Решение по делу № 22-621/2016 от 18.03.2016

Судья Чумаченко Е.М.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

уголовное дело № 22-621/2016

г.Астрахань 14 апреля 2016г.

Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе: председательствующего Тагировой А.Ш.,

судей Ферапонтова Н.Н., Фролова Ю.Ф.,

при ведении протокола секретарем Калигиной В.В.,

с участием государственного обвинителя Иванова А.Д.,

осужденного Сивашова С.Е.

с использованием систем видеоконференцсвязи, адвоката Сайфутдиновой В.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Сивашова С.Е. и адвоката Аврамук А.В. на приговор Ахтубинского районного суда Астраханской области от 1 февраля 2016г., которым

Сивашов С.Е., <данные изъяты>, не судимый,

осужден по:

• ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК Российской Федерации (по преступлениям от 8 мая 2014г. и от 17 мая 2014г.) - к 10 годам лишения свободы;

• по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК Российской Федерации (по преступлению от 7 июня 2014г.) - к 10 годам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК Российской Федерации, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 11 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Фролова Ю.Ф. по обстоятельствам дела, содержанию приговора и доводам апелляционных жалоб, выслушав осужденного Сивашова С.Е. и адвоката Сайфутдинову В.Н., поддержавших доводы жалоб, мнение государственного обвинителя Иванова А.Д., полагавшего, что приговор является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Сивашов С.Е. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере (по преступлению от 8 мая и 17 мая 2014г., а также в покушении 7 июня 2014г. на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Преступления совершены на территории <адрес> при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе адвокат Аврамук А.В. в интересах осужденного ставит вопрос об отмене приговора суда, считая его незаконным, необоснованным, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и неправильного применения уголовного закона.

По мнению защитника, вина Сивашова С.Е. в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, не доказана, а вывод суда об обратном сделан вопреки исследованным в судебном заседании доказательствам.

Обращает внимание на то, что обвинение базируется лишь на противоречивых показаниях свидетеля ФИО1, который с целью избежания уголовной ответственности и, опасаясь, что в отношении него может быть избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, оговорил Сивашова С.Е. В судебном заседании ФИО1 не поддержал ранее данные им в ходе предварительного следствия показания, указав причину оговора и полностью подтвердил показания Сивашова С.Е. о его непричастности к совершению преступлений, поянив, что он никогда не обращался к Сивашову за приобретением наркотических средств, Сивашов никогда не передавал ФИО1 наркотические средства ни лично, ни путем закладок. Также ФИО1 пояснил, что со стороны сотрудников <данные изъяты> на него оказывалось давление. Как пояснил в судебном заседании ФИО1 ранее данные им показания в качестве подозреваемого и обвиняемого - это его линия защиты, они не соответствуют действительности. Протокол допроса ФИО1 в качестве свидетеля от 1 апреля 2015г. судом был признан недопустимым и исключен из числа доказательств по делу.

Указывает, что, согласно предъявленному Сивашову обвинению, основанному на недостоверных показаниях ФИО1, данных им в ходе предварительного следствия, ФИО1 дважды встречался с закупщиком, первый раз он получал от него деньги, за которые приобретал, якобы, у Сивашова наркотическое средство, а второй раз для передачи закупщику наркотического средства. Однако, как следует из материалов оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» и из показаний допрошенных в судебном заседании свидетелей (участников ОРМ) - все ОРМ проводились лишь в отношении ФИО1. При этом закупщику деньги передавались непосредственно перед закупкой наркотического средства, закупщик встречался с ФИО1 однократно, передача денег и наркотического средства происходили одновременно. Показания ФИО1 о том, что он звонил Сивашову после разговора с закупщиком и последний сообщал ему, где он оставил наркотическое средство, не согласуются с детализацией телефонных переговоров и протоколами прослушивания аудиозаписей телефонных переговоров. Более того, из представленной детализации усматривается, что во время, указанное ФИО1, телефонных соединений между ним и Сивашовым не было.

По факту обнаружения 19 июня 2014г. в ходе обыска у Сивашова наркотического средства, массой 0,28 грамма, защитник отмечает, что ничем не опровергнуты показания Сивашова о том, что данное наркотическое средство ему не принадлежит и было подброшено в ходе обыска.

Автор жалобы полагает, что суд необоснованно сослался в приговоре на приговор Астраханского гарнизонного военного суда по уголовному делу в отношении ФИО1, поскольку, согласно ст. 90 УПК Российской Федерации, вступившие в законную силу приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле. В приговоре Астраханского гарнизонного военного суда содержатся выводы не соответствующие актам ОРМ «Проверочная закупка» и показаниям свидетелей по делу относительно обстоятельств приобретения и передачи ФИО1 участнику ОРМ «проверочная закупка» под псевдонимом С. наркотических средств, отсутствуют данные о приобретении наркотических средств именно у Сивашова.

С учетом приведенных доводов, адвокат считает, что выводы суда о виновности Сивашова СЕ. в совершении преступлений, изложенные в приговоре, не соответствуют установленным судом первой инстанции фактическим обстоятельствам уголовного дела, просит отменить судебное решение и вынести в отношении Сивашова С.Е. оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Сивашов С.Е. также выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным и необоснованным, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильного применения уголовного закона, просит его отменить, приводя те же доводы, что и его защитник.

На апелляционные жалобы осужденного и защитника государственным обвинителем Егоровым Д.А. принесены возражения, в которых он указывает, что приговор суда является законным и обоснованным, действия осужденного судом квалифицированы правильно, его виновность полностью нашла свое подтверждение в ходе судебного заседания, назначенное наказание является справедливым, поэтому просит приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены приговора по доводам осужденного Сивашова С.Е. и адвоката Аврамук А.В.

В заседании суда первой инстанции Сивашов С.Е. свою вину не признал, пояснив, что не имеет никакого отношения к сбыту наркотических средств, а ФИО1 оговорил его в ходе предварительного расследования.

Несмотря на такую позицию Сивашова С.Е. по отношению к предъявленному обвинению и вопреки доводам, изложенным им и его защитником в апелляционных жалобах, фактические обстоятельства по делу установлены правильно, и вывод суда о виновности осуждённого в инкриминируемых преступлениях соответствует установленным обстоятельствам и основан на совокупности исследованных при судебном разбирательстве доказательств, которые приведены в приговоре.

Прежде всего, в своих показаниях, данных в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого (т. 1 л.д. 191-196) Сивашов С.Е., будучи допрошенным с участием защитника, пояснил, что с января 2014 года употреблял наркотические средства в виде курительной смеси, приобретая ее путем оплаты через Киви-кошелек и забирая в <адрес> в закладках; 8 мая 2014г. встречался со своим знакомым ФИО1 и угощал его наркотиком.

Вывод о виновности осужденного в совершении преступлений подтверждается:

показаниями ФИО1, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в суде первой инстанции (т. 1 л.д. 154-160, т. 3 л.д. 52-57) о том, что в конце февраля 2014 года он встретил своего знакомого С. Сивашова, в разговоре последний ему сказал, что у него есть наркотики, и он их сможет достать; 8 и 17 мая, 7 июня 2014г. он приобретал у Сивашова С.Е. наркотические средства за деньги для знакомого;

показаниями свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, свидетеля под псевдонимом «С.» об обстоятельствах проведения ОРМ «Проверочная закупка» и других оперативно-розыскных мероприятий 8 и 17 мая, ДД.ММ.ГГГГг.;

показаниями свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, участвовавших в качестве понятых при проведении вышеуказанных ОРМ с участником под псевдонимом «С.»;

показаниями свидетеля ФИО10, участвовавшего при проведении обыска по месту жительства Сивашова С.Е.,

а также письменными доказательствами:

актами осмотра и выдачи участнику ОРМ под псевдонимом «С.» денежных средств, его личного осмотра и осмотра транспортного средства; актами оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение»; актами добровольной выдачи участником ОРМ под псевдонимом «С.», свертков с веществом, приобретенным в ходе «проверочных закупок»;

• актом оперативного наблюдения от 7 июня 2014г. при проведении ОРМ в отношении ФИО1;

• протоколом осмотра места происшествия от 7 июня 2014г. и фототаблицей к нему, в котором зафиксирован факт обнаружения на дороге рядом с ФИО1 пачки из-под сигарет «Ротманс», внутри которой был обнаружен бумажный сверток с веществом растительного происхождения светлого желто-зеленого цвета;

• протоколом обыска от 19 июня 2014г. с фототаблицей, согласно которому по месту жительства Сивашова С.Е. в квартире по адресу: <адрес>, были обнаружены и изъяты полимерный пакет с находящимся внутри веществом; мобильный телефон в корпусе черного цвета с сим-картой оператора сотовой связи «Билайн»: 5 тетрадных листов в клеточку и тетрадь с 8-ю листами в клеточку; денежная купюра достоинством 1000 рублей; трубка курительная, мундштук, отвертка со следами вещества, мерная ложка, фрагмент тетрадного листа в клеточку, весы;

- протоколами осмотра и прослушивания фонограмм разговоров, состоявшихся в ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка»;

- протоколом осмотра детализации входящих и исходящих телефонных соединений за период времени с 8 мая 2014г. по 19 июня 2014г. по абонентским номером № и №, зарегистрированным в ОАО «<данные изъяты>», которыми пользовались Сивашов С.Е. и ФИО1, соответственно;

- протоколом осмотра предметов от 10 декабря 2014г., согласно которому при прослушивании аудиозаписей, произведенных в ходе ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров с участием ФИО1 и Сивашова С.Е.», установлено, что в мае и июне 2014 года ФИО1 имел телефонные разговоры с мужчинами Сивашовым С.Е., в которых, с использованием конспирации, шла речь о приобретении чего-то, необходимом количестве и его цене («варик», «один», «рубль двести», «за полтора», «нужен еще один»);

содержание которых подробно приведено в приговоре.

Согласно заключениям эксперта: - вещество массой 0,89г, добровольно выданное участником ОРМ «Проверочная закупка» под псевдонимом «С.» 8 мая 2014г., содержит в своем составе вещество синтетического происхождения <данные изъяты> по химической структуре и относится к наркотическим средствам Списка №1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров (изначально масса вещества составляла 0,90 г);

- вещество массой 1,19г, добровольно выданное участником ОРМ «Проверочная закупка» под псевдонимом «С.» 17 мая 2014г., содержит в своем составе вещество синтетического происхождения <данные изъяты> по химической структуре и относится к наркотическим средствам Списка №1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров (изначально масса вещества составляла 1,20г;

• вещество массой 0,41 г, изъятое 7 июня 2014г. в ходе осмотра места происшествия в присутствии ФИО1, содержит в своем составе <данные изъяты> по химической структуре и относится к наркотическим средствам Списка №1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров (на момент первоначального исследования масса вещества составляла 0,42г.;

• на поверхности представленных на экспертизу отвертки, курительной трубки, мундштука, мерной ложки и электронных весов, обнаруженных и изъятых в ходе обыска по месту жительства Сивашова С.Е. 19 июня 2014г., обнаружены следы вещества <данные изъяты> по химической структуре и относится к наркотическим средствам Списка №1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров.

В показаниях свидетелей обвинения ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, свидетеля под псевдонимом «С.» о фактических обстоятельствах совершенных Сивашовым С.Е. преступлений существенных противоречий, ставящих под сомнение их достоверность, не содержится.

Из материалов дела обстоятельств, свидетельствующих о том, что у данных лиц имелись основания для оговора осужденного либо о наличии у них заинтересованности в привлечении его к уголовной ответственности за преступления, к которым он непричастен, не усматривается.

Показания ФИО1, данные в ходе предварительного следствия том 1 л.д. 154-160, том 3 л.д. 52-57, и показаниями самого Сивашова С.Е. том 1 л.д. 191-196, обоснованно признаны достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку они подтверждаются другими собранными по делу доказательствами и согласуются с ними.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, показания ФИО1 о приобретении наркотических средств у Сивашова С.Е. подтверждаются другими доказательствами - данными о детализации телефонных соединений между ними и содержании имевших место телефонных переговоров между ними и другими лицами.

Обстоятельств, свидетельствующих о том, что у ФИО1 имелись основания для оговора Сивашова С.Е., из материалов дела не усматривается.

Всем исследованным доказательствам судом дана надлежащая оценка, в том числе и показаниям осужденного Сивашова С.Е. в суде судебного разбирательства о непричастности к совершению преступлений, имевших место 8 и 17 мая, 7 июня 2014г., мотивированные выводы приведены в приговоре.

Судебная коллегия не усматривает из материалов дела оснований для признания недопустимыми доказательствами документов, в которых зафиксированы данные, полученные при проведении оперативных мероприятий.

По смыслу ст. 75, 89 УПК Российской Федерации, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимым для совершения противоправного деяния.

Необходимыми условиями законности осуществления проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Согласно материалам дела, проверочные закупки наркотических средств с участием лица под псевдонимом «С.» и другие оперативно-розыскные действия осуществлялись в соответствии с ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности, на основе соответствующих постановлений, утверждённых уполномоченным должностным лицом <данные изъяты>.

В связи с этим, соответствующие акты, в которых закреплены результаты оперативно-розыскных мероприятий, исследованные и использованные судом в качестве доказательств при постановлении обвинительного приговора, при их оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

По первоначальной информации оперативным сотрудникам <данные изъяты> было известно о преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, неустановленного мужчины, пользующегося мобильным телефоном с абонентским номером №, поэтому первая проверочная закупка, согласно постановлению от 2 мая 2014г. была проведена в отношении неустановленного мужчины по имени Ю., проживающего в <данные изъяты>.

После этого было проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие в отношении парня по имени Ю., который занимался сбытом наркотических средств синтетического происхождения в <данные изъяты> совместно с другим неустановленным лицом.

В результате проведенных ОРМ было установлено, что незаконной деятельностью по сбыту наркотических средств занимается ФИО1, в отношении которого было принято решение о проведении комплекса оперативно-розыскных мероприятий с применением аудиозаписи и видеозаписи.

По результатам проведения данных ОРМ был задержан ФИО1, который в своих показаниях сообщил о том, что наркотические средства получал от Сивашова С.Е.

Таким образом, неоднократность проведения «проверочных закупок» являлась оправданной, не противоречила целям и задачам, закрепленным в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку была связана с установлением всех лиц, причастных к преступной деятельности, и направлена на изъятие у них наркотического средства, находящегося в незаконном обороте. Проверочные закупки проводились не в отношении одного и того же лица, а для установления новых лиц о причастности которых к преступной деятельности были получены новые сведения, требующие проверки в силу положений ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

С учетом установленных по делу обстоятельств действия оперативных сотрудников по проведению проверочных закупок нельзя признать провокацией по отношению к осужденному Сивашову С.Е.

При этом, как обоснованно указано в приговоре, из содержания телефонных переговоров ФИО1 с Сивашовым СЕ. и другими лицами, действия Сивашова С.Е. по сбыту синтетических наркотических средств носили целенаправленный характер, и умысел на совершение данных действий у осужденного сформировался независимо от деятельности правоохранительных органов.

Данных о том, что в отношении свидетеля ФИО1 и Сивашова С.Е. в ходе предварительного расследования применялись недозволенные законом методы, в деле не имеется.

Тщательно исследовав обстоятельства дела и правильно оценив все доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о доказанности вины осуждённого Сивашова С.Е. в инкриминируемых преступлениях, квалифицировав его действия по преступлению от 8 и 17 мая 2014г. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК Российской Федерации -как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере; по преступлению от 7 июня 2014г. по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Оснований для иной уголовно-правовой оценки совершённых осужденным преступлений, а также по доводам апелляционных жалоб для отмены обвинительного приговора и постановления в отношении С. оправдательного приговора, суд апелляционной инстанции не усматривает.

В связи с этим доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника подлежат оставлению без удовлетворения.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, при проведении предварительного расследования и рассмотрении уголовного дела не допущено.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями, предоставленными ч. 1 ст. 389.19 УПК Российской Федерации, и проверив производство по уголовному делу в полном объеме, признает приговор подлежащим изменению на основании п. 1 ст. 389.15 УПК Российской Федерации ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, каковым, согласно п. 1 ст. 389.16 УПК Российской Федерации, считается, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Согласно приговору, суд первой инстанции признал Сивашова С.Е. виновным в том, что он незаконно хранил при себе по месту своего жительства по адресу: <адрес>, с целью последующего незаконного сбыта лицам, употребляющим наркотические средства, оставшуюся часть, массой не менее 0,28 г, вещества (<данные изъяты>, приобретенного до 8 мая 2014г., общей первоначальной массой 2,38г.

В соответствии с заключением эксперта № 1253/нс от 9 июля 2014г., обнаруженное и изъятое 19 июня 2014г. в ходе обыска по месту жительства Сивашова С.Е., вещество, массой 0,28г, содержит в своем составе <данные изъяты>

<данные изъяты> по химической структуре и относится к наркотическим средствам Списка №1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров.

Согласно положениям ст. 252 УПК Российской Федерации, на основании вышеуказанного заключения эксперта суд апелляционной инстанции не может выйти за рамки предъявленного Сивашову С.Е. обвинения и принять решение об увеличении количества вещества <данные изъяты>, приобретенного Сивашовым С.Е. в целях незаконного сбыта до 7 июня 2014г.

С учетом этого, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание об осуждении Сивашова С.Е. за незаконное хранение по месту жительства по адресу: <адрес>, наркотического средства (1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-ил)-нафталин-1-ил)метанон, в крупном размере, массой не менее 0,28 г, являющегося производным наркотического средства - <данные изъяты>, соответственно, уменьшив до 2,1 г массу незаконно приобретенного в крупном размере в целях сбыта в мае 2014 года, при неустановленных обстоятельствах, в неустановленном месте, и незаконно хранившегося по месту жительства по вышеуказанному адресу до 8 мая 2014г. синтетического наркотического средства <данные изъяты>

Наказание Сивашову С.Е. в виде реального лишения свободы назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60 УК Российской Федерации, с учётом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, обстоятельств дела, данных о личности и других обстоятельств, влияющих на наказание.

Вносимое изменение существенным образом не изменяет объем обвинения, признанного доказанным, на юридическую квалификацию действий Сивашова С.Е. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК Российской Федерации (по преступлению от 8 мая и 17 мая 2014г.) не влияет, поэтому не может служить основанием для снижения назначенного осужденному наказания, тем более, что оно назначено в минимальном размере, предусмотренном санкцией вышеуказанной статьи уголовного закона.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.15, 389.16, 389.20, 389.28, 389.33 УПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Ахтубинского районного суда Астраханской области от 1 февраля 2016г. в отношении Сивашова С.Е. изменить:

- исключить из приговора указание об осуждении Сивашова С.Е. за незаконное хранение по месту жительства по адресу: <адрес> <адрес>, наркотического средства (<данные изъяты> <данные изъяты>, соответственно, уменьшив до 2,1 г массу незаконно приобретенного в крупном размере в целях сбыта в мае 2014 года, при неустановленных обстоятельствах, в неустановленном месте, и незаконно хранившегося по месту жительства по вышеуказанному адресу до 8 мая 2014г. синтетического наркотического средства - <данные изъяты><данные изъяты>

В остальной части данный приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и его защитника - адвоката Аврамук А.В. -без удовлетворения.

Определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК Российской Федерации.