Решение по делу № 7У-8749/2021 [77-2938/2021] от 28.07.2021

№77-2938/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 15 сентября 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Сюбаева И.И.,

судей Семёшина В.Я., Акатова Д.А.,

при секретаре Кусакиной Е.А.,

с участием прокурора Богдашкина А.П.

рассмотрела в порядке сплошной кассации кассационную жалобу осужденной Емельяновой ФИО16. на приговор Гусь-Хрустального городского суда Владимирской области от 9 июля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Владимирского областного суда от 25 ноября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Сюбаева И.И., выступление прокурора Богдашкина А.П., полагавшего состоявшиеся судебные решения изменить в части взыскания процессуальных издержек, кассационную жалобу оставить без удовлетворения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

приговором Гусь-Хрустального городского суда Владимирской области от 9 июля 2020 года

Емельянова ФИО17, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка г. <адрес>, ранее судимая,

осуждена по п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, по п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 318 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено 11 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Владимирского областного суда от 25 ноября 2020 года приговор изменен; вводная часть приговора дополнена указанием об участии в деле государственного обвинителя Герасимовой И.А.; исключена ссылка на показания свидетеля ФИО18. сведений о конкретных обстоятельствах совершения преступления 4.01.2019 г. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Этим же приговором Шишков ФИО19, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г. <адрес>, несудимый, осужден по п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы, по п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Приговор и апелляционное определение в отношении него не обжалованы. Состоявшиеся судебные решения в отношении Шишкова ФИО20 проверяются в порядке ст. 401.16 УПК РФ.

Емельянова и Шишков осуждены за 2 эпизода незаконного сбыта наркотического средства по предварительному сговору группой лиц, по эпизоду от 29 октября 2018 года – кроме того, в значительном размере; Емельянова также осуждена за применение насилия, не опасного для жизни и здоровья, в отношении представителя власти, связанное с исполнением им своих должностных обязанностей, а Шишков – за незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

В кассационной жалобе осужденная Емельянова ФИО21 полагает, что по эпизоду сбыта наркотического средства от 8 октября 2018 года наличие предварительного сговора между нею и Шишковым не доказано. Акт ОРМ «наблюдение» зарегистрирован лишь 4 января 2019 года и содержит сведения о совершении ею преступления в одиночку.

Далее автор жалобы указывает, что по эпизоду от 29 октября 2018 года также не доказан факт предварительного сговора между нею и Шишковым, также как и факт самого сбыта. Акт ОРМ «наблюдение» не содержит сведений об ее участии в совершении преступления; ее участие опровергается результатом аудиофиксации ОРМ в отношении Шишкова.

Осужденная оспаривает законность проведения ОРМ после 8 октября 2018 года, поскольку она не была задержана и вновь проведена «проверочная закупка», которую инициировали сотрудники полиции, что является, по ее мнению, провокацией. Результаты ОРМ являются недопустимым доказательством. Выражает несогласие с квалификацией по п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, считает, что ее действия должны быть квалифицированы по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ. Наркотик она приобрела от незнакомого лица по имени «Рудик». Кроме того, поскольку наркотическое средство было изъято сотрудниками полиции, ее действия должны быть квалифицированы как покушение.

Автор жалобы обращает внимание, что согласно заключению физико-химической экспертизы наркотические средства, изъятые 8 и 29 октября 2018 года и 4 января 2019 года приобретались из разных источников, что говорит об отсутствии предварительного сговора.

Настаивает на том, что ее признательные показания, данные после задержания, безмотивно признаны судом достоверными, поскольку не подтверждаются другими доказательствами. Считает, что следователь воспользовалась состоянием ее здоровья после задержания, ее допрашивали в отсутствии адвоката в позднее время. В судебном заседании следователь подтвердила, что она (Емельянова) находилась в шоковом состоянии. Кроме того, следователь обещала ей домашний арест в случае признания вины. Аналогичные нарушения были допущены и в отношении Шишкова, находившегося в момент задержания в состоянии наркотического опьянения. Ее показания в судебном заседании суд безосновательно отверг.

Автор жалобы оспаривает показания свидетелей Брудастовой, Колотушкина и оперативных работников, которые совпадают «слово в слово». Брудастова и Колотушкин в судебном заседании не подтвердили свои показания о предварительном сговоре между нею и Шишковым, сославшись на слухи.

Суду не представлено транзакций перевода денежных средств ею Шишкову.

По поводу телефонных переговоров поясняет? что комментарии к ним составляли оперативные работники. Прослушивание телефонных переговоров от 8 октября 2018 года полностью отсутствует.

Суд второй инстанции принял во внимание, что адвокат Сергеев не сообщил о неадекватном восприятии событий, однако в суде он допрошен не был.

Высказывает несогласие с наказанием, назначенным по ч. 1 ст. 318 УК РФ. По ее мнению, суд не учел полное признание ею своей вины, раскаяние в содеянном, принесение извинений потерпевшей.

После возвращения уголовного дела (т.4, л.д.163-165) не устранила указанные ей ошибки. По делу остались непроверенной ее место жительства. Полагает, что запрещено проводить дознание лицами, проводившими ОРМ, имея в виду оперативных сотрудников Мореву и Жильцова. Оспаривает правомерность участия понятых при проведении ОРМ Жарковой и Петруниной.

В приговоре суд сослался на показания свидетелей Хлебникова, Гайтановой, Чинакова, Воробьева, Колотушкина, которые на предварительном следствии и в судебном заседании дали абсолютно разные показания. Однако суд не указал, по каким основаниям он принял одни показания и отверг другие.

Просит приговор изменить, снизить срок наказания, исключить квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору». По эпизоду от 8 октября 2018 года переквалифицировать ее действия на ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ; по эпизоду от 29 октября 2018 года ее оправдать. По эпизоду от 30 мая 2019 года ограничиться отбытым наказанием. Применить ч. 2 ст. 61 УК РФ, поскольку она имеет тяжкие хронические заболевания, учесть полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 318 УК РФ. Запросить анкетные данные о месте работы Петруниной.

В возражениях на кассационную жалобу и.о. Гусь-Хрустального межрайонного прокурора Муржухин А.А. считает состоявшиеся судебные решения законными и обоснованными, просит оставить их без изменения, доводы кассационной жалобы – без удовлетворения.

Изучив доводы кассационной жалобы и материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законодательства, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу, подпадающие под указанные критерии, допущены.

Согласно ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч.2 ст. 61 УПК РФ судья не может участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 2 июля 1998 года № 20-П, определениях от 1 ноября 2007 г. № 800-О-О от 17 июня 2008 г. № 733-О-П, от 22 апреля 2010 г. №500-О-О участие судьи в рассмотрении дела, если оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым. Судья, ранее выразивший свое мнение по предмету рассмотрения, не должен принимать участие в производстве по делу, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность принимаемого решения.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 22 апреля 2010 г. №500-О-О прямо указано, что высказанная судьей в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела позиция относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемого, достаточности собранных доказательств определенным образом ограничивало бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного итогового решения. Судья в таких случаях не должен участвовать в дальнейшем рассмотрении уголовного дела, с тем чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность решения, которое будет принято по этому делу в конечном счете. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее высказал в ходе производства по уголовному делу свое мнение по вопросам, вновь ставшим предметом судебного заседания.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, судья Фролкина О.С., вынесшая 9 июля 2020 года оспариваемый приговор в отношении Емельяновой и Шишкова, которым установлена их виновность в том числе в незаконном сбыте наркотического средства, ранее, 27 сентября 2019 года, вынесла постановление о продлении срока содержания под стражей Шишкову (т. 6, л.д. 165-169). В данном постановлении судья высказала категоричное суждение о том, что подозрение Шишкова в причастности к совершению инкриминируемых ему преступлений подтверждается в том числе результатами оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка», в ходе которых Шишков и Емельянова незаконно сбыли наркотические средства.

Как видно из материалов дела, в уголовном деле отсутствует как таковой акт проверочной закупки; результаты оперативно-розыскных мероприятий представлены в виде отдельных актов, таких как акты наблюдения, акты выдачи, объяснения лиц, участвующих в «проверочной закупке». Тем самым судья по сути проанализировала вышеназванные документы и пришла к категоричному выводу о том, что в ходе «проверочной закупки» Емельянова и Шишков незаконно сбыли наркотические средства, то есть совершили преступления.

Таким образом, судья Фролкина О.С., рассматривая вопрос о продлении срока содержания под стражей в отношении Шишкова, фактически высказала свою позицию о совершении им и Емельяновой преступления. Изложенное свидетельствует о том, что еще до начала рассмотрения уголовного дела, судья по сути признала доказанными те обстоятельства дела, которые впоследствии стали предметом рассмотрения по уголовному делу.

Как неоднократно подчеркивал Европейский Суд по правам человека, в своих решениях судья не должен подвергать критике принятые им же решения либо осуществлять их пересмотр.

Данное обстоятельство могло повлиять на беспристрастность и независимость судьи и также давало основание полагать, что судья лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе данного уголовного дела.

Указанное нарушение уголовно-процессуального закона судебная коллегия признает существенным, повлиявшим на исход дела.

В ходе апелляционного рассмотрения настоящего уголовного дела суд второй инстанции не обратил внимание на вышеназванное нарушение, допущенное судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах состоявшиеся судебные решения в части осуждения Шишкова и Емельяновой по п. «а» ч. 3 ст. 228.1, п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а Шишкова и по ч. 2 ст. 228 УК РФ (преступление, предусмотренное данной статьей, тесно связано с двумя другими инкриминируемыми Шишкову деяниями) нельзя признать законными и обоснованными, а потому они подлежат отмене, а уголовное дело - направлению на новое судебное рассмотрение. При новом судебном рассмотрении необходимо проверить доводы, приводимые Емельяновой в свою защиту.

Вместе с тем, вина осужденной Емельяновой в части осуждения по ч. 1 ст. 318 УК РФ полностью подтверждена исследованными судом и изложенными в приговоре доказательствами. Всем исследованным в судебном заседании доказательствам в этой части суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, с точки зрения их относимости и допустимости, а в совокупности они были признаны достаточными для рассмотрения дела.

При этом суд указал основания и мотивы, по которым одни из доказательств признаны им достоверными, а другие отвергнуты, правильность оценки доказательств сомнений не вызывает. Оснований сомневаться в объективности выводов суда первой инстанции судебная коллегия не находит.

Действия Емельяновой по ч. 1 ст. 318 УК РФ в приговоре квалифицированы верно, выводы суда надлежащим образом мотивированы.

Доказанность вины и квалификация содеянного в этой части в кассационной жалобе не оспаривается.

Наказание по ч. 1 ст. 318 УК РФ Емельяновой назначено назначил в полном соответствии с требованиями положений ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, с учетом в том числе и смягчающих обстоятельств, как-то полное признание вины, принесение извинений потерпевшей. Суд верно не признал смягчающим обстоятельством активное способствование расследованию преступления, поскольку оно было очевидным. Кроме того, суд учел и влияние назначенного наказания на условия жизни осужденного, должным образом мотивировал неприменение положений ст. 64 и ч. 6 ст. 15 УК РФ. Оснований для смягчения наказания, назначенного по ч. 1 ст. 318 УК РФ, судебная коллегия не находит.

Судебная коллегия констатирует, что преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 318 УК РФ не связано с иными преступлениями, в совершение которых признаны виновными Шишков и Емельянова и по которым судья Фролкина Н.С. продлевала Шишкову меры пресечения в виде заключения под стражу.

В ходе апелляционного рассмотрения настоящего уголовного дела суд второй инстанции не исправил допущенные судом первой инстанции нарушения.

Поскольку состоявшиеся судебные решения в отношении Шишкова отменяются в полном объеме, а Емельянова наказание, назначенное по ч. 1 ст. 318 УК РФ с учетом отмены приговора в части осуждения по п. «а» ч. 3 ст. 228.1, п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, к настоящему времени отбыла, судебная коллегия решает вопрос об избрании в отношении Шишкова и Емельяновой меры пресечения. С учетом тяжести предъявленного обвинения (двух особо тяжких преступлений), связанное с незаконным оборотом наркотических средств, данных об их личности, Емельянова ранее судима за преступление, оба нигде не работают, социальных привязанностей не имеют, судебная коллегия считает, что они могут скрыться от суда и помешать установлению истины по делу, а также в целях соблюдения разумных сроков уголовного судопроизводства находит необходимым избрать в отношении Шишкова и Емельяновой меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на три месяца.

При новом судебном рассмотрении необходимо правильно разрешить вопрос в том числе и о процессуальных издержках.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 401.13-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

приговор Гусь-Хрустального городского суда Владимирской области от 9 июля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Владимирского областного суда от 25 ноября 2020 года в отношении Емельяновой ФИО23 и Шишкова ФИО27 в части их осуждения по п. «а» ч. 3 ст. 228.1, п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а Шашкова ФИО22. и по ч. 2 ст. 228 УК РФ отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в Гусь-Хрустальный городской суд Владимирской области в ином составе суда.

Эти же судебные решения в отношении осуждения Емельяновой ФИО26 по ч. 1 ст. 318 УК РФ оставить без изменения, кассационную жалобу в этой части – без удовлетворения.

Избрать в отношении Емельяновой ФИО24 и Шишкова ФИО25 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть по 14 декабря 2021 года включительно.

Председательствующий                Сюбаев И.И.

Судьи                             Семешин В.Я.

                                Акатов Д.А.