Решение по делу № 10-4945/2018 от 11.09.2018

Дело № 10-4945/2018 судья Сергеев К.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Челябинск 8 октября 2018 года

Челябинский областной суд в составе: председательствующего - судьи Зуболомова A.M.,

судей Нихороших Н.В. и Рожнова А.П.

при секретаре Абрамовой Е.С.,

с участием прокурора Украинской Л.В.,

адвоката Фурсенко А.Г.,

осужденного Завьялова СВ.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляцион­ным жалобам с дополнениями адвоката Карадобри О.В. и осужденного За­вьялова СВ. на приговор Ленинского районного суда г. Челябинска от 17 мая 2018 года, которым

ЗАВЬЯЛОВ Сергей Владимирович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в г.<адрес>, судимый (с учетом изменений, внесенных постановлением Ванинского районного суда Хабаровско­го края от 28 июля 2011 года в приговоры от 24 июня и 31 августа 2009 года, 29 декабря 2010 года):

1) 24 июня 2009 года Тракторозаводским районным судом г.Челябинска по ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального за­кона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) к лишению свободы на срок два года че­тыре месяца со штрафом 10000 рублей;

2) 31 августа 2009 года Советским районным судом г.Челябинска (с учетом изменений, внесенных постановлением Президиума Челябинского областного суда от 15 февраля 2012 года) по пп. «а», «в» ч. 2 ст. 161, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (шесть преступлений) (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ), с применением ч. 3 ст. 69, ч. 5 ст. 74 и ст.70 УК РФ (приговор от 3 июня 2009 года, по которому он был осужден за соверше­ние преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 158 УК РФ, суди­мость за совершение которого погашена) к лишению свободы на срок три го­да шесть месяцев;

3) 29 декабря 2010 года Ленинским районным судом г.Челябинска по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (шесть преступлений) (в редакции Федерального зако­на от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ), с применением ч. 3 ст. 69, ч. 5 ст. 69 УК

РФ (приговоры от 24 июня 2009 года и 31 августа 2009 года) к лишению сво­боды на срок три года девять месяцев, освобожденный 7 марта 2013 года по отбытии наказания;

4) 11 апреля 2014 года Ленинским районным судом г.Челябинска по ч.1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок пять месяцев;

5) 29 июля 2014 года Ленинским районным судом г. Челябинска по ч. 1 ст. 158 УК РФ (два преступления), с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ (приго­вор от 11 апреля 2014 года) к лишению свободы на срок один год шесть ме­сяцев, освобожденный 30 апреля 2015 года на основании п. 5 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года № 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов»,

осужден:

за совершение преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (сбыт наркотического средства массой 1,83 г) к лишению свободы на срок семь лет четыре месяца;

за совершение преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (сбыта наркотического средства массой 0,71 г.) к лишению свободы на срок семь лет;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений пу­тем частичного сложения наказаний окончательно назначено лишение свобо­ды на срок восемь лет с отбыванием в исправительной колонии особого ре­жима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 17 мая 2018 года с зачетом времени содержания под стражей с 18 июля 2017 года по 16 мая 2018 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Рожнова А.П., выступления осужденного За­вьялова СВ. и адвоката Фурсенко А.Г., поддержавших доводы апелляцион­ных жалоб с дополнениями, прокурора Украинской Л.В., предложившей ос­тавить приговор без изменения, суд апелляционной инстанции

установил:

Завьялов СВ. признан виновным в совершении на территории Ленин­ского района <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, двух преступлений предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Суд установил, что Завьялов СВ. около 10 часов 35 минут ДД.ММ.ГГГГ у <адрес> в <адрес> незаконно сбыл ФИО11 вещество, содержащее наркотическое средство диацетилморфин (геро­ин) (далее по тексту «героин») общей массой не менее 1,83 г.

Он же около 14 часов 45 минут ДД.ММ.ГГГГ у <адрес> по

<адрес> в <адрес> незаконно сбыл ФИО11, участвующему в проведении ОРМ «Проверочная закупка», героин общей массой не менее 0,71 г.

