Решение по делу № 7У-5626/2021 от 15.10.2021

77-2080/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток                                                                        25 ноября 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Бусарова С.А.,

судей Васильева А.П., Любенко С.В.,

с участием прокурора Сердюк А.Б.,

адвокатов Ижко М.В., Голубева Д.А.,

при ведении протокола помощником судьи Харитоновой А.Д.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Ижко М.В. в интересах осужденного Никитина Владимира Анатольевича о пересмотре приговора Фрунзенского районного суда г.Владивостока Приморского края от 6 ноября 2019 года и апелляционного определения Приморского краевого суда от 15 июня 2021 года.

Заслушав доклад судьи Бусарова С.А., выступления адвоката Голубева Д.А., в режиме видеоконференц-связи, адвоката Ижко М.В., просивших отменить судебные решения, мнение прокурора Сердюк А.Б., полагавшей необходимым отменить апелляционное определение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Фрунзенского районного суда г. Владивостока Приморского края от 6 ноября 2019 года,

Никитин Владимир Анатольевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> Республики Казахстан, не судимый,

осужден по ч.3 ст.33, ч.3 ст.204 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года № 97-ФЗ) к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере двукратной суммы коммерческого подкупа, то есть в размере 10 000 000 рублей с лишением права заниматься деятельностью связанной с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в коммерческих организациях сроком на 2 года.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, зачете в срок лишения времени содержания под стражей и под домашним арестом, вещественных доказательствах, арестованном имуществе.

Гражданский иск ФГУП «РСУ» Управления делами Президента Российской Федерации оставлен без рассмотрения с признанием за ФГУП «РСУ» Управление делами Президента Российской Федерации права на предъявление и рассмотрение гражданского иска в порядке гражданского судопроизводства.

Апелляционным определением Приморского краевого суда от 15 июня 2021 года приговор изменён. Действия Никитина В.А. переквалифицированы с ч.3 ст.33, ч.3 ст.204 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года № 97-ФЗ) на ч.3 ст.33, ч.3 ст.204 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ) по которой назначено 2 года 10 месяцев лишения свободы со штрафом в размере двукратной суммы коммерческого подкупа, то есть в размере 10 000 000 рублей, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с п. «б» ч.3. 1 ст.72 УК РФ время содержания Никитана В.А. под стражей с 6 ноября 2019 года до вступления приговора в законную силу, то есть с 17 марта 2020 года зачтено в срок лишения свободы, из расчета день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Никитин В.А. признан виновным и осуждён за организацию коммерческого подкупа, то есть, незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, денег за совершение действий в интересах дающего, в связи с занимаемым этим лицом служебным положением, выразившуюся в организации совершения преступления и руководстве его исполнением.

Преступление совершено в период с 15 марта 2015 года по 8 мая 2015 года в г. Владивостоке при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Ижко М.В. выражает несогласие с постановленными в отношении Никитина В.А. судебными решениями, считая их незаконными, немотивированными, постановленными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов и подлежащими отмене, а уголовное дело прекращению в связи с отсутствием в действиях Никитина состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.33, ч.3 ст.204 УК РФ. Считает, что изложенные в приговоре выводы суда о виновности Никитина не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, содержат существенные противоречия, которые повлияли на принятое судом решение. Указывает, что приведённое в приговоре описание совершённого Никитиным деяния, не соответствует диспозиции ч.3 ст.33, ч.3 ст.204 УК РФ, поскольку данная норма закона в той редакции, которая инкриминируется Никитину не включала в себя такого признака как «действия по оказанию содействия». Приводит данные из установленных судом обстоятельств дела, анализирует их и обращает внимание, что Никитин и Мингалев не совершали действий в интересах ФИО15, а Мингалев не оказывал содействия ФИО15 в заключении договора между <данные изъяты>» и ООО <данные изъяты>». Полагает, что инкриминируемые Никитину, как организатору, совершённые Мингалевым «действия по оказанию содействия» не входят в объективную сторону состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.204 УК РФ, что свидетельствует неправильной квалификации действий Никитина и об отсутствии в его действиях состава преступления. Приводит диспозицию ч.3 ст.204 УК РФ и оспаривает выводы суда апелляционной инстанции, согласно которых действия Никитина полностью подпадают под признаки преступления, предусмотренного ч.3 ст.33, ч.3 ст.204 УК РФ, при этом обращает внимание, что на момент инкриминируемых Никитину действий в период с 5 марта 2015 года по 8 мая 2015 года частью 3 статьи 204 УК РФ в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года не было предусмотрено ответственности за способствование совершению действий (бездействий) в интересах дающего или иных лиц. Отмечает, что в апелляционном определении действия Мингалева и Никитина описаны по иному, чем они приведены в приговоре и постановлении о привлечении в качестве обвиняемого. Приводит и оценивает показания Мингалева, ФИО15, ФИО18 и делает выводы, что их показания опровергают приговор в части выводов об оказании Мингалевым содействия ФИО15 в заключении договора субподряда. Оспаривает выводы суда апелляционной инстанции о том, что мнение Мингалева о заключении договора генподряда с тем или иным подрядчиком, являлось решающим. Указывает, что суд апелляционной инстанции необоснованно сослался на показания свидетеля ФИО8, поскольку в приговоре отсутствуют показания указанного свидетеля, а судом апелляционной инстанции не исследовался протокол судебного заседания суда первой инстанции. Ссылается на показания свидетеля ФИО15 и оспаривает выводы суда о том, что Мингалев действовал не только в своих интересах, но и в интересах организатора преступления Никитина. Считает, что указание в апелляционном определении на инициативную роль Никитина в определении размера денежного вознаграждения в 10% договора субподряда, противоречит выводам, изложенным в приговоре о том, что Мингалев самостоятельно определил сумму денежного вознаграждения и озвучил её ФИО15 без предварительного согласования с Никитиным. Полагает, что апелляционное определение не соответствует фактическим обстоятельствам дела и противоречит доказательствам, которые были установлены в суде первой инстанции. В ходе судебного следствия не установлено, за что конкретно ФИО15 передал денежные средства Мингалеву и какие конкретно действия совершил Мингалев в пользу ФИО15, судом не дана оценка провокационным действиям ФИО15, который подписал договор с целью пресечения противоправных действий. Полагает, что Никитин не может являться субъектом, преступления, предусмотренного ч.3 ст.204 УК РФ, учитывая, что он и Мингалев не обвинялись в совершении преступления группой лиц по предварительному сговору либо организованной группой. В силу примечания к ст.201 УК РФ Мингалев не являлся лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации в связи с чем не мог быть признан специальным субъектом преступления, предусмотренного ч.3 ст.204 УК РФ, а следовательно и в действиях Никитина отсутствует указанный состав преступления. Указывает, что в приговорах в отношении Никитина и Мингалева, несмотря на одни и те же обстоятельства дела, содержатся существенные противоречия, поскольку в деле Никитина имеются потерпевшие <данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», а в деле Мингалева потерпевшие отсутствуют, что свидетельствует об увеличении Никитину объёма обвинения, ухудшении его положения и нарушении права на защиту. Приводит выдержки из приведённого в приговоре описания действий Никитина и полагает, что приговор постановлен на предположениях, а виновность Никитина не подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Утверждает, что Никитин не давал указаний Мингалеву и последний отрицает дачу таковых указаний со стороны Никитина. Считает, что судом апелляционной инстанции нарушены положения ст.240 УПК РФ, искажены показания свидетелей, данные в судебном заседании, приведены ссылки на доказательства, которые не были исследованы в ходе апелляционного рассмотрения дела, о чём в частности свидетельствует отсутствие в протоколе суда апелляционной инстанции данных об исследовании протокола судебного заседания суда первой инстанции. Обращает внимание, что показания свидетеля ФИО24 о передаче ФИО15 денежных средств по требованию Никитина, не согласуются с иными доказательствами по делу и не могли быть положены в основу обвинительного приговора в отношении Никитина. Указывает, что термин «способствование» введён в ст.204 УК РФ Федеральным законом № от ДД.ММ.ГГГГ, то есть после события преступления, которые инкриминировано Никитину, как совершенное в 2015 году. Приговор в отношении Никитина с вменением ему последствий совершенного Мингалевым преступления нарушает право на защиту как Мингалева, так и Никитина. В приговоре не приведены показания свидетелей оправдывающих Никитина, а в частности показания ФИО18, не приведено содержание телефонных переговоров Мингалева с ФИО15, из перечисленных доказательств непонятно какие обязанности были возложены на Мингалева и является ли он лицом, выполняющим управленческие функции, из приговора непонятно мог ли Никитин руководить действиями Мингалева и какими приказами оформлены их служебные взаимоотношения и подчинённость. В приговоре как доказательства виновности Никитина приведены протоколы очных ставок между Никитиным и Мингалевым, между Никитиным и ФИО29, в ходе которых Мингалев и ФИО29 подтвердили свои показания, однако содержание этих показаний судом не приведено, кроме того показания указанных лиц не подтверждают предъявленное Никитину обвинение в том, что он организовал и руководил совершением преступления, давая указания Мингалеву.

    Согласно ч.1 ст.40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона и (или) уголовного закона, повлиявшие на исход дела.

    Проверив согласно ч.1 ст. 40116 УПК РФ производство по делу в полном объеме, судебная коллегия полагает, что такие нарушения уголовно-процессуального закона допущены судом апелляционной инстанции.

    Из обжалуемого приговора следует, что Никитин В.А. осужден за организацию незаконного получения Мингалевым Д.И., выполняющим управленческие функции в коммерческой организации ФГУП «РСУ», денег за совершение действий в интересах дающего.

    Никитин В.А. руководил действиями Мингалева Д.И., давал ему указания доводить до представителей субподрядчиков ФГУП «РСУ информацию о возможности оказания содействия за денежное вознаграждение и требовал от Мингалева Д.И. сообщать ему о каждом случае достижения с субподрядчиком соглашения о незаконной передаче денежных средств.

    Описание преступного деяния свидетельствует о том, что действия Никитина В.А. и Мингалева Д.И. были согласованы и направлены на достижение единой цели незаконного получения денежных средств.

    Мингалев Д.И. осужден приговором Фрунзенского районного суда г.Владивостока от 20 ноября 2015 года по ч.3 ст.204 УК РФ.

    Уголовное дело в отношении Мингалева Д.И. рассмотрено судом в порядке глады 40 УПК РФ.

    Апелляционным определением Приморского краевого суда от 26 января 2016 года приговор в отношении Мингалев Д.И. оставлен без изменения.

При рассмотрении 26 января 2016 года апелляционных жалоб осужденного Мингалева Д.И. и его защитника Полякова И.М. на приговор Фрунзенского районного суда г.Владивостока от 20 ноября 2015 года в состав судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда входил судья Арнаут С.Л.

При рассмотрении 15 июня 2021 года апелляционных жалоб осужденного Никитина В.А. и его защитников Ижко М.В., Золотарева В.А. на приговор Фрунзенского районного суда г.Владивостока Приморского края от 6 ноября 2019 года в состав судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда входил судья Арнаут С.Л.

Проверяя законность приговора, постановленного в отношении Мингалева Д.И., суд апелляционной инстанции признал несостоятельными доводы жалоб о том, что Мингалев Д.И. находился в служебной зависимости от Никитина В.А. и действовал по его распоряжению, указав, что они опровергаются материалами уголовного дела.

Аналогичные доводы, касающиеся служебных взаимоотношений и подчинённость Никитина В.А. и Мингалева Д.И., приведены и в апелляционных жалобах на приговор, постановленный в отношении Никитина В.А., при этом адвокат оспаривает то обстоятельство, что Никитин В.А. давал Мингалеву Д.И. распоряжения и указания на совершение преступления.

Согласно ч.1 ст.63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении данного уголовного дела в суде второй инстанции или в порядке надзора, а равно участвовать в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции в случае отмены вынесенного с его участием приговора.

    В силу общепризнанных принципов справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела (поскольку оно было связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу) является недопустимым вне зависимости от того, было или не было отменено вышестоящим судом ранее принятое с участием этого судьи решение. В противном случае, высказанная судьей в процессуальном решении позиция, в том числе о наличии или отсутствии события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемого ограничивала бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и, таким образом, могла бы поставить под сомнение объективность и беспристрастность судьи.

    По смыслу закона требования о недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела действуют на всех этапах судебного разбирательства, в том числе и при обжаловании судебных решений.

Исходя из изложенного, участие судьи Арнаут С.Л. в апелляционном рассмотрении настоящего уголовного дела, являлось недопустимым, в связи с чем, апелляционное определение Приморского краевого суда от 15 июня 2021 года в отношении Никитина В.А. подлежит отмене, а уголовное дело передаче на новое апелляционное рассмотрение.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.14 – 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение Приморского краевого суда от 15 июня 2021 года в отношении осужденного Никитина Владимира Анатольевича отменить.

    Уголовное дело в отношении Никитина В.А. передать на новое апелляционное рассмотрение в Приморский краевой суд иным составом суда.

Председательствующий                                                               С.А. Бусаров

Судьи                                                                                             А.П. Васильев

                                                                                                       С.В. Любенко