Решение по делу № 22-75/2019 от 11.01.2019

Судья Депрейс С.А.                          Дело №22-75/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Йошкар-Ола                              30 января 2019 года

Верховный Суд Республики Марий Эл в составе:

председательствующего - судьи Мамаева А.К.,

судей - Лашмановой О.Ю. и Гильфанова Р.Р.,

при секретаре - Мальцевой О.С.,

с участием:

прокурора - прокурора отдела прокуратуры Республики Марий Эл Бадаевой О.С.,

осужденного - Исмагилова В.С.,

защитника - адвоката Тимониной А.О., представившей удостоверение №343 и ордер серии АП19 №000015,

рассмотрел в открытом судебном заседании 30 января 2019 года уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Исмагилова В.С. и его защитника Тимониной А.О., а также по апелляционному представлению государственного обвинителя Новикова Д.В. на приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 13 декабря 2018 года, которым

Исмагилов В.С. , родившийся <...> судимый:

- <дата> <...> по ч.2 ст.167 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освобожден <дата> по отбытию наказания;

- <дата> <...> по ч.1 ст.159 УК РФ, с применением ст.73 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год, условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев; постановлением <...> от <дата> вышеуказанный испытательный срок продлен на 1 месяц;

осужден за совершение преступления, предусмотренного п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 3 месяца.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ в отношении Исмагилова В.С. отменено условное осуждение, назначенное приговором <...> от <дата>, и по совокупности приговоров, путем присоединения к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, наказания по предыдущему приговору суда, ему назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 3 месяца, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Исмагилова В.С. оставлена без изменения.

Срок отбытия наказания в отношении Исмагилова В.С. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии со ст.72 УК РФ Исмагилову В.С. в срок отбытия лишения свободы постановлено зачесть время его задержания и содержания под стражей в период с <дата> до дня вступления приговора в законную силу - из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ст.132 УПК РФ постановлено взыскать с осужденного Исмагилова В.С. в доход федерального бюджета РФ 12100 рублей в счет уплаты процессуальных издержек, связанных с выплатой вознаграждения адвокату, участвовавшему в уголовном судопроизводстве по назначению органов предварительного следствия и суда.

Приговором также разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Гильфанова Р.Р., выслушав стороны судопроизводства, проверив уголовное дело, доводы апелляционных жалоб осужденного Исмагилова В.С. и его защитника Тимониной А.О., а также доводы апелляционного представления государственного обвинителя Новикова Д.В., суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 13 декабря 2018 года Исмагилов В.С. признан виновным в том, что он <дата> в <адрес> совершил открытое хищение денег в сумме 5000 рублей у СВЕ, применив в отношении нее насилие, не опасное для жизни и здоровья.

Обстоятельства преступления подробно приведены в приговоре суда.

В суде первой инстанции подсудимый Исмагилов В.С. свою вину в вышеуказанном преступлении признал частично, отрицая факт применения в отношении потерпевшей насилия.

В апелляционной жалобе осужденный Исмагилов В.С. заявляет, что приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 13 декабря 2018 года в отношении него постановлен с нарушением материальных и процессуальных норм, в связи с чем является незаконным и несправедливым. Осужденный утверждает, что потерпевшую он не ударял, и что по показаниям потерпевшей, у нее имеется болезнь костей и любое прикосновение вызывает у нее боль. Также осужденный указывает, что вину в содеянном - он осознал, ущерб потерпевшей - возместил, и перед ней извинился. Считает, что его исправление возможно без реального отбывания им наказания в местах лишения свободы. Ссылаясь на все изложенное, осужденный просит изменить приговор: переквалифицировать его действия на ч.1 ст.161 УК РФ, смягчить ему наказание, изменить режим отбывания наказания и применить в отношении него условное осуждение.

В апелляционной жалобе защитник Тимонина А.О. выражает несогласие с состоявшимся в отношении Исмагилова В.С. приговором от 13 декабря 2018 года, заявляя, что выводы суда, изложенные в этом приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. При этом, ссылаясь на показания подсудимого Исмагилова В.С. о том, что он, совершая открытое хищение имущества СВЕ, удара по руке потерпевшей не наносил, а лишь отодвинул ее руку в сторону от своего кармана, а также утверждая, что в материалах уголовного дела, в том числе в показаниях свидетеля СОС, отсутствуют сведения об обнаружении у потерпевшей каких-либо повреждений, - защитник оспаривает юридическую квалификацию преступных действий осужденного, данную судом первой инстанции, считая, что действия Исмагилова В.С. подлежат квалификации по ч.1 ст.161 УК РФ, как грабеж, то есть, открытое хищение чужого имущества. Кроме того, защитник заявляет, что хотя в приговоре указано о том, что в ходе опознания потерпевшая СВЕ уверенно опознала Исмагилова В.С. как лицо, совершившее хищение у нее денег в сумме 5000 рублей, однако, из оглашенных в суде показаний понятых следует, что изначально потерпевшая показала на другого молодого человека. Также защитник обращает внимание на выводы суда первой инстанции о том, что действия Исмагилова В.С., начатые как тайное хищение денег у СВЕ, впоследствии, после обнаружения потерпевшей этих действий, переросли в открытое хищение вышеуказанного имущества, хотя в судебном заседании ни подсудимый, ни защитник не утверждали о том, что это хищение было тайным, и с самого первого заседания суда Исмагилов В.С. пояснял, что свою вину в грабеже, предусмотренном ч.1 ст.161 УК РФ, он признаёт. Ссылаясь на все изложенное, защитник просит изменить приговор, и переквалифицировать действия Исмагилова В.С. с п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ на ч.1 ст.161 УК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Новиков Д.В., не оспаривая доказанность вины и юридическую квалификацию преступных действий осужденного, просит изменить приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 13 декабря 2018 года, и назначить Исмагилову В.С. по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда, окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 2 месяца, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. При этом государственный обвинитель указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора суд сделал правильный вывод о том, что Исмагилову В.С. по совокупности приговоров следует назначить окончательное наказание путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда, однако, согласно резолютивной части приговора, при назначении осужденному окончательного наказания суд, фактически, полностью присоединил неотбытый срок наказания по предыдущему приговору к наказанию, назначенному приговором от 13 декабря 2018 года, что привело к незаконности и несправедливости приговора.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Исмагилов В.С. и защитник Тимонина А.О. доводы апелляционных жалоб - поддержали, просили их удовлетворить.

Прокурор Бадаева О.С. просила изменить приговор лишь по доводам, изложенным в апелляционном представлении государственного обвинителя Новикова Д.В., а апелляционные жалобы осужденного и защитника - оставить без удовлетворения.

Выслушав стороны судопроизводства, проверив уголовное дело, доводы апелляционных жалоб осужденного Исмагилова В.С. и его защитника Тимониной А.О., а также доводы апелляционного представления государственного обвинителя Новикова Д.В., суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Приведенные в приговоре выводы суда о доказанности вины Исмагилова В.С. в открытом хищении у СВЕ денег в сумме 5000 рублей, с применением в отношении потерпевшей насилия, не опасного для жизни и здоровья, - являются обоснованными, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами.

Доводы о том, что открытое хищение имущества СВЕ было совершено без применения насилия, не опасного для жизни и здоровья, - выдвигались Исмагиловым В.С. и его защитником и в суде первой инстанции, судом были тщательно проверены и правильно признаны несостоятельными.

В заседании суда первой инстанции подсудимый Исмагилов В.С. подтвердил, что <дата> в <адрес> он первоначально пытался похитить принадлежащие СВЕ деньги в сумме 5000 рублей – тайно, однако, когда его преступные действия были обнаружены потерпевшей и она попыталась забрать у него свои деньги, он, осознавая, что его действия стали очевидны для потерпевшей, продолжил свои преступные действия, и, удерживая при себе похищаемые у СВЕ деньги в сумме 5000 рублей, с места преступления скрылся. При этом подсудимый Исмагилов В.С. заявил, что какого-либо насилия в отношении потерпевшей - он не применял, её по руке - не ударял, а лишь отвел её руку, когда СВЕ, требуя вернуть свои деньги, потянулась к нему рукой.

Оценив эти показания подсудимого в совокупности с другими исследованными доказательствами, суд пришел к правильному выводу, что вышеприведенные доводы Исмагилова В.С. о неприменении им в отношении потерпевшей насилия, не опасного для жизни и здоровья, являются недостоверными, и связаны со стремлением подсудимого снизить степень общественной опасности совершенного им преступления.

Между тем, как следует из показаний потерпевшей СВЕ, данных ею в суде, а также из её показаний, данных на предварительном следствии и оглашенных в судебном заседании, <дата> она обнаружила, что явившийся в её в квартиру, расположенную по адресу: <адрес>, Исмагилов В.С. пытается тайно похитить принадлежащие ей деньги в сумме 5000 рублей. Обнаружив вышеуказанное, и поняв, что её деньги, похищаемые Исмагиловым В.С., находятся при нем, она потребовала, чтобы Исмагилов В.С. вернул ей деньги, однако, тот ответил отказом. Тогда она потребовала, чтобы Исмагилов В.С. показал ей содержимое своих карманов, а когда тот отказался показать содержимое одного из своих карманов, она правой рукой потянулась к этому карману, чтобы найти там свои деньги. В это время Исмагилов В.С. своей рукой ударил её по правой руке, и из её квартиры убежал. От этого удара Исмагилова В.С. она испытала сильную физическую боль.

Вышеуказанные показания потерпевшей СВЕ суд обоснованно признал достоверными, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, после предупреждения потерпевшей об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, являются последовательными и подтверждаются другими исследованными доказательствами.

Так, согласно оглашенным в судебном заседании на основании ч.1 ст.281 УПК РФ показаниям свидетеля СОС, потерпевшая СВЕ рассказала ей, что <дата>, похищая её деньги в сумме 5000 рублей, преступник ударил её по правой руке, вследствие чего она испытала сильную боль (т.1 л.д.158-160).

То обстоятельство, что в результате нанесенного Исмагиловым В.С. удара какие-либо телесные повреждения у потерпевшей СВЕ не образовались, само по себе не свидетельствует о том, что вышеуказанный удар не наносился, поскольку при ударе возникновение последствий в виде телесных повреждений не всегда обязательно.

Тщательно оценив вышеприведенные и другие исследованные доказательства, суд обоснованно признал Исмагилова В.С. виновным в инкриминируемом ему органами следствии преступлении, и верно квалифицировал его действия по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ, как грабеж, совершенный с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Выводы суда первой инстанции относительно юридической квалификации преступных действий Исмагилова В.С. согласуются с разъяснениями, содержащимися в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года (с последующими изменениями) №29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», в соответствии с которыми: 1) если в ходе совершения кражи действия виновного обнаруживаются собственником имушщества, однако виновный, сознавая это, продолжает совершать незаконное изъятие имущества или его удержание, содеянное следует квалифицировать как грабеж; 2) под насилием, не опасным для жизни или здоровья (п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ), следует понимать побои или совершение иных насильственных действий, связанных с причинением потерпевшему физической боли либо с ограничением его свободы.

Вопреки утверждениям, приведенным в апелляционной жалобе осужденного, потерпевшая СВЕ не поясняла о том, что любое прикосновение вызывает у нее боль.

При этом в своих показаниях потерпевшая последовательно утверждала, что Исмагилов В.С. по её руке именно ударил, и что именно вследствие этого удара по руке она почувствовала сильную физическую боль.

При таких обстоятельствах наличие у СВЕ остеопороза костей значения для юридической квалификации действий Исмагилова В.С. не имеет.

При назначении наказания Исмагилову В.С. суд в соответствии с законом учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения о личности виновного, состояние его здоровья, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства.

    Каких-либо обстоятельств, влияющих в соответствии с уголовным законом на назначение Исмагилову В.С. наказания, которые остались не учтенными при постановлении приговора, не имеется.

Суд обоснованно признал в отношении Исмагилова В.С. в качестве смягчающих наказание обстоятельств: частичное признание им своей вины, добровольное возмещение имущественного ущерба, сиротство, принесение извинений потерпевшей.

В связи с наличием на <дата> непогашенной судимости по приговору <...> от <дата> за совершенное в возрасте старше 18-и лет преступление средней тяжести, предусмотренное ч.2 ст.167 УК РФ, суд первой инстанции правильно учел в отношении Исмагилова В.С. в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений, предусмотренный п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ.

Ввиду того, что в отношении Исмагилова В.С. имеется отягчающее наказание обстоятельство, - правовые основания для изменения категории совершенного им преступления на менее тяжкую, а также для применения к нему положений ч.1 ст.62 УК РФ, у суда отсутствовали.

При этом, при назначении наказания суд правильно применил в отношении Исмагилова В.С. положения ч.2 ст.68 УК РФ.

Необходимость назначения Исмагилову В.С. основного наказания именно в виде реального лишения свободы без дополнительных наказаний - судом в приговоре подробно мотивирована, и отвечает требованиям закона.

Как следует из приговора, вопрос о возможности назначения Исмагилову В.С. более мягкого наказания, чем предусмотрено за совершенное им преступление, в соответствии со ст.64 УК РФ; вопрос о возможности назначения ему наказания в соответствии с ч.3 ст.68 УК РФ; вопрос о возможности применения к нему условного осуждения в соответствии со ст.73 УК РФ и вопрос о возможности замены ему наказания в виде лишения свободы наказанием в виде принудительных работ согласно ст.53.1 УК РФ, судом первой инстанции рассматривался.

При этом суд пришел к обоснованному выводу, что оснований для применения положений ст.53.1, ст.64, ч.3 ст.68, ст.73 УК РФ в отношении Исмагилова В.С. не имеется.

Назначенное Исмагилову В.С. по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ наказание является справедливым, соразмерным тяжести преступления и личности осужденного. С учетом изложенного оснований считать это наказание чрезмерно суровым - суд апелляционной инстанции не находит.

Условное осуждение, назначенное Исмагилову В.С. приговором <...> от <дата>, судом отменено правильно, в соответствии с требованиями ч.5 ст.74 УК РФ, согласно которым в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного тяжкого преступления суд отменяет условное осуждение и назначает ему наказание по правилам, предусмотренным ст.70 УК РФ.

Между тем, при назначении осужденному Исмагилову В.С. окончательного наказания по совокупности приговоров, в соответствии со ст.70 УК РФ, суд обоснованно указав в описательно-мотивировочной части приговора о назначении его путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда, впоследствии, в резолютивной части приговора, - фактически, полностью присоединил неотбытый срок наказания по предыдущему приговору к наказанию, назначенному приговором от 13 декабря 2018 года по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ, что привело к незаконности и несправедливости приговора в части назначенного осужденному окончательного наказания.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции на основании п.3 ст.389.15, п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ, в связи с неправильным применением судом первой инстанции уголовного закона, а именно, ввиду нарушения требований Общей части УК РФ, считает необходимым внести в приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 13 декабря 2018 года в отношении Исмагилова В.С. соответствующие изменения, со смягчением окончательного наказания, назначенного осужденному по совокупности приговоров, а именно:

- исключить из резолютивной части указание о назначении Исмагилову В.С. окончательного наказания по совокупности приговоров путем присоединения наказания, назначенного приговором <...> от <дата>, к наказанию, назначенному настоящим приговором (от 13 декабря 2018 года);

- вместо вышеизложенного в резолютивной части указать о назначении осужденному Исмагилову В.С. окончательного наказания по совокупности приговоров, на основании ст.70 УК РФ, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору <...> от <дата> к наказанию, назначенному по последнему приговору суда;

- смягчить в отношении Исмагилова В.С. окончательное наказание, назначенное по совокупности приговоров на основании ст.70 УК РФ - до 4-х лет лишения свободы.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части вышеприведенного приговора ссылки на учет судом первой инстанции отягчающих наказание обстоятельств, и указать вместо этого об учете судом отягчающего наказание обстоятельства, поскольку как следует из приговора, судом в отношении Исмагилова В.С. признано наличие лишь одного отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений. При этом, согласно приговору, при назначении наказания суд фактически учитывал именно это единственное отягчающее наказание обстоятельство, в связи с чем данное изменение, вносимое в описательно-мотивировочную часть приговора, является редакционным, техническим, и не влечет смягчения наказания в отношении осужденного.

Оснований для внесения других изменений в приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 13 декабря 2018 года в отношении Исмагилова В.С., а также для его отмены – не имеется.

Суд, в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, правильно назначил Исмагилову В.С. отбывание лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, поскольку преступление он совершил при рецидиве преступлений, при этом ранее отбывал лишение свободы.

Время задержания и содержания Исмагилова В.С. под стражей в срок отбытия лишения свободы зачтено согласно требованиям п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Процессуальные издержки, связанные с выплатой вознаграждения адвокату, участвовавшему в уголовном судопроизводстве по назначению органов предварительного следствия и суда, с Исмагилова В.С. взысканы верно, в соответствии со ст.132 УПК РФ.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

С учетом всего указанного, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб осужденного Исмагилова В.С. и его защитника Тимониной А.О. - не имеется, и подлежит удовлетворению лишь апелляционное представление государственного обвинителя Новикова Д.В.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, п.3 ст.389.15, п.1 ч.1 ст.389.18, ст.389.20, ст.389.28, ст.389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Апелляционное представление государственного обвинителя Новикова Д.В. – удовлетворить.

Приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 13 декабря 2018 года в отношении Исмагилова В.С. – изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части указания об учете судом отягчающих наказание обстоятельств, и вместо этого указать об учёте судом отягчающего наказание обстоятельства;

- исключить из резолютивной части указание о назначении Исмагилову В.С. окончательного наказания по совокупности приговоров путем присоединения наказания, назначенного приговором <...> от <дата>, к наказанию, назначенному настоящим приговором;

- вместо вышеизложенного в резолютивной части указать о назначении осужденному Исмагилову В.С. окончательного наказания по совокупности приговоров, на основании ст.70 УК РФ, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору <...> от <дата> к наказанию, назначенному по последнему приговору суда,

- смягчить в отношении Исмагилова В.С. окончательное наказание, назначенное по совокупности приговоров на основании ст.70 УК РФ - до 4-х (четырех) лет лишения свободы.

В остальной части данный приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Исмагилова В.С. и его защитника Тимониной А.О. – без удовлетворения.

Председательствующий              А.К.Мамаев

Судьи О.Ю.Лашманова

Р.Р.Гильфанов