Решение по делу № 22-2522/2022 от 23.06.2022

В суде первой инстанции дело рассматривал судья Подолякин А.В.

Дело № 22-2522/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

    г. Хабаровск                                                                           02 августа 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе председательствующего    Волковой Л.В.,

судей                    Бондаревой Н.С., Александрова С.В.,

при секретарях            Шеиной О.А., Карташовой А.А., Николаевой А.Е.,

с участием

    прокурора                Журба И.Г.,

    адвокатов                Гуляева Г.Г., Кошевых Е.В.,

осужденного                Кривоносенко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по апелляционному представлению и дополнением к нему государственного обвинителя Демидовской Е.В., апелляционным жалобам и дополнением к ним адвокатов Гуляева Г.Г., Кошевых Е.В. в интересах Кривоносенко С.В., осужденного Кривоносенко С.В. на приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 18 апреля 2022 года, которым

Кривоносенко С.В., <данные изъяты>, ранее не судимый,

осужден

по ч.5 ст.291 УК РФ к 9 годам лишения свободы в колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в отношении Кривоносенко С.В. в виде заключения под стражу, оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

На основании п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ, время содержания под стражей с 13 июля 2020 года по 30 декабря 2020 года и с 18 января 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

На основании ч.3, 4 ст.72 УК РФ и п.1.1 ч.10 ст.109 УПК РФ время нахождения осужденного под запретом определенных действий с 31 декабря 2020 года по 17 января 2021 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под запретом определенных действий за один день