В апелляционных жалобах с дополнениями осужденный Завьялов СВ. и адвокат ФИО6 просят приговор отменить и оправдать Завьялова СВ. в связи с его непричастностью к совершению инкриминируемых пре­ступлений либо направить уголовное дело на новое рассмотрение, при этом изменив Завьялову СВ. меру пресечения на домашний арест. В обоснование доводов жалоб указывают следующее.

Утром ДД.ММ.ГГГГ Завьялов СВ. не мог приобрести героин и сбыть его ФИО11 у <адрес> в <адрес>, так как в тот день Завьялов СВ. был болен, в период с 10 до 12 часов ДД.ММ.ГГГГ находился в больнице по <адрес>, что подтвер­ждается показаниями Завьялова СВ., ФИО25, ФИО9 и объективными данными о том, что расстояние между указан­ными адресами составляет 2,5 км., продолжительность пешеходного мар­шрута составляет 29 минут. О болезненном состоянии Завьялова СВ. сооб­щила и следователь ФИО10, подтвердив, что ДД.ММ.ГГГГ во время допроса Завьялов СВ. отлучался в туалет из-за расстройства желудка.

Показания ФИО11 и оперуполномоченного ФИО26. виновность Завьялова СВ. не подтверждают, так как ФИО11 в суде сообщил, что не видел, кто ему сбыл наркотическое средство путем выброса свертка из окна автомобиля, ФИО27 показал, сверток выкинули из переднего пассажирского окна, кто находился в автомобиле он не знает.

Также Завьялов СВ. не сбывал героин ФИО11 около 14 часов 45 минут ДД.ММ.ГГГГ, что подтверждается показаниями Завьялова СВ. и ФИО11 в судебном заседании.

Кроме как показаниями Завьялова СВ., данными в ходе предваритель­ного расследования, его причастность к сбыту героина иными доказательст­вами не подтверждается, поскольку сравнительная экспертиза изъятых нар­котических средств не проводилась; в смывах с рук Завьялова СВ. наркоти­ческое средство не обнаружено; фрагменты бумаги, в которую могли быть упакованы наркотические средства, не составляли единого целого; телефон, с которого якобы связывались с ФИО11 по поводу приобретения им наркотических средств, принадлежит ФИО28. и у него же была изъята купюра, якобы переданная в счет оплаты героина; в деле отсутствует детали­зация телефонных соединений по номеру №, которым пользовал­ся Завьялов СВ.

Вместе с тем показания, данные Завьяловым СВ. в ходе предваритель­ного расследования, не могут использоваться в качестве доказательств, так как он оговорил себя в результате применения сотрудниками полиции недоз­воленных методов ведения следствия, и его показания в этой части не были опровергнуты стороной обвинения.

Сотрудники полиции ФИО29., ФИО13, ФИО14,

ФИО15 не были участниками описанных в приговоре событий, в связи с чем их показания, как и показания понятых ФИО16 и ФИО17 не образуют совокупность доказательств, достаточных для постановле­ния обвинительного приговора.

Суд положил в основу приговора доказательства, полученные с нару­шением требований закона, а именно:

протокол допроса подозреваемого Завьялова СВ. от ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.д. 156-159), который был болен и испытывал физические страдания, со­гласие на проведение допроса в ночное время было получено позднее;

протокол допроса обвиняемого Завьялова СВ. от ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.д. 213-216), который не мог допрашиваться в указанное в нем время в следственном кабинете №, поскольку в этот день с 15 до 15 ч. 50 мин. уча­ствовал в судебном заседании в Ленинском районном суде <адрес>, где отсутствуют следственные кабинеты, также в протоколе имеются неогово­ренные исправления;

детализацию телефонных соединений (т.1 л.д. 91-95), которая получена без официального запроса следователя из неизвестного источника, и связан­ные с этим протоколы выемки и осмотра (т. 1 л.д. 84-90);

протокол допроса подозреваемого ФИО11 от ДД.ММ.ГГГГ го­да (т.1 л.д. 156-159), который в тот момент находился в состоянии наркоти­ческого опьянения, и в ходе судебного разбирательства не подтвердил ранее данные показания;

протокол очной ставки между Завьяловым СВ. и ФИО11 от ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.д. 160-163), так как последний в суде не подтвердил показания о причастности Завьялова СВ. к сбыту героина;

показания сотрудников полиции ФИО30., ФИО13, ФИО14, ФИО15, данные ими в ходе предварительного рассле­дования и в суде, так как они заинтересованы в исходе дела.

Суд существенно нарушил уголовный и уголовно-процессуальные за­коны, так как неправильно определил вид рецидива, не были приняты про­цессуальные решения по ходатайству Завьялова СВ. о проведении предвари­тельного слушания, по заявлениям Завьялова СВ. о фальсификации прото­колов следственных и процессуальных действий и об их исключении из чис­ла доказательств, о необходимости вынесении частного постановления в от­ношении следователяФИО22

Также Завьялов СВ. обжалует постановления от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, которыми были отклонены его замечания на протокол судебного заседания. Полагает, что судья должен был удостоверить правиль­ность поданных им замечаний, поскольку в протоколе искажены вопросы и ответы участников судебного разбирательства, которые имеют существенное значение для дела. Отмечает, что постановление от ДД.ММ.ГГГГ бы­ло им получено только ДД.ММ.ГГГГ, что явилось препятствием для за­явления ходатайства о повторном допросе свидетеля ФИО11

В судебном заседании в дополнение к апелляционным жалобам Завья-

лов СВ. указал, что показания свидетелей в приговоре приведены неполно, не дана оценка имеющимся в них противоречиям; ходатайства об исключе­нии доказательств суд должен был разрешить сразу после их заявления, но не разрешил их и в приговоре; суд необоснованно отказал в назначении почер-коведческой экспертизы для проверки его доводов о фальсификации прото­колов следственных и процессуальных действий; решение о продлении срока содержания под стражей от ДД.ММ.ГГГГ было принято с нарушени­ем требований закона, о чем свидетельствует протокол судебного заседания от указанной даты, в котором говорится об исследовании документов, не от­носящихся к настоящему уголовному делу.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб с дополнениями, суд апелляционной инстанции приходит к следую­щим выводам.

Как установлено судом и не оспаривается сторонами ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> сотрудниками полиции проводилось оперативно-розыскное мероприятие (далее по тексту ОРМ) «Наблюдение» в отношении ФИО11, последний был задержан, у него было обнаружен героин массой не ме­нее 1,83 г, изъят телефон с номером №.

ФИО11 сообщил, что наркотическое средство он приобрел не­задолго до задержания у Завьялова СВ. за 1700 рублей, встреча была у <адрес> в <адрес>, Завьялов СВ. приезжал на автомобиле, с ним он заранее созванивался по номеру №.

ФИО11 дал добровольное согласие на участие в ОРМ «Прове­рочная закупка» в отношении Завьялова СВ., для приобретения наркотиче­ского средства ему была передана денежная купюра номиналом 1000 рублей №, он созвонился с Завьяловым СВ. и договорился о встрече.

Около 15 часов 20 <данные изъяты>. встретился с Завьяловым СВ. у <адрес> в <адрес>, после которой выдал сотрудникам по­лиции сверток с героином массой не менее 0,71 г, сообщив, что наркотиче­ское средство приобрел у Завьялова СВ. за 1000 рублей.

В тот же день Завьялов СВ. был задержан вместе с ФИО18 и ФИО31. в автомобиле последнего.

Показания Завьялова СВ. в судебном заседании, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ он не мог приобрести и сбыть героин ФИО11 в связи с нахождением в лечебном учреждении, оговорил себя в результате примене­ния к нему недозволенных методов ведения следствия, о том, что следствен­ные и процессуальные действия были проведены с нарушением требований уголовно-процессуального закона, были оценены судом по правилам ст. 88 УПК РФ в совокупности с иными доказательствами и обоснованно признаны недостоверными в части, в которой они противоречат фактическим обстоя­тельствам, установленным в ходе судебного разбирательства.

Так, показания Завьялова СВ. о его непричастности к совершению преступлений опровергаются:

показаниями оперуполномоченного полиции <данные изъяты>., из ко­торых следует, что около 10 ч. 35 мин. ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения ОРМ «Наблюдение» он видел, как ФИО11 передал Завьялову СВ., находящемуся в салоне автомобиля, денежные средства, а тот выбросил в окно свертки, которые ФИО11 подобрал и был с ними задержан, в свертках находился героин;

показаниями оперуполномоченных полиции ФИО15, ФИО32 из которых следует, что в ходе ОРМ «Проверочная закупка» ФИО11 созвонился с Завьяловым СВ. по поводу приобрете­ния героина и договорился о встрече, они скрытно наблюдали, как ФИО11 передал Завьялову СВ. деньги, а тот сверток, в котором впоследствии был обнаружен героин;

показаниями свидетеля ФИО11, из которых следует, что пер­вый раз приобрел героин у Завьялова СВ. утром ДД.ММ.ГГГГ за 1700 рублей, а второй раз в послеобеденное время под контролем сотрудников по­лиции за 1000 рублей.

Оснований не доверять показаниям указанных лиц не имеется, по­скольку изложенные ими сведения подтверждаются:

детализацией телефонных соединений, из которой видно, что ДД.ММ.ГГГГ ФИО11 по номеру №, зарегистрированному на его родственницу, но находящемуся в его пользовании, неоднократно созва­нивался с абонентом, в пользовании которого находился №;

протоколом личного досмотра, в ходе которого у Завьялова СВ. был изъят телефон с номером №;

протоколом личного досмотра ФИО33 у которого была изъята денежная купюра номиналом 1000 рублей №, ранее передан­ная ФИО11;

показаниями ФИО34 из которых следует, что часть обнару­женных у него денежных средств он взял в долг у своего брата Завьялова СВ. ДД.ММ.ГГГГ незадолго до задержания;

заключением эксперта, согласно которому в смывах с рук Завьялова СВ. обнаружен героин в следовых количествах.

показаниями Завьялова СВ. в ходе предварительного расследования, из которых следует, что утром ДД.ММ.ГГГГ он приобрел героин, расфа­совал, в этот же день дважды сбыл героин ФИО11 сначала на 1700 рублей, затем на 1000 рублей;

показаниями врача ФИО9, согласно которым она принимает больных с 10 до 14 часов, Завьялов СВ. зашел на прием около 12 часов ДД.ММ.ГГГГ.

Показания Завьялова СВ., ФИО35. с утра ДД.ММ.ГГГГ был болен в связи с расстройством

желудка, не опровергают того, что Завьялов СВ. совершил инкриминируе­мые преступления.

Как следует из показаний ФИО36 и ФИО11 утром ДД.ММ.ГГГГ Завьялов СВ. передвигался на неустановленном автомобиле, в связи с чем он мог сбыть героин в 10 ч. 35 мин. и до 12 часов прибыть на прием к врачу ФИО9Последующее поведение Завьялова СВ., который после посещения врача передвигался по городу, встречался с ФИО11, своим братом ФИО37., которому среди прочих денежных средств передал купюру номиналом 1000 рублей №, также свидетельствует об удов­летворительном самочувствии Завьялова СВ.

Довод стороны защиты о недопустимости доказательств, о том, что на­ходясь в следственном изоляторе, Завьялов СВ. не подписывал ряд протоко­лов следственных и процессуальных действий, которые при этом были под­писаны адвокатами без их фактического участия, являлись предметом про­верки суда первой инстанции и были обоснованно отвергнуты как несостоя­тельные.

Проведение следователями в следственном изоляторе следственных и процессуальных действий с участием Завьялова СВ. и адвокатов подтвер­ждается ответом ФКУ СИЗО-1 на запрос суда, из которого следует, что сле­дователи и адвокаты посещали Завьялова СВ. 3, 17 и ДД.ММ.ГГГГ, 27 и ДД.ММ.ГГГГ, то есть в те же дни, что указаны в протоколах следст­венных и процессуальных действий. Помимо этого адвокат ФИО19 по­сещал Завьялова СВ. ДД.ММ.ГГГГ, и ДД.ММ.ГГГГ без следова­теля, в связи с чем последний имел реальную возможность реализовать свое право на подачу жалоб и заявлений на действия сотрудников правоохрани­тельных органов.

Довод стороны защиты о самооговоре Завьялова СВ. в результате применения незаконных методов ведения следствия опровергается протоко­лами неоднократных допросов Завьялова СВ. с участием адвокатов ФИО20 и ФИО19, которые не содержат замечаний стороны защиты об оказании на Завьялова СВ. какого-либо воздействия сотрудниками поли­ции.

О согласии Завьялова СВ. на допрос в качестве подозреваемого в ноч­ное время ДД.ММ.ГГГГ свидетельствует написанное им заявление, дос­товерность и добровольность написания которого сомнений не вызывает, так как следственное действие проводилось с участием адвоката.

Участие адвокатов во всех следственных и процессуальных действиях подтверждается как подписями защитников в соответствующих протоколах и отсутствием замечаний Завьялова СВ. по данному поводу, так и показания-

ми в судебном заседании следователей ФИО21, ФИО10, ФИО38., которым нет оснований не доверять.

Из показаний следователей следует, что Завьялова СВ. не отказывался от участия в следственных действиях по состоянию здоровья, как пояснила следователь ФИО10 при допросе Завьялова СВ. ДД.ММ.ГГГГ в качестве обвиняемого, тому предоставлялась возможность посетить туалет в связи с расстройством желудка.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что с момента фактического задержания Завьялова СВ. ДД.ММ.ГГГГ и до его допроса в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ от него не поступало жалоб и заявлений на действия (бездействие) сотрудников полиции и защитников, что свидетель­ствует о недостоверности показаний Завьялова СВ. о применении незакон­ных методов ведения следствия, о нарушении требований УПК РФ при про­ведении следственных и процессуальных действий.

Также в ходе судебного заседания было установлено, что допрос За­вьялова СВ. ДД.ММ.ГГГГ в качестве обвиняемого проводился в по­мещении Ленинского районного суда <адрес> в зале № с 14 ч. 30 мин. до 15 ч. 00 мин. до начала заседания по вопросу о продлении срока содержа­ния Завьялова СВ. под стражей, которое состоялось в период с 15 ч. 00 мин. до 15 ч. 50 мин. в том же зале, а указание в протоколе допроса зала заседаний как «следственный кабинет №» является технической ошибкой. Имеющие­ся в протоколе исправления заверены следователем ФИО22 и не искажают суть показаний Завьялова СВ., к тому же после этого Завьялов СВ. был вновь допрошен ДД.ММ.ГГГГ и дал показания о том, что ДД.ММ.ГГГГ дважды сбыл ФИО11 героин.

С учетом установленных обстоятельств суд обоснованно отказал сто­роне защиты в удовлетворении ходатайства о назначении почерковедческой экспертизы, объектом исследования которой в ходатайстве был указан про­токол допроса Завьялова СВ. от ДД.ММ.ГГГГ (т. 4 л.д.44).

Детализация телефонных соединений абонентского номера № находилась у ФИО11, в связи с чем оформление запро­сов оператору связи «Т2 мобайл» для ее получения не требовалось. Детали­зация была изъята и осмотрена в соответствии с требованиями закона.

ФИО11 был задержан сотрудниками полиции около 11 часов ДД.ММ.ГГГГ, с этого периода был под их контролем, в связи с чем на мо­мент допроса в качестве подозреваемого, который проводился в тот же день с 17 ч. 30 мин. до 18 ч. 20 мин. с участием защитника, ФИО11 не мог находиться в состоянии наркотического опьянения. При таких обстоятельст­вах протокол допроса ФИО11 в качестве подозреваемого обоснован-

но признан судом допустимым доказательством.

Очная ставка между свидетелем ФИО11 и подозреваемым Завьяловым СВ. была проведена в присутствии адвоката ФИО20 в соответствии с требованиями закона. Несогласие стороны защиты с показа­ниями ФИО11, который как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства дал показания изобличающие Завья­лова СВ. в совершении преступлений, не является основанием для призна­ния показаний ФИО11 недопустимыми доказательствами.

Выполнение сотрудниками полиции ФИО39., ФИО13, ФИО14,ФИО15 должностных обязанностей не свиде­тельствует об их заинтересованности в исходе дела, они были предупрежде­ны об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, со­общенные ими сведения подтверждаются иными исследованными доказа­тельствами, в связи с чем показания указанных лиц были обоснованно поло­жены в основу приговора.

Давая оценку иным доводам апелляционных жалоб, касающимся за­конности и полноты предварительного следствия и судебного разбирательст­ва, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Сторона обвинения и суд не ссылались на то, что изъятые ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра места происшествия (автомобиля ВАЗ-2108) фрагменты бумаги (журнал «Красное&Белое») использовались при совершении престу­плений.

Проведение сравнительной экспертизы изъятых наркотических средств не является обязательным, от стороны защиты ходатайств о проведении та­кой экспертизы не поступало.

Истребование детализации телефонных соединений по номеру № не было обязательным, так как нахождение указанного номера в пользовании Завьялова СВ. сторонами не оспаривалось.

Установление обстоятельств приобретения Завьяловым СВ. наркоти­ческих средств (у кого и за какую цену им были приобретены наркотические средства, какой телефонный номер и чья банковская карта использовались им в этих целях) не относится к предмету доказывания в рамках предъявлен­ного обвинения в сбыте наркотических средств ФИО11, в связи с чем в ходе судебного разбирательства не подлежали проверке первоначаль­ные показания Завьялова СВ. о приобретении наркотических средств с ис­пользованием телефонного номера № и банковской карты, нахо­дившихся в пользовании его ФИО40

Замечания на протокол судебного заседания, принесенные Завьяловым СВ., рассмотрены в установленном уголовно-процессуальным законом по­рядке. Постановления от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, выне­сенные по итогам рассмотрения замечаний, являются мотивированными, в них приведена суть замечаний и основания, по которым они были отклонены. Оснований не согласиться с мотивированными суждениями суда, изложен­ными в постановлениях, не имеется. Поскольку Завьялов СВ. был ознаком­лен с протоколом судебного заседания после допроса ФИО11, сторо­на защиты имела возможность заявить ходатайство о его повторном допросе независимо от результата рассмотрения замечаний на протокол судебного за­седания, не дожидаясь вручения копии постановления от ДД.ММ.ГГГГ го­да.

Ходатайство Завьялова СВ. о назначении предварительного слушания поступило судье уже после того, как было вынесено постановлении о назна­чении судебного заседания, в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ Завья­лов СВ. ходатайство не поддержал в связи с переходом суда к рассмотрению уголовного дела в общем порядке.

Суд не усмотрел оснований для вынесения частных постановлений в адрес органа предварительного расследования, не усматривает таких основа­ний и суд апелляционной инстанции.

Судом в соответствии со ст. 15 УПК РФ сторонам были созданы усло­вия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления пре­доставленных им прав. Все ходатайства, заявленные сторонами, были рас­смотрены, принятые по ним решения являются законными и обоснованными.

Вопреки доводу стороны защиты суд разрешил ходатайства об исклю­чении доказательств, сделав это при постановлении приговора, что соответ­ствует требованиям закона, так как исходя из положений п. 4 ч. 1 ст. 305, п. 2 ст. 307 УПК РФ в приговоре дается оценка всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как оправдывающим, так и уличающим подсу­димого.

Суд указал, что все доказательства были проверены и оценены по пра­вилам ст. 88 УПК РФ, приведены мотивы, по которым положенные в основу приговора доказательства признаны допустимыми и почему отвергнуты до­воды стороны защиты об исключении доказательств.

Суд привел в приговоре основное содержание показаний свидетелей и дал им правильную оценку. Имевшиеся в показаниях свидетелей противоре­чия и неточности были устранены путем оглашения ранее данных ими пока­заний и ответами свидетелей на уточняющие вопросы.

Постановление от ДД.ММ.ГГГГ, которым Завьялову СВ. был продлен срок содержания под стражей, не было обжаловано в установленном законом порядке и вступило в законную силу. Имеющиеся в протоколе су­дебного заседания по вопросу о мере пресечения неточности относительно исследованных документов не свидетельствуют о незаконности и необосно­ванности принятого решения.

Таким образом, верно установив фактические обстоятельства уголов­ного дела, суд правильно квалифицировал действия Завьялова СВ. как со­вершение двух преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ -незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном раз­мере.

Вместе с тем приговор подлежит изменению на основании п. 3 ст. 389.15 УК РФ в связи неправильным применением уголовного закона при определении вида рецидива и назначении вида исправительного учреждения.

Суд признал наличие в действиях Завьялова СВ. особо опасного реци­дива преступлений, однако не учел следующее.

По приговору мирового судьи судебного участка № Тракторозавод-ского района <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ Завьялов СВ. осужден по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы, освобожден по отбытии наказания ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем на момент совершения преступлений судимость была погашена и указание о ней подлежит исклю­чению из вводной части приговора.

Преступления по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ го­да не образуют самостоятельного рецидива преступлений, так как назначен­ное за их совершение наказание было сложено по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ с наказанием, назначенным по приговору от ДД.ММ.ГГГГ.

По приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ Завьялов СВ. был осужден за совершение преступлений небольшой тяжести, которые не учитываются при признании рецидива преступлений.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции на основании п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ признает наличие у Завьялова СВ. опасного рецидива преступлений, а указание об особо опасном рецидиве преступлений подле­жит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

При назначении единственно возможного основного наказания в виде лишения свободы судом были учтены данные о личности Завьялова СВ., конкретные обстоятельства дела, характер и степень общественной опасно­сти совершенных преступлений, смягчающие, отягчающее и все иные об­стоятельства, имеющие значение при назначении наказания.

Каких-либо обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным зако­ном в качестве смягчающих, достоверные сведения о которых имеются в ма-

териалах дела, но не учтенных судом первой инстанции, не установлено.

Суд обосновал свои выводы о необходимости назначения наказания с учетом выполнения Завьяловым СВ. условий досудебного соглашения о со­трудничестве, об отсутствии оснований для применения ст. 64 УК РФ, не ус­мотрел оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, с чем со­глашается суд апелляционной инстанции.

Принимая во внимание, что при назначении Завьялову СВ. наказания суд исходил из наличия у него судимости по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и особо опасного рецидива преступлений, назначенное наказание подлежит смягчению.

При этом с учетом установленных судом первой инстанции отягчаю­щего и смягчающих наказание обстоятельств, иных сведений о личности За­вьялова СВ., изложенных в приговоре, внесенные изменения не являются достаточным основанием для применения к осужденному положений ст. ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ. Применение положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ при наличии обстоятельства, отягчающего наказание, - рецидива преступлений, который по своему виду является опасным, невозможно в силу прямого ука­зания закона.

Также с учетом внесенных изменений отбывание наказания Завьялову СВ. следует назначить в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправи­тельной колонии строгого режима вместо исправительной колонии особого режима.

Кроме того, вводную часть приговора следует дополнить сведениями об освобождении Завьялова СВ. ДД.ММ.ГГГГ на основании п. 5 По­становления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов».

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влеку­щих за собой отмену приговора, суд апелляционной инстанции не усматри­вает.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ЗАВЬЯЛОВА Сергея Владимировича изменить.

Исключить из вводной части указание на наличие у Завьялова СВ. су­димости по приговору мирового судьи судебного участка №<адрес> от ДД.ММ.ГГГГ за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Дополнить вводную часть указанием об освобождении Завьялова СВ. ДД.ММ.ГГГГ на основании п. 5 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов».

На основании п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ признать наличие у Завьялова СВ. опасного рецидива преступлений и исключить из описательно-мотивировочной части указание об особо опасном рецидиве преступлений.

Смягчить назначенное Завьялову СВ. по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание (сбыт наркотического средства в размере 1,83 г) до СЕМИ лет ТРЕХ месяцев лишения свободы.

Смягчить назначенное Завьялову СВ. по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание (сбыт наркотического средства в размере 0,71 г) до ШЕСТИ лет ОДИННАДЦАТИ месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности двух преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Завьялову СВ. наказание в виде лишения свободы на срок СЕМЬ лет ДЕСЯТЬ месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы с дополнениями адвоката Карадобри О.В. и осужденного Завьялова СВ. - без удовлетворения.

Судьи: