каких-либо противоречий в выводах не содержит, сомнений не вызывает. Довод стороны защиты об отсутствии сведений об оплате услуг экспертной организации на законность доказательства не влияет.

Утверждение защитника о незаконности проведения экспертизы экспертом М. по причине того, что он участвовал в качестве специалиста при осмотре места происшествия, прямо противоречит положениям п. 1 ч. 2 ст. 70 УПК РФ, согласно которым предыдущее участие эксперта в производстве по уголовному делу в качестве эксперта или специалиста не является основанием для его отвода.

Судебная коллегия не может согласится с доводом стороны защиты о том, что при определении количества и стоимости незаконно используемых объектов авторского права необходимо исходить из наименования и сути программ, а не из количества установленных на компьютерах копий.

Судом правильно установлена стоимость незаконно используемых объектов авторского права, исходя из справки и пояснений представителя потерпевшего о том, что каждая установленная на компьютер копия программы может использоваться самостоятельно в разных целях.

Оснований сомневаться в достоверности и разумности сведений, содержащихся в справке о стоимости объектов авторских прав и показаниях потерпевшего, не имеется. Порядок определения стоимости соотносится с разъяснениями, содержащимися в абз. 3 п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака», согласно которым при установлении признаков крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, квалифицирующий признак использования служебного положения нашел свое подтверждение в ходе судебного разбирательства.

В соответствии с п. 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 года № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» лицом, использующим для совершения преступления служебное положение, может являться лицо, отвечающее требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ.

Исходя из установленных судом фактических обстоятельств дела, Шишкин являлась единоличным исполнительным органом ООО «ЖКХ п. Ачит», обладающим организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, проигнорировал обязательное представление сотрудника полиции, в котором доведены положения законодательства, запрещающие незаконное использование объектов авторского права, мер для предотвращения нарушения авторских прав не предпринял. Специалистов, ответственных за организацию использования в ООО «ЖКХ п. Ачит» программного обеспечения, Шишкин не назначал, а потому именно он, как директор, подлежит уголовной ответственности.

Доводы Шишкина о том, что помимо нелицензионных, организацией использовалась лицензионная программа «1С» 8 серии, на выводы о его виновности и на квалификацию его действий не влияют.

Суд правильно исходил из того, что использование руководителем юридического лица программного обеспечения производится, помимо непосредственного использования им самим, использования объектов авторского права другими сотрудниками в процессе деятельности предприятия, также путем хранения этих программ на рабочих компьютерах. Следовательно, утверждение осужденного о том, что всем установленными на компьютер программами он не пользовался, не свидетельствует об отсутствии в его действиях состава преступления.

Указание Шишкина о неосведомленности о наличии на компьютерах общества программных продуктов, не освобождает лицо, занимающее в данной организации высшую руководящую должность, от ответственности за возглавляемое юридическое лицо.

Исключая из объема обвинения использование нелицензионных программ, установленных на системном блоке № 2, суд обоснованно исходил из того, что изъятые в ООО «ЖКХ п. Ачит» компьютеры с нелицензионным программным обеспечением должны относиться к деятельности данного юридического лица, за которое несет ответственность осужденный. Суд пришел к выводу о том, что системный блок № 2 отношения к ООО «ЖКХ п. Ачит» не имеет, поскольку доказательств принадлежности данного системного блока ООО «ЖКХ п. Ачит» суду не представлено, материалы дела содержат сведения о том, что в нем содержатся базы данных ИП Н. и ООО «ДДТ-Ачит», сам Шишкин пояснял, что данный системный блок принадлежит непосредственно ему, и был им принесен для подготовки годовых отчетов.

Один лишь факт нахождения системного блока в помещении ООО «ЖКХ п. Ачит», вопреки доводу апелляционного представления, не свидетельствует о том, что компьютер использовался в деятельности данного юридического лица.

Выводы суда судебная коллегия считает правильным, оснований для их переоценки ни по доводам апелляционных жалоб, ни по доводам апелляционного представления не усматривает.

Действия осужденного правильно квалифицированы судом по п. «г» ч. 3 ст. 146 УК РФ.

Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для дела, нарушений процессуальных прав участников процесса, повлиявших или которые могли повлиять на постановление законного, обоснованного приговора, по делу также не допущено. Суд создал необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, нарушения права на защиту не допущено.

Судебная коллегия не усматривает оснований согласиться с доводами жалобы о незаконности приговора на том основании, что стороне защиты не предоставили возможность ознакомиться с контрафактными программами, имевшимися на компьютерах, изъятых в ходе осмотра места происшествия. Необходимые сведения, относящиеся к описанию данных программ, приведены в заключениях эксперта, каких-либо сведений о том, что эксперт исследовал иные программы, которых не было на изъятых в ООО «ЖКХ п. Ачит» компьютерах, не приведено.

Наказание осужденному назначено с соблюдением требований ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности Шишкина, наличия совокупности смягчающих обстоятельств, перечисленных в приговоре (к числу которых суд отнес наличие на иждивении Шишкина несовершеннолетнего ребенка, а также совершеннолетнего ребенка в возрасте 20 лет, обучающегося в образовательном учреждении, частичное признание вины, ... состояние, попытку урегулировать вопрос по возмещению ущерба потерпевшему, в том числе перечисление платежным поручением № 933 от 19.07.2023 на счет потерпевшего 78000 рублей), отсутствия отягчающих обстоятельств, а также с учетом влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Ссылка в приговоре на норму закона о том, что при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи (ч. 3 ст. 60 УК РФ), вопреки доводу апелляционного представления, не свидетельствует о противоречивости выводов суда при назначении наказания либо о незаконности приговора.

Отсутствие оснований для применения положений ч. 5 ст. 15 УК РФ, равно как и возможность применения ст. 64 УК РФ, суд должным образом мотивировал в приговоре. Приведенные в апелляционном представлении доводы о несогласии с применением ст. 64 УК РФ, по мнению судебной коллегии, не являются основанием для переоценки данного вывода суда.

Наказание, назначенное Шишкину, соразмерно содеянному и данным о его личности, соответствует закону и является справедливым.

Вопреки доводу апелляционного представления, при назначении наказания суду было известно, что осужденный является трудоспособным, является руководителем юридического лица, способен нести наказание в виде штрафа.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 42 «О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам», решение суда о возмещении процессуальных издержек за счет средств федерального бюджета или о взыскании их с осужденного должно быть мотивированным.

Из протокола судебного заседания следует, что вопрос о взыскании процессуальных издержек с Шишкина судом не обсуждался, сведения о наличии или отсутствии оснований для освобождения осужденного от их уплаты суд не устанавливал и оценку им не давал.

В связи с тем, что принятие решения в части взыскания с Шишкина в доход федерального бюджета процессуальных издержек, связанных с оплатой труда защитников в период предварительного расследования, произведено без фактического рассмотрения этого вопроса в суде первой инстанции, приговор в данной части не может быть признан законным и обоснованным, подлежит отмене с передачей уголовного дела в тот же суд первой инстанции в ином составе суда на новое судебное рассмотрение в порядке, предусмотренном ст.ст. 396-397 УПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Красноуфимского районного суда постоянного судебного присутствия в р.п. Ачит Ачитского района Свердловской области от 18 декабря 2023 года в отношении Шишкина Алексея Владимировича в части разрешения вопроса о процессуальных издержках отменить, уголовное дело в данной части передать на новое судебное рассмотрение в порядке, предусмотренном ст.ст. 396-397 УПК РФ, в тот же суд первой инстанции в ином составе суда.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Султановой С.П., апелляционные жалобы осужденного Шишкина А.В., адвоката Коневой О.М. - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его оглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном Главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационных жалоб, представления через суд первой инстанции, в течение 6 месяцев.

Председательствующий

Судьи