Решение по делу № 22-3049/2021 от 26.07.2021

Судья Родик С.Г. Дело № 22-3049/2021

(дело:1-62/2021, №)

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Владивосток 23.08.2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

Председательствующего Барабаш О.В.

судей Гаврикова В.А.

Гуменчук С.П.

при секретаре Дидковском Е.В.

С участием:

прокурора Зайцевой А.С.

защитника, в лице адвоката Чебуниной Ю.П.

осужденного ФИО1, посредством видеоконференцсвязи,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело с апелляционными жалобами с дополнениями осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Шилкина А.Ю. на приговор Михайловского районного суда Приморского края от 29.06.2021 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, ... проживающий по месту регистрации: <адрес>, ранее судимый:

1) ДД.ММ.ГГГГ Михайловским районным судом Приморского края по ч.3 ст.30, п. «в» ч.2 ст. 158, ст. 73 УК РФ к 01 году 06 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком на 2 года;

2) ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка № 76 Михайловского судебного района Приморского края по ч.1 ст. 158, ст. 73 УК РФ к 08 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком на 1 год. Наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ исполняется самостоятельно;

3) ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка № 76 Михайловского судебного района Приморского края по ч.1 ст. 158, ч.4 ст. 74, ст. 70 УК РФ (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) к 1 году 08 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении,

осужден по:

ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы,

п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы,

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначено наказание в виде 9 лет 06 месяцев лишения свободы,

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с неотбытой частью наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 76 Михайловского судебного района Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначено наказание в виде 10 лет 06 месяцев лишения свободы,

местом отбывания наказания определена исправительная колония строгого режима,

обязательство о явке изменено на заключение под стражу,

взят под стражу в зале суда,

приговор мирового судьи судебного участка № 76 Михайловского судебного района Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ исполняется самостоятельно,

срок наказания исчисляется со дня вступления приговора в законную силу,

в соответствии со ст.72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 04.12.2019 года по 21.12.2020 года включительно из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; в соответствии с приговором мирового судьи судебного участка № 76 Михайловского судебного района Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ зачтен срок с 22.12.2020 года по 05.04.2021 года включительно из расчета один день содержания в СИЗО за два дня отбывания наказания в колонии-поселении; с 06.04.2021 года до вступления настоящего приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима,

Заслушав доклад судьи Барабаш О.В., выслушав посредством видеоконференцсвязи осужденного ФИО1, в зале суда: адвоката Чебунину Ю.П., поддержавших доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, просивших прекратить производство уголовного дела в части, возражения прокурора Зайцевой А.С., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы и дополнения к ним – без удовлетворения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

ФИО1 осужден за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, совершенные с 18 часов 20.10.2019 года до 11.10 часов 04.12.2019 года и за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, совершенный 23.10.2019 года.

Преступления совершены в с<адрес> Приморского края при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ признал, по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ – не признал, по обстоятельствам уголовного дела дал показания.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Шилкин А.Ю. считает приговор незаконным и необоснованным, просит его отменить, прекратить уголовное преследование в отношении ФИО1 по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ за отсутствием состава преступления, а за преступление, предусмотренное ч.1 ст. 228 УК РФ, назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы, приговор мирового судьи судебного участка № 76 Михайловского судебного района от ДД.ММ.ГГГГ исполнять самостоятельно. Указывает, что в постановлении о проведении ОРМ «Проверочная закупка» ставилась цель приобрести наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло). Свидетель Свидетель №4, являющийся оперуполномоченным отделения по контролю за оборотом наркотиков, также указывал о цели приобретения гашишного масла (масла каннабиса) и в судебном заседании показал, что не может объяснить, почему закупщик приобрел марихуану, а не гашишное масло. Кроме того, факт передачи ФИО1 закупщику каких либо наркотических средств не подтвержден материалами уголовного дела. Так, на видеозаписи ОРМ «Проверочная закупка» не зафиксирована передача наркотического средства и вообще чего – либо закупщику. Сама запись имеет признаки монтажа – на ней отсутствуют начало и конец записи, поэтому не отражен весь путь закупщика от автомобиля, где ему было вручено устройство для видеозаписи, и его возвращение в автомобиль, что не исключает приобретение наркотического средства у иных лиц или из закладки. Указывает, что свидетели Свидетель №4 и ФИО10 поясняли, что информация о возможном сбыте наркотических средств лицом по имени ФИО1 до проведения ОРМ «Проверочная закупка» путем проведения других ОРМ не проверялась. Понятой Свидетель №6 суду пояснил, что на бирке, при упаковке изъятого, он не расписывался, что дает основания полагать, что упаковка, с, якобы, имеющейся на ней подписью Свидетель №6, является сфальсифицированным доказательством, а содержание упаковки не имеет отношения к изъятому в ходе ОРМ «Проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ. Из указанных в приговоре показаний Свидетель №4 следует, что пакет с растительным веществом был изъят, упакован в полимерный пакет белого цвета, опечатан бумажной биркой с оттиском «для пакетов №», с подписями участвующих лиц. В ходе судебного разбирательства была осмотрена первоначальная упаковка, где имелись иные записи, отсутствовала дата изъятия, подпись оперативного сотрудника, осуществлявшего ОРМ и, собственно, изъятие растительного вещества, в связи с чем, адвокат полагает, что указанное вещественное доказательство изъято с существенным нарушением ч.3 ст. 177 УПК РФ, не отвечает требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам. Считает, что поскольку Свидетель №4 указал, что все участвующие лица расписались на бумажной бирке, то осмотренная в судебном заседании упаковка с ее содержимым, не относится к настоящему делу, так как изъята неустановленным должностным лицом. Кроме того, судом в судебном заседании 21.06.2021 года не разрешено ходатайство об исключении из числа доказательств вещественного доказательства (пакета с растительным веществом), как добытого с нарушением ст. 89 УПК РФ и ч.3 ст. 177 УПК РФ, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влечет незаконность постановленного приговора.

Касаясь обвинения в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ, то ФИО1 вину признал полностью, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, что подтверждено протоколом проверки показаний на месте, имеет постоянное место жительства, на иждивении троих малолетних детей, является инвалидом, до задержания был трудоустроен.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный ФИО1 не соглашаясь с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, просит его отменить, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенных нарушений УПК РФ, неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора, по ч.1 ст. 228 УК РФ ограничиться отбытой частью наказания, приговор мирового судьи судебного участка № 57 от ДД.ММ.ГГГГ исполнять самостоятельно. Указал, что материалы уголовного дела не содержат доказательств того, что он занимался сбытом наркотических средств. Свидетель ФИО13 является его знакомым по имени ФИО2. Со слов его матери, незадолго до ОРМ «Проверочная закупка», был задержан сотрудниками ОНК по <адрес> району, в связи с чем, является заинтересованным по делу лицом, имеет к ФИО1 личную неприязнь и оговорил его. Показания данного свидетеля не достоверны, не согласуются с показаниями свидетеля ФИО11 Факт передачи закупщику каких либо наркотических средств не подтверждается материалами уголовного дела. На видеозаписи ОРМ, которая приобщена к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства без соответствующего документирования, не зафиксирована передача ФИО1 чего либо закупщику, при том, что видеозапись имеет признаки монтажа, так как отсутствуют ее начало и конец, поскольку не отражен весь путь закупщика от автомобиля, где ему было вручено устройство для видеофиксации и его возвращение в автомобиль. При этом, закупщик утверждал, что расписывался за использование технического средства при ОРМ, однако в уголовном деле такой документ отсутствует. В материалах уголовного дела отсутствует акт осмотра автомобиля, который использовался при проведении проверочной закупки, закупщик утверждал, что автомобиль досматривался, но эти сведения опровергаются показаниями сотрудника ОНК, проводившего ОРМ. При изъятии у закупщика свертка, отпечатки пальцев и потожировые следы с него не снимались, отсутствует экспертиза на предмет обнаружения следов отпечатков пальцев, принадлежащих ФИО1 При опечатывании свертка не указана дата, проставлен только год «2019», сверток изъят с грубейшими нарушениями: на бирке не указано, кем было произведено изъятие, отсутствуют роспись сотрудника, дата изъятия, упаковки. Полагает, что ни судом, ни следствием не доказано, что сверток с наркотическим средством ФИО13 приобрел именно у него. Также считает, что все доводы обвинения ложные и не подтверждены актами. Указывает, что поскольку суд первой инстанции данные им в судебном заседании показания проигнорировал, то они не опровергнуты, полно и объективно подтверждаются показаниями свидетелей ФИО27, ФИО28 Свидетель №1 и ФИО29 и согласуются с ними. Считает, что у оперативных сотрудников не имелось оснований для проведения ОРМ, поскольку информация сотрудника ОНК ФИО11 ничем не подтверждена, в связи с чем, полагает, что все материалы ОРМ «Проверочная закупка» являются недопустимыми доказательствами, а ФИО11 сфальсифицировал доказательства по уголовному делу, в судебных заседаниях неоднократно обманывал суд и всех присутствующих, подлежит привлечению к уголовной ответственности, как и свидетель ФИО13, дававший ложные показания. Указывает, что свидетели Свидетель №7, Свидетель №6 давали противоречивые показания: на предварительном следствии указывали, что ФИО13 скрывался из их поля зрения и момент закупки они не видели, в дальнейшем показали, что закупщик всегда находился в их поле зрения. Также, давали противоречивые показания свидетели ФИО11 и Свидетель №5, не представив фактов о причастности ФИО1 к наркотическому средству. Отмечает, что при рассмотрении уголовного дела, не были допрошены свидетели защиты ФИО32 и ФИО33, их показания были оглашены, то есть, проигнорированы. Считает, что необходимо было дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и его оправдывающим. Так, ФИО13 утверждал, что к нему со стороны железнодорожных путей никто не подходил, а на видео видно, что к закупщику подошло неустановленное следствием и судом лицо, они что-то передавали друг другу. Считает, что суд необоснованно проигнорировал показания свидетелей ФИО30 и ФИО31, данные им в судебном заседании при постановлении предыдущего приговора. Свидетель ФИО34 пояснял, что видел как молодой человек (по описанию похожий на закупщика) забирал сверток во дворе дома по <адрес>, может его опознать. Характеристика, данная участковым по месту жительства ФИО1, опровергается показаниями свидетелей Свидетель №9 и Свидетель №8. Суд первой инстанции необоснованно указал, что ФИО1 не имеет постоянного, легального источника доходов, так как в октябре 2019 года он был трудоустроен охранником в охранном агентстве «...», является пенсионером 3 группы пожизненно, в связи с чем, получает пенсию и дополнительные социальные выплаты. Указывает, что был потребителем наркотических средств каннабисной группы, и продажа наркотических средств являлась для него не целесообразной. Считает, что при настоящем рассмотрении уголовного дела суд первой инстанции не выполнил указания апелляционного определения от 07.12.2020 года. Просит дать оценку обоснованности в разрешении судом первой инстанции заявленных им в судебном заседании ходатайств. Указал, что назначенное наказание за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ, является чрезмерно суровым, так как по данной статье вину признал полностью, сам выдал запрещенное вещество, активно сотрудничал со следствием, способствовал раскрытию преступления, искренне раскаялся.

В суде апелляционной инстанции осужденный требования апелляционной жалобы и дополнений к ней изменил, поддержав позицию, изложенную в апелляционной жалобе и дополнении к ней, своего защитника.

В возражении на апелляционную жалобу осужденного ФИО1 прокурор района ФИО12 просит приговор оставить без изменения, доводы апелляционной жалобы без удовлетворения, так как деяния, признанные судом доказанными, содержат все необходимые сведения о месте, времени, способе его совершения, фор вины, целях и об иных данных, позволяющих судить о событиях преступлений, причастности к ним осужденного ФИО1 и его виновности, а также об обстоятельствах, достаточных для правильной правовой оценки содеянного. Вина ФИО1 в инкриминируемых ему деяниях подтверждается совокупностью доказательств, собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в ходе судебного заседания: показаниями свидетелей, письменными материалами уголовного дела. Все исследованные доказательства являются относимыми, допустимыми и достоверными, полностью согласуются между собой, являются последовательными, непротиворечивыми и свидетельствуют о виновности ФИО1 в инкриминируемых ему деяниях. К аналогичному выводу пришел и суд, после исследования доказательств, положив их в основу обвинительного приговора, которые недопустимыми не признавались. Положенные в основу приговора доказательства, в соответствие с требования ст.ст. 87,88 УПК РФ, суд проверил, сопоставил между собой и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. При назначении наказания судом учтены обстоятельства, смягчающие наказание, данные, характеризующие личность ФИО1 С учетом фактических обстоятельств совершенных преступлений, мотива, цели и способа их совершения, степени реализации преступных намерений, суд не нашел оснований для изменения категорий совершенных преступлений, а также оснований для переквалификации действий виновного лица. Каких либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных ФИО1 преступлений, позволяющих назначить наказание ниже низшего предела или более мягкое, чем предусмотрено соответствующими статьями Уголовного кодекса РФ, не установлено. Полагает, что приговор способствует восстановлению социальной справедливости и достижению целей исправления осужденного.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражения на апелляционную жалобу, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия не находит оснований к отмене приговора суда первой инстанции.

Так, в соответствии со ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Как усматривается из протокола судебного заседания, суд, сохраняя беспристрастность, обеспечил всестороннее исследование обстоятельств дела, на основе принципов состязательности сторон, их равноправия перед судом, создав необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Судебное следствие проведено с соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ, предоставленные суду доказательства были исследованы, вопреки доводам апелляционных жалоб, заявленные на судебном следствии ходатайства - рассмотрены, по ним, в установленном законом порядке, приняты решения, в связи с чем, доводы апелляционных жалоб о том, что судом не обоснованно разрешены заявленные осужденным ходатайства, в судебном заседании 21.06.2021 года не рассмотрено ходатайство об исключении из числа доказательств вещественного доказательства (пакета с растительным веществом), как добытого с нарушением ст. 89, ч.3 ст. 177 УПК РФ – не состоятельны, опровергается протоколом судебного заседания, где нашло отражение рассмотрение судом всех заявленных ходатайств, в том числе, и от 21.06.2021 года (т.4 л.л. 207). Не доверять изложенному в протоколе, судебная коллегия оснований не усматривает, при том, что замечания на протокол судебного заседания не поступали.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, судебная коллегия не усматривает, в связи с чем, довод апелляционной жалобы о том, что при рассмотрении уголовного дела не были допрошены свидетели защиты ФИО35 и ФИО36, их показания были оглашены, то есть, проигнорированы – не состоятельны, так как указанные лица в список свидетелей, подлежащих вызову в суд - не внесены, а на основании ч.4 ст. 271 УПК РФ, суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля, явившегося в суд по инициативе сторон, при том, что явка в судебное заседание указанных лиц стороной защиты обеспечена не была, ходатайств об их допросе в ходе судебного разбирательства не заявлялось.

Описание деяний, признанных судом доказанными, содержат все необходимые сведения о месте, времени, способе совершения, форме вины, целях и иных данных, позволяющих судить о событии преступлений, причастности к ним осужденного и его виновности, а также, об обстоятельствах, достаточных для правильной правовой оценки содеянного.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступлений основаны на достаточной совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании, получивших объективную и полную оценку при постановлении приговора, соответствуют обстоятельствам, установленным в судебном заседании; объективно подтверждаются: показаниями ФИО1, признавшего вину в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ, данными в суде, на предварительном следствии и при проверке показаний на месте; показаниями свидетелей Свидетель №2, ФИО10, Свидетель №9, Свидетель №8, Свидетель №4, Свидетель №5, Свидетель №7 Свидетель №6, ФИО13, чьи подлинные данные о личности сохранены в тайне, Свидетель №1, Свидетель №10 Порядок допроса, оглашения показаний указанных лиц соответствует требованиям ст.ст. 275, 276, 278, 281 УПК РФ.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, показания указанных лиц судом первой инстанции обоснованно признаны относимыми и допустимыми, достоверными и согласующимися между собой, отражающими обстоятельства совершения осужденным преступных деяний, в связи с чем, утверждение о том, что свидетель ФИО13, чьи подлинные данные о личности сохранены в тайне, оговорил ФИО1 – не состоятельно, так как суду не представлено доказательств того, что данный свидетель является знакомым осужденного по имени ФИО2, который незадолго до ОРМ «Проверочная закупка» был задержан сотрудниками ОНК по <адрес> району, поэтому является заинтересованным по делу лицом, имеет к ФИО1 личную неприязнь, что свидетели Свидетель №7, Свидетель №6, ФИО11 и Свидетель №5 давали противоречивые показания, поскольку данные сведения опровергаются протоколом судебного заседания, замечаний на который, не поступало, из которого усматривается, что существенных противоречий в показаниях указанных лиц не имеется, в связи с чем, показания данных свидетелей обоснованно положены в основу обвинительного приговора.

Также, выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступлений подтверждаются письменными доказательствами: заключениями экспертов, полученными и оформленными в соответствии со ст.ст. 195, 198, 204 УПК РФ, протоколами осмотров изъятого, видеозаписи ОРМ «Проверочная закупка», соответствующими требованиям ст.ст. 164, 176-177, 180 УПК РФ, рапортами, оформленными в соответствии со ст. 141 УПК РФ, актами, представленными в установленном порядке, закрепленными путем производства соответствующих следственных действий: по обстоятельствам допрошены, принимавшие участие в ОРМ; приобщены документы к делу, на основании постановлений, вынесенных в соответствии с нормами УПК РФ надлежащими лицами, просмотренной в судебном заседании видеозаписью, осмотренными вещественными доказательствами.

Все доказательства, приведенные в приговоре, исследованы судом первой инстанции, проверены с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой, у судебной коллегии оснований нет, поскольку, вопреки доводам апелляционных жалоб, доказательства собраны с соблюдением требований ст. 74, ст. 86 УПК РФ, и их совокупность является достаточной для постановления в отношении ФИО1 обвинительного приговора, в связи с чем, доводы апелляционных жалоб о том, видеозапись ОРМ «Проверочной закупки» имеет признаки монтажа – голословны и ничем не подтверждены. Отсутствие на ней пути закупщика от автомобиля, где ему было вручено устройство для видеозаписи, и его возвращение в автомобиль, не свидетельствует о непричастности ФИО1 к совершенному преступлению, поскольку, что в силу ч.12.1 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", сведения, полученные в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, могут быть преданы гласности лишь с разрешения должностного лица органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и только в том объеме, в каком им будет признано это допустимым, что не исключает предоставление следственным органам части записи фиксации ОРМ, а указание о том, что не исключается приобретение наркотического средства ФИО13 у иных лиц или из закладки является предположением.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что в силу ч.2 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, в связи с чем, доводы о том, что информация о возможном сбыте наркотических средств лицом по имени ФИО1 до проведения ОРМ «Проверочная закупка» путем проведения других ОРМ не проверялась, что у оперативных сотрудников не имелось оснований для проведения ОРМ, что в постановлении о проведении ОРМ «Проверочная закупка» ставилась цель приобрести наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло), а приобретена была марихуана – не состоятельны, так как указанное наркотическое средство относится к наркотическим средствам каннабисной группы.

Также, судебная коллегия находит не состоятельным утверждение о том, что факт передачи ФИО1 закупщику каких либо наркотических средств не подтвержден материалами уголовного дела, поскольку данное утверждение опровергается изученными судом первой инстанции доказательствами во всей совокупности, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой, судебная коллегия оснований не усматривает.

Касаясь доводов апелляционных жалоб о том, что осмотренное в судебном заседании вещественное доказательство в виде упаковки изъятого, как и само содержимое упаковки, является сфальсифицированным доказательством, а содержание упаковки не имеет отношения к изъятому в ходе ОРМ «Проверочная закупка» 23.10.2019 года, так как указанная в приговоре запись не соответствует имеющейся на бирке, судебная коллегия отмечает, что нормами уголовно-процессуального закона не предусмотрено дословное изложение в приговоре установленных судом обстоятельств, в частности сведений, указанных на бирке вещественного доказательства, при том, что само вещественное доказательство отвечает требованиям ст.ст. 81,82 УПК РФ.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что отсутствие в материалах уголовного дела акта осмотра автомобиля, использовавшегося при проведении проверочной закупки, что со свертка, выданного ФИО13, чьи подлинные данные о личности сохранены в тайне, не снимались отпечатки пальцев и потожировые следы, отсутствие экспертиза на предмет обнаружения следов отпечатков пальцев, принадлежащих ФИО1, не свидетельствует о непричастности осужденного к совершенным преступлениям, поскольку его вина установлена иными доказательствами, правильно оцененными судом первой инстанции.

Также, судебная коллегия полагает несостоятельным довод апелляционной жалобы о необходимости привлечения к уголовной ответственности заявленных осужденным свидетелей, так как в соответствии с ч.3 ст. 15 УПК РФ, суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

При этом, судебная коллегия отмечает, что указанные в апелляционных жалобах доводы были известны суду первой инстанции при рассмотрении уголовного дела, при постановлении приговора были оценены судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка, с которой соглашается судебная коллегия, так как не усматривает оснований к переоценке установленных судом первой инстанции обстоятельств.

На основе собранных по делу доказательств, достоверность которых у судебной коллегии сомнений не вызывает, суд первой инстанции правильно квалифицировал действия ФИО1 по ч.1 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства, совершенные в значительном размере и по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства, совершенный в значительном размере. Выводы суда, вопреки доводам апелляционных жалоб, соответствуют установленным фактическим обстоятельствам преступлений и положениям уголовного закона.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции учел все данные о личности ФИО1: является инвалидом 3 группы, состоит на учете у врача-психиатра с тяжелым заболеванием, у врача нарколога на учете не состоит, не женат, имеет на иждивении троих малолетних детей, участковым по месту жительства характеризуется отрицательно, главным специалистом администрации Михайловского сельского поселения представлены сведения о том, что в адрес администрации жалоб и заявлений со стороны соседей на ФИО1 не поступало, принял во внимание смягчающие виду обстоятельства: наличие малолетних детей и состояние здоровья ФИО1, по преступлению, предусмотренному ч.1 ст. 228 УК РФ – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в связи с чем, доводы апелляционных жалоб о том, что суд принял во внимание отсутствие у ФИО1 постоянного, легального источника доходов – не состоятельны, противоречит указанному в приговоре.

При этом, судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, что нашло свое отражение в обжалуемом судебном решении и для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств, оснований судебная коллегия не усматривает.

Наказание осужденному ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст. 6, ст. 60 УК РФ, с соблюдением принципов законности и справедливости, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного осужденным, конкретных обстоятельств дела, влияния назначенного наказания на условия жизни его семьи, а также, совокупности всех имеющихся в деле данных о личности осужденного, который страдал психическим расстройством во время совершения инкриминируемых деяний, но мог осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий, мог руководить ими. В применении принудительных мер медицинского характера и в лечении по поводу наркомании не нуждается, показано наблюдение нарколога, социальная адаптация.

Отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ч.1 ст. 63 УК РФ, суд первой инстанции, с учетом п. «в» ч.4 ст. 18 УК РФ, обоснованно не установил. Не усматривает таковых и судебная коллегия.

Суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкое, что предусмотрено ч.6 ст. 15 УК РФ; к назначению наказания с применением ст. 64 УК РФ; к назначению дополнительных наказаний, к прекращению уголовного преследования и освобождению от наказания. Не находит таковых и судебная коллегия.

Решение о назначении осужденному ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы, без назначения дополнительных наказаний, судом первой инстанции в приговоре должным образом мотивировано и, не согласиться с ним, у судебной коллегии оснований нет, а излишнее указание об отсутствии оснований к назначению дополнительного наказания, не предусмотренного санкциями статей, в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, не является существенным нарушением, влекущим изменение или отмену судебного решения.

Вид исправительного учреждения определен верно, в соответствии со ст. 58 УК РФ.

Принимая во внимание, что судом первой инстанции учтены все данные о личности ФИО1, судебная коллегия находит, что, вопреки доводам апелляционных жалоб, назначенное осужденному наказание справедливо и соразмерно содеянному, соответствует общественной опасности и личности ФИО1, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости, полностью отвечает задачам исправления осужденного, а потому, оснований к смягчению назначенного наказания, в том числе, по доводам апелляционных жалоб - не имеется.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебного решения, не установлено,

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор суда первой инстанции в связи с неправильным применением уголовного закона.

Так, суд первой инстанции при назначении окончательного наказания обоснованно применил положения ч.5 ст. 69 УК РФ. Вместе с тем, в соответствии с указанными нормами, окончательное наказание назначается путем сложения наказаний, тогда как суд первой инстанции не правомерно указал о сложении назначенного наказания с неотбытой частью наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 76 Михайловского судебного района Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ.

Принимая во внимание, что допущенное нарушение не влечет отмену приговора, может быть устранено судом апелляционной инстанции, так как указанным изменением не ухудшается положение ФИО1

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что в силу ч.1 ст. 389.24 УПК РФ, обвинительный приговор суда первой инстанции может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора, в связи с чем, не рассматривал вопрос о применении положений ч.4 ст. 74 УК РФ, ст. 70 УК РФ, в части назначения наказания за совершение ФИО1 преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ с 18 часов 20.10.2019 года до 11.10 часов 04.12.2019 года при наличии приговора от 25.11.2019 года, за отсутствием повода для апелляционного реагирования, ввиду отсутствия апелляционного представления.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 289.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

приговор Михайловского районного суда Приморского края от 29.06.2021 года в отношении ФИО1 – изменить.

Указать в резолютивной части: на основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка № 76 Михайловского судебного района Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначить наказание в виде 10 лет 06 месяцев лишения свободы, в остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Шилкина А.Ю., осужденного – оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня провозглашения и может быть обжаловано в течение шести месяцев со дня вынесения, а осужденным - в тот же срок со дня вручения копии настоящего определения, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции, в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, путем направления кассационной жалобы, представления. В случае подачи кассационной жалобы, осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении материала судом кассационной инстанции.

Председательствующий О.В. Барабаш

Судьи В.А. Гавриков

С.П. Гуменчук