Решение по делу № 12-644/2017 от 30.08.2017

Дело № 12-644/2017

Решение

г. Йошкар-Ола 25 сентября 2017 года

Судья Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл Кадулин Э.А.,

с участием лица в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении- Габдуллина Р.З.,

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл Бастракова А.В., представившего доверенность № от 10 апреля 2017 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы по делу об административном правонарушении по жалобе Габдуллина Р.З. на постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № от 10 августа 2017 года, вынесенное заместителем руководителя - начальником отдела Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл Фадеевой М.В., которым:

Габдуллин Р.З., <данные изъяты> сведений о привлечении к административной ответственности не имеется,

признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.30 ч. 2 КоАП РФ, с назначением ему административного наказания в виде административного штрафа в размере 6927 рублей 44 копейки,

Установил:

Постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № от 10 августа 2017 года, вынесенным заместителем руководителя - начальником отдела Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл Фадеевой М.В., Габдуллин Р.З. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.30 ч. 2 КоАП РФ, с назначением ему административного наказания в виде административного штрафа в размере 6927 рублей 44 копейки.

Габдуллин Р.З. обратился в Йошкар-Олинский городской суд Республики Марий Эл с жалобой, согласно которой следует то, что с постановлением, вынесенным в отношении него не согласен, считает его вынесенным с существенным нарушением норм материального права и потому подлежащим отмене, так как отказ в допуске к участию в аукционе участника закупки ООО «<данные изъяты>» связан с тем, что в первой части заявки, поданной участником, он не указал товарные знаки в отношении товара предлагаемого к поставке, заказчик отклонил его от дальнейшего участия в аукционе. Заказчиком было принято отклонить за отсутствие товарных знаков в отношении только поз. 2, 3, 4 технического задания, поскольку только в отношении этих позиций у заказчика отсутствовали сомнения в наличии зарегистрированного товарного знака на серверные операционные системы. В заявке участника технические характеристики товара были переписаны из технических требований, выставленных заказчиком (заявителем), без указания товарных знаков, что не позволяет индивидуализировать предлагаемый товар.

Управлением было отмечено, что пунктами 2, 3, 4 технического задания (раздел 6 аукционной документации) заказчиком описана операционная система, на использование которой приобретаются неисключительные права.

В рассматриваемой документации описана серверная операционная система Windows Server Standart 2012 R2 с сетевым доступом к серверу Windows server CAL 2012 и терминальным доступом к серверу Windows Remote Desktop Services CAL 2012. Windows Server является зарегистрированным товарным знаком (https://www.rnicrosoft.com/en-us/legaymtellecfaalproperty/trademarks/en-us.aspx), о чем было заявлено при рассмотрении дела и на заседании комиссии Управления представителем ООО «<данные изъяты>» подтверждены намерения предоставить именно указанную операционную систему.

Windows Remote Desktop Services - это не программа, это технология, позволяющая пользователям удаленно запускать приложения на Windows Server. Клиентская лицензия доступа на Windows Remote Desktop Services требуется для каждого устройства или пользователя, подключающегося к Windows Remote Desktop Services. Использование Windows Remote Desktop Services без Windows server CAL невозможно.

Windows Server CAL - это не программный продукт, это лицензия, которая дает пользователю право на доступ к услугам сервера, т.е. рабочие станции сети будут осуществлять доступ к программному обеспечению сервера для выполнения определенных функций.

Номер регистрации товарного знака «Windows Server»: 385170 от 30.07.2009 г. по классу МКТУ-09.

В соответствии с п.п. 3 п. 3 ст. 1492 ГК РФ заявка на товарный знак должна содержать перечень товаров, в отношении которых испрашивается государственная регистрация товарного знака и которые сгруппированы по классам Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков.

Использование Международной классификация товаров и услуг для регистрации знаков МКТУ (10-2016) для России является обязательным.

Согласно части I «Перечень классов товаров и услуг с пояснениями» раздела - «Товары», класс 09 МКТУ (10-2016) программное обеспечение является товаром. При этом согласно пояснению, к классу относятся компьютерные программы и программное обеспечение любого вида независимо от носителя записи или способа распространения, т.е. программное обеспечение, записанное на магнитном носителе или загруженное из внешней компьютерной сети.

С учетом имеющихся технологий и политики компании Майкрософт, в соответствии с документацией об электронном аукционе победитель мог передать заказчику операционную систему на физическом носителе с документами, подтверждающими наличие неисключительных прав на использование операционной системы, но мог передать только бумажное/электронное лицензионное свидетельство (сертификат) Microsoft Open License, подтверждающее лицензионные права на использование продукта Microsoft, если он является торговым посредником и ГБУ РМЭ «<данные изъяты>» операционная система была бы загружена непосредственно с сайта компании Майкрософт.

В соответствии с п. 1 ст. 1225 ГК РФ программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) и товарные знаки, являются результатом интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственностью), которым предоставляется правовая охрана.

Согласно п. 1 ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату и утрату средств индивидуализации (товарного знака).

Способ использования результата интеллектуальной деятельности и ограничение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, устанавливаются ГК РФ. Ограничения исключительных прав на товарные знаки устанавливаются в отдельных случаях при условии, что такие ограничения учитывают законные интересы правообладателей и третьих лиц (п. 5 ст. 1229 ГК РФ).

Поскольку в ГК РФ соответствующих ограничений не установлено продажа программного обеспечения на условиях простой (неисключительной) лицензии не приводит к утрате товарного знака. Т.е., при продаже программы Windows на условиях простой (неисключительной) лицензии, она не перестает быть программой Windows.

Таким образом, отказывая в допуске к участию в электронном аукционе ООО «<данные изъяты>», по причине не указания товарного знака операционной системы комиссия заказчика действовала в соответствии с требования части 3 статьи 66 и частей 3, 4 статьи 67 Закона о контрактной системе.

По мнению Управления, ООО «<данные изъяты>» должно было быть отказано в участии в аукционе, на том основании, что им не были указаны товарные знаки, но в отношении позиций 1,5-16 заявки (абз. 11-12 стр. 3 и абз. 1-3 стр. 4 решения комиссии по контролю в сфере закупок от 23 августа 2016 года по делу №). Т.е., так или иначе, ООО «<данные изъяты>» не должно было быть допущено к участию в аукционе, и тем самым его права не были нарушены.

Даже с точки зрения Управления основания для отклонения заявки были аналогичными. Т.е. у Управления не было оснований для возбуждения административного производства, поскольку отсутствует событие административного правонарушения.

В случае, если суд посчитает о наличии состава административного правонарушения в моих действиях по рассматриваемому случае, просит применить нормы ст. 2.9. КоАП РФ о малозначительности.

На основании изложенного в жалобе, Габдуллин Р.З. просит постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл о наложении на него штрафа по делу об административном правонарушении № от 10.08.2017 г. отменить.

Проверив доводы жалобы Габдуллина Р.З., изучив материалы дела, прихожу к следующему.

Согласно ст. 7.30 ч. 2 КоАП РФ, отклонение заявки на участие в конкурсе, отказ в допуске к участию в аукционе, признание заявки на участие в закупке товара, работы или услуги не соответствующей требованиям конкурсной документации, документации об аукционе, отстранение участника закупки от участия в конкурсе, аукционе (далее в настоящей части- отказ в допуске к участию в закупке) по основаниям, не предусмотреннымзаконодательствомРоссийской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, признание заявки на участие в конкурсе надлежащей, соответствующей требованиям конкурсной документации, признание заявки на участие в аукционе надлежащей, соответствующей требованиям документации об аукционе, в случае, если участнику, подавшему такую заявку, должно быть отказано в допуске к участию в закупке в соответствии с требованиямизаконодательстваРоссийской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, или нарушениепорядкавскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, закрытом аукционе и (или) открытия доступа к таким заявкам, поданным в форме электронных документов, нарушениепорядкарассмотрения и оценки таких заявок, окончательных предложений участников закупки, установленного конкурсной документацией, - влекут наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 1 процента начальной (максимальной) цены контракта, но не менее пяти тысяч рублей и не более тридцати тысяч рублей.

Согласно п.п. «б» п. 1 ч. 3 ст. 66 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Согласно ч. 1 ст. 67 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ о контрактной системе, аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную ч. 3 ст. 66 указанного Закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Пунктом 1 ч. 4 ст. 67 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае не предоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации.

Пунктом 2 ч. 4 ст. 67 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ установлено, что участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае несоответствия информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе.

Частью 5 ст. 67 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным ч. 4 ст. 67 Федерального закона от 5 апреля 2013 года
№ 44-ФЗ, не допускается.

Из материалов дела следует то, что приказом главного врача ГБУ РМЭ «<данные изъяты>» Н.А.Ю. № от 5 июля 2016 года, контрактной службе приказано организовать закупку на поставку компьютерной техники, комплектующих и оргтехники (л.д. 15).

В связи с чем, ГБУ РМЭ «<данные изъяты>» проведен электронный аукцион на поставку компьютерной техники, комплектующих и оргтехники.

Извещение о проведении электронного аукциона и аукционная документа­ция, а также изменения в них размещены на официальном сайте www.zakupki.gov.ru.

Согласно п. 4.1.1 раздела 4 «Требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе» документации об аукционе установлены требования соответствующие п.п. «б» п. 1 ч. 3 ст. 66 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в элек­тронном аукционе № от 16.08.2016 года по окончании срока подачи заявок на участие в аукционе подано 6 заявок, которым присвоены соот­ветствующие порядковые номера. Единая комиссия рассмотрела первые части заявок и приняла решение об отказе в допуске к участию в электронном аукци­оне участнику закупки с порядковым номером 4 (ООО «<данные изъяты>») в связи с тем, что в заявке по позициям 2, 3, 4 не указан торговый знак.

Согласно выписки из приказа № от 14 декабря 2012 года, Габдуллин Р.З. назначен на должность ведущего юрисконсульта ГБУ РМЭ «<данные изъяты>» (л.д. 52).

В соответствии с приказом о создании единой комиссии ГБУ РМЭ «<данные изъяты>» № от 1.03.2016 года Габдуллин Р.З. являлся членом единой комиссии заказчика по осуществлению закупок (л.д. 53).

Согласно протоколу № от 16 августа 2016 года рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, на поставку компьютерной техники, комплектующих и оргтехники, Габдуллин Р.З., являясь членом единой комиссии, присутствовал на заседании комиссии и принял решение об отказе в допуске к участию в электронном аукционе участнику закупки под номером 4. (л.д. 61- 62).

В связи с чем, в ходе проведения УФАС по Республике Марий Эл на основании ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки соблюдения процедуры закупки, было установлено то, что в нарушение требований п. 1 ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе единой комиссией заказчика ГБУ РМЭ «<данные изъяты>» 16.08.2016 года при рассмотрении первых частей заявок на участие в электронном аукционе отклонен участник закупки под номером 4 (ООО «<данные изъяты>») от участия в аукционе по причине того, что им не указан товарный знак предлагаемого к поставке неисключительного права, при чем жалоба ООО «<данные изъяты>» признана обоснованной.

В связи с чем, Комиссией Марийского УФАС России по контролю в сфере закупок вынесено предписание по делу 02-06/102-16 от 23 августа 2016 года, согласно которому ГБУ РМЭ «<данные изъяты>» предписано устранить нарушение пункта 1 части 1 статьи 64, пункта 1 части 4 статьи 67 Федерального закона от 5.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», для чего в срок до 9 сентября 2016 года: электронный аукцион № и провести в случае необходимости данную закупку заново в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации о контрактной системе; отменить электронный аукцион № в случае, если отсутствует необходимость в проведении данной закупки (л.д. 7- 8).

С учетом изложенного, судья, оценив указанные выше материалы, считает, что административный орган, вынесший постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, обоснованно пришел к выводу о незаконном отклонении единой комиссией, членом которой являлся и Габдуллин Р.З. участника закупки под номером 4 по причине того, что им не указан товарный знак предлагаемого к поставке неисключительного права, принимая во внимание то, что пунктами 2, 3, 4, технического задания (раздел 6) ГБУ РМЭ «<данные изъяты>» описана операционная система, на использование которой приобретаются неисключительные права на условиях простой лицензии, которое не может иметь товарного знака, когда как предметом электронного аукциона, прово­димого ГБУ РМЭ «<данные изъяты>», является поставка товаров.

В связи с чем, согласно техническому заданию ГБУ РМЭ «<данные изъяты>» необходимо поставить ком­пьютерную технику, оргтехнику и комплектующие к ним.

Однако, в закупку на поставку товаров в соответствии с пунктами 2, 3, 4 технического задания было включено приобретение неисключительных прав на ис­пользование серверной операционной системы, сетевого доступа к серверу для поставляемой серверной операционной системы, терминального доступа к сер­веру для поставляемой серверной операционной системы.

В соответствии со статьей 128 Гражданского кодекса РФ приобретение прав на использование компьютерных программ относится к имущественным правам, а не к вещам.

Согласно пункту 1 статьи 1227 Гражданского кодекса РФ интеллектуаль­ные права не зависят от права собственности и иных вещных прав на материаль­ный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интел­лектуальной деятельности или средство индивидуализации. Переход права соб­ственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуали­зации, выраженные в этой вещи.

Таким образом, приобретая неисключительные права на магнитном носите­ле (диске) либо ином другом носителе информации, учреждение получает право собственности на носитель информации и неисключительное право на использо­вание содержащегося на нем экземпляра программы.

Следовательно, в описание объекта закупки (предмета контракта) «поставка компьютерной техники, комплектующих и оргтехники» не может быть включе­но приобретение неисключительных прав на использование компьютерных про­грамм в качестве отдельного, самостоятельного предмета закупки.

Подтверждением этому выводу является приказ Минфина России от 1.07.2013 года № 65н «Об утверждении Указаний о порядке применения бюджетной классификации Российской Федерации», применяемый при исполнении кон­трактов бюджетных учреждений, согласно которому расходы на приобретение неисключительных (пользовательских) лицензионных прав на программное обеспечение оплачиваются по подстатье КОСГУ 226 «Прочие работы, услуги», а не со статей расходов, предусматривающих приобретение имущества.

Исходя из указанного нормативного акта, административный орган правомерно сформулировал объект закупки при приобретении прав на неисклю­чительные права как «оказание услуг по передаче неисключительных прав на использование серверной операционной системы».

Более того, в документации ГБУ РМЭ «<данные изъяты>» не указано для какой компьютерной техники, входящей в предмет закупки или уже имеющейся в распоряжении учреждения, приобретается право пользования программами. В рассматривае­мом случае компьютерную технику можно самостоятельно использовать без приобретения неисключительных прав на использование компьютерных про­грамм.

Доводы Габдуллина Р.З. о том, что заявка с порядковым номером 4 не соответствовала положениям аукционной документации и подле­жала отклонению по иным основаниям, в связи с не указанием в пунктах 1, 5- 16 товарного знака поставляемого товара, судья признает несостоятельными, поскольку указанное обстоятельство не исключает наличие в действиях единой комиссии, членом которой являлся Габдуллин Р.З., нарушения Закона о контрактной системе.

Таким образом, административный орган, вынесший постановление по делу об административном правонарушении верно установил обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, свидетельствующих о наличии в действиях Габдуллина Р.З. состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.30 КоАП РФ, являющегося формальным по своему составу.

Вместе с тем, учитывая изложенные выше обстоятельства совершенного Габдуллиным Р.З. административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.30 ч. 2 КоАП РФ, судья считает возможным признать малозначительным совершенное Габдуллиным Р.З. административное правонарушение, предусмотренное ст. 7.30 ч. 2 КоАП РФ и в соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ освободить Габдуллина Р.З. от административной ответственности, ограничившись объявлением ему устного замечания, принимая во внимание, формальное содержание в действиях Габдуллина Р.З. признаков состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.30 ч. 2 КоАП РФ, не повлекшего за собой неблагоприятных экономических последствий, а также учитывая и то, что применение ст. 2.9 КоАП РФ возможно ко всем составам административных правонарушений, в том числе, носящим формальный характер, поскольку иное не следует из требований КоАП РФ, ввиду того, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит указаний на невозможность применения указанной нормы в отношении какого-либо административного правонарушения.

Таким образом, в связи с признанием судьей малозначительности совершенного Габдуллиным Р.З. административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.30 ч. 2 КоАП РФ, судья считает необходимым, в соответствии со ст. 30.7 ч. 1 п. 3 КоАП РФ отменить постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № от 10 августа 2017 года, вынесенное заместителем руководителя - начальником отдела Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл Фадеевой М.В., в отношении Габдуллина Р.З., прекратив производство по делу, освободив его от административной ответственности, в связи с малозначительностью административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.30 ч. 1.4 КоАП РФ, совершенного Габдуллиным Р.З., ограничившись вынесением ему устного замечания.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 30.7 ч. 1 п. 3; 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

Решил:

На основании ст. ст. 30.7 ч. 1 п. 3; 2.9 КоАП РФ отменить постановление № от 10 августа 2017 года, вынесенное заместителем руководителя - начальником отдела Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл Фадеевой М.В., в отношении Габдуллина Р.З., освободив его от административной ответственности, в связи с малозначительностью административного правонарушения, предусмотренного ст. 7.30 ч. 1.4 КоАП РФ, совершенного Габдуллиным Р.З.

Производство по делу прекратить, ограничившись объявлением Габдуллину Р.З. устного замечания.

Решение может быть обжаловано в Верховный суд Республики Марий Эл в течение 10 суток со дня получения или вручения копии данного Решения.

Судья Кадулин Э.А.