Решение по делу № 22-7064/2020 от 03.11.2020

Судья Костенко Т.Н. Дело № 22-7064

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Пермь 19 ноября 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Бадиной С.А.,

судей Доденкиной Н.Н., Горшковой О.В.,

при ведении протокола Коньковым Э.А.,

с участием прокурора Нечаевой Е.В.,

осужденного Колчанова А.А.

адвоката Малюковой Н.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Колчанова А.А., адвоката Малюковой Н.С. в его защиту на приговор Орджоникидзевского районного суда г. Перми от 8 октября 2020 года, которым

Колчанов Александр Анатольевич, родившийся дата в ****, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешен вопрос о мере пресечения, исчислении срока наказания, зачете в срок времени содержания под стражей, вещественных доказательств, процессуальных издержках.

Заслушав доклад судьи Бадиной С.А., изложившей содержание приговора, существо апелляционных жалоб, заслушав выступления осужденного Колчанова А.А., адвоката Малюковой Н.С., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Нечаевой Е.В. об отмене приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Колчанов А.А. признан виновным в покушении на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере - производного N-метилэфедронамассой 1,152 грамма. Преступление совершено в г. Перми 22 июля 2020 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Колчанов А.А. выражает несогласие с постановленным приговором, просит наказание смягчить, поскольку ранее он не судим, содержит свою супругу и двоих малолетних детей, положительно характеризуется, прошел диагностику, встал на учет в наркологическую клинику. Обращает внимание, что до задержания сам отказался от преступления.

В апелляционной жалобе адвокат Малюкова Н.С. выражает несогласие с постановленным приговором в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, неправильным применении уголовного закона, существенном нарушении уголовно-процессуального закона. Считает, что выводы суда об умысле Колчанова А.А. на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере носят предположительный характер. Полагает, что судом не установлено, по какой причине Колчанов А.А. прекратил поиски закладки, намеревался ли он возобновить поиски, либо это был добровольный отказ от совершения преступления. Поиск наркотического средства продолжили сотрудники полиции спустя несколько часов после задержания Колчанова А.А. Не доказано, что Колчанов А.А. хотел приобрести наркотическое средство в крупном размере, не выяснялся вопрос, за какой вес наркотика произведена оплата.

Обращает внимание, что 22 июля 2020 года сотрудниками полиции в данном районе обнаружено 10-12 свертков с наркотическим средством, но достоверно не установлено, какой именно намеревался приобрести Колчанов А.А.

Считает, что протокол осмотра места происшествия от 22 июля 2020 года получен с нарушением норм уголовно-процессуального закона, поскольку производился в отсутствие Колчанова А.А., по истечению более 3-х часов после задержания Колчанова А.А. В протоколе не отражено, каким образом были установлены координаты местности, где проводился осмотр и соответствуют ли координатам местности, отраженным в телефоне Колчанова А.А. Лица, проводившие осмотр местности и обнаружившие наркотическое средство не допрошены. Так же, являются недопустимыми доказательствами по делу протоколы осмотра предметов от 05 августа 2020 года, которыми осмотрены сотовые телефоны, так как произведены в отсутствие их владельцев, без выяснения наличия либо отсутствия согласия собственников сотовых телефонов на их осмотр. Не отражено, как введен пароль на телефоне. Показания свидетеля М1. отражены в приговоре выборочно, не указано, что были обнаружены различные свертки в количестве 10-12 штук. Осмотр местности произведен в вечернее время, а он указывает на дневное время, тем самым, считает, что суд исказил в приговоре показания свидетеля.

Вывод суда о крупном размере наркотического средства основан на заключении эксперта № 1887 от 31 июля 2020 года, из которого следует, что масса, представленного наркотического средства составляет 1,141 грамма, в связи с чем, ссылка суда на массу 1,152 грамма является несостоятельной. Не установлено, действительно ли то наркотическое средство подвергалось экспертизе, которое Колчанов А.А. хотел приобрести.

Также не согласна с конфискацией сотового телефона, изъятого у Колчанова А.А.

Просит приговор отменить, Колчанова А.А. оправдать.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнительно представленные документы, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Колчанова А.А. в совершении покушения на незаконное приобретение наркотического средства - производного N-метилэфедрона в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, являются правильными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела, основаны на проверенных в судебном заседании, проанализированных и изложенных в приговоре доказательствах, которым дана всесторонняя, полная и надлежащая оценка по правилам, предусмотренным ст. 88 УПК РФ, в том числе, на собственных показаниях осужденного, о том, что, используя сотовый телефон своего знакомого М2., приобрел в интернет-магазине наркотическое средство, после чего поступило сообщение с указанием координат места закладки. По указанным координатам вместе с М2. прибыли в микрорайон Кислотные дачи г. Перми, где он стал искать закладку, после чего были задержаны сотрудниками полиции.

Показания осужденного Колчанова А.А. согласуются с показаниями свидетелей: М2., подтвердившего, что по просьбе Колчанова А.А. передал свой телефон, после чего тот попросил съездить с ним в Орджоникидзевский район г. Перми. Сообщил, что он приобрел наркотическое средство под названием «соль» для личного употребления. Приехав в лесной массив, осужденный пошел искать наркотическое средство по указанным в сообщении ориентирам. Видел, как Колчанов А.А. ходил по лесу, смотрел в телефон и по сторонам. Через некоторое время их задержали сотрудники полиции;

Я., участвовавшего в качестве понятого при личном досмотре Колчанова А.А. и второго мужчины, у которых были изъяты сотовые телефоны;

М1., участвовавшего в качестве понятого при осмотре места происшествия - участка лесного массива между автодорогой Восточный обход и микрорайоном Кислотные дачи г. Перми, подтвердившего факт и обстоятельства проведения по имевшимся у сотрудникам полиции координатам и фотоизображениям осмотра, в ходе которого изъят полиэтиленовый пакетик с порошкообразным веществом;

начальника ОКОН отдела полиции № 5 (дислокация Орджоникидзевский район) Управления МВД России по г. Перми Б., согласно которым, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в Орджоникидзевском районе г. Перми, были замечены Колчанов А.А. и М2., которые вели себя подозрительно, было похоже на то, что они ищут наркотики, в результате чего их доставили в отдел полиции. В изъятом у Колчанова А.А. мобильном телефоне обнаружено сообщение от М2., в котором имелась ссылка на интернет-ресурс «***», при переходе по ссылке имелось изображение и координаты местности, также содержалась информация о переводе денежных средств в размере 2622 рубля. В дальнейшем по указанным координатам была обнаружена закладка с наркотическим средством,

а также исследованными в судебном заседании: протоколами личного досмотра, изъятия вещей и документов, в ходе которых у Колчанова А.А. изъят телефон «Iphone 5S», у М2. – телефон «Redmi». При проведении ОРМ «Исследование предметов и документов» и при осмотре телефона «Redmi» обнаружена переписка в приложении «***» с контактом, указанным как «Саша Колчанов», отправлено сообщение 22 июля 2020 года в 16:51 и 16:52 с указанием ссылки на интернет-ресурс «***». При осмотре телефона «Iphone 5S» обнаружена переписка в приложении «***» с контактом, указанным как «М2.», поступившее от него 22 июля 2020 года в 16:51 и 16:52 сообщение с указанием ссылки на интернет-ресурс «***», при переходе по данной ссылке открывается файл с фотоизображением участка местности, указанием координат: широта **, долгота **, точность 2,3 м, описание 4.

протоколом осмотра места происшествия – участка местности с координатами, и фотоизображениями, которые соответствуют обнаруженным в изъятых телефонах координатам и фотоизображениям. В ходе осмотра изъят сверток с пакетиком с порошкообразным веществом розового цвета, которое, согласно исследованным в судебном заседании справке об исследовании и заключению эксперта является наркотическим средством – производным N-метилэфедрона,массой 1,152 грамма.

Согласно акту медицинского освидетельствования, проведенного 23 июля 2020 года в 3:55, у Колчанова А.А. установлено состояние опьянения, наличие в биологическом материале пирролидиновалероферона – производного N-метилэфедрона.

Оснований для признания доказательств недопустимыми, в том числе, признательных показаний в ходе предварительного следствия Колчанова А.А., которые даны в присутствии адвоката, не имеется.

Проведение осмотра места происшествия и осмотра телефонов, являющихся вещественными доказательствами, введение пароля в отсутствие Колчанова А.А. и М2., не является основанием для признания данных следственных действий недопустимыми доказательствами, поскольку уголовно-процессуальный закон не содержит императивных норм об обязательном участии в данных следственных действиях подозреваемых, обвиняемых и свидетелей. Вместе с тем, осмотр места происшествия произведен в присутствии понятых, один из которых - М1. был допрошен и подтвердил обстоятельства и факт проведения данного следственного действия. Тот факт, что не допрошено лицо, проводившее осмотр места происшествия, а также второй понятой, не установлен путь, по которому участники нашли наркотическое средство, не указано, кем являются участвующие лица, использовались ли средства, в том числе технические для их отыскания, не ставит под сомнение правильность проведения осмотра места происшествия, фиксации его результатов.

Вопреки доводам жалобы адвоката, показания свидетеля М1. изложены в приговоре не дословно, в соответствии с протоколом его допроса, а в объеме, необходимом для их оценки. Сведения, сообщенные свидетелем об изъятии в данном районе 10-12 свертков, не относится к предмету доказывания по настоящему уголовному делу. Ошибочное указание свидетелем того, что осмотр места происшествия проведен в дневное время, не ставит под сомнение его показания и не влечет признания их недопустимыми, поскольку достоверно установлено, что осмотр проводился 22 июля 2020 года после 20 часов.

Судом достоверно установлено, что сотрудниками полиции было найдено именно то наркотическое средство, которое предназначалось для Колчанова А.А., поскольку сведения о месте закладки с привязкой его к конкретным ориентирам на местности, карте геолокации и фотографиям места закладки полностью совпали с имеющейся в телефонах М2. и Колчанова А.А. информацией (на фотографиях, в том числе, совпадают даже мелкие детали, расположение листьев на деревьях), и соответствуют ей. Осмотр места происшествия проведен после проведения ОРМ «Исследование предметов и документов», в ходе которого осмотрен изъятый у М2. телефон с имеющейся в нем ссылкой на сайт «Anopik.us».

Оснований сомневаться в том, что экспертам представлено изъятое в ходе осмотра места происшествия вещество нет. Целостность упаковки нарушений не имела, о чем прямо указано в справке об исследовании. После проведения исследования вещество было переупаковано с соответствующими сопроводительными надписями, в таком виде поступило для проведения криминалистической экспертизы.

Этим и иным приведенным в приговоре доказательствам суд дал надлежащую оценку, правильно квалифицировал действия Колчанова А.А. по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, как покушение на незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта в крупном размере. Основания для его оправдания отсутствуют.

Учитывая совокупность доказательств по делу, а именно, признание Колчановым А.А. вины в покушении на приобретении наркотического средства - производного N-метилэфедрона (называемым осужденным как «соль») в указанном в обвинении размере, что относится к крупному, фактическое изъятие приобретенного наркотического средства в крупном размере, размер оплаты в сумме 2622 рубля, а также употребление Колчановым А.А. данного наркотического средства ранее, что подтверждается медицинским освидетельствованием, указывает на то, что он не мог не знать размер приобретаемого наркотика за данную сумму, и не вызывает у судебной коллегии сомнений в доказанности квалифицирующего признака незаконного приобретения наркотического средства – в крупном размере. Вид и размер наркотического средства подтвержден не только заключением эксперта, но и справкой об исследовании.

Вместе с тем, судебная коллегия находит неверной квалификацию действий Колчанова А.А. как покушение на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Так, по смыслу ст. 228 УК РФ и согласно правовой позиции, изложенной в п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств, следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами или веществами, в том числе для личного потребления (содержание при себе, в помещениях, тайнике и других местах). При этом не имеет значения, в течение какого времени лицо незаконно хранило наркотическое средство.

Таким образом, объективная сторона незаконного хранения наркотических средств включает в себя непосредственное владение указанным средством и, как следствие, возможность распоряжения наркотиком.

Судом установлено, что наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками полиции, в непосредственное владение осужденного не передано, в связи с чем у него не возникло возможности распорядиться им.

При таких обстоятельствах, из осуждения Колчанова А.А. подлежит исключению признак незаконного хранения наркотического средства без цели сбыта в крупном размере. Действия Колчанова А.А. следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ – покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение незаконного приобретения наркотического средства без цели сбыта в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, со снижением наказания.

Доводы стороны защиты о добровольном отказе Колчанова А.А. от совершения преступления судебная коллегия отвергает в силу следующего.

Согласно ч. 1 ст. 31 УК РФ добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца. Поскольку осужденный Колчанов А.А. действовал с прямым умыслом, направленным на незаконное приобретение наркотического средства, начал выполнение объективной стороны преступления, однако довести преступление до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками полиции, что подтверждается показаниями свидетелей, доводы о добровольном отказе Колчанова А.А. от преступления являются необоснованными.

Существенных нарушений уголовно - процессуального закона, которые бы лишали или ограничивали гарантированные УПК РФ права участников уголовного судопроизводства, нарушали процедуру уголовного судопроизводства при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции, а также на стадии досудебного производства по делу, судебной коллегией не установлено.

Изменяя приговор, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности неоконченного преступления, данные о личности Колчанова А.А., который характеризуется положительно, обстоятельства, смягчающие наказание, такие как, полное признание вины, чистосердечное раскаяние, в качестве которых суд учитывает первоначальные объяснения и признательные показания, способствовавшие расследованию преступления, наличие на иждивении малолетних детей и неработающей супруги, состояние здоровья осужденного и его близких родственников, добровольный отказ от употребления наркотических средств, отсутствие отягчающих обстоятельств и влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Приведенную выше совокупность смягчающих обстоятельств судебная коллегия признает исключительной, позволяющей применить положения ст. 64 УК РФ и назначить Колчанову А.А. наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ, а также не назначать дополнительное наказание.

Все иные обстоятельства, которые были известны суду на момент постановления приговора, были учтены судом при постановлении приговора. Оснований для дальнейшего смягчения наказания осужденному Колчанову А.А. не имеется.

Вывод суда первой инстанции о необходимости назначения осужденному наказания в виде реального лишения свободы, невозможности применения к нему положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ мотивирован, основания не согласиться с ним у судебной коллегии отсутствуют.

Вид исправительного учреждения определен верно, в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, зачет произведен правильно.

Судебная коллегия находит обоснованными доводы жалобы в части отмены судебного решения о конфискации принадлежащего Колчанову А.А. сотового телефона «Iphone 5S», поскольку из материалов уголовного дела следует, что покушение на незаконное приобретение наркотического средств Колчанов А.А. фактически совершил с использованием телефона, принадлежащего М2.

В связи с изложенным решение в части конфискации данного телефона подлежит отмене, а телефон, в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 81 УПК РФ - возврату осужденному.

В остальном приговор соответствует требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ, является законным, обоснованным и справедливым и отмене, в том числе по доводам апелляционных жалоб, не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389¹³, 389²⁰, 389²⁸, 389³³ УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Орджоникидзевского районного суда г. Перми от 8 октября 2020 года в отношении Колчанова Александра Анатольевича изменить:

исключить из осуждения Колчанова А.А. по ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ признак совершения покушения на незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Считать Колчанова А.А. осужденным по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ – покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение незаконного приобретения наркотического средства без цели сбыта в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Назначить по ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Отменить решение в части конфискации сотового телефона «Iphone 5S», который вернуть осужденному Колчанову А.А.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката Малюковой Н.С. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47¹ УПК РФ, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции через Орджоникидзевский районный суд г. Перми.

Председательствующий: (подпись)

Судьи: (подпись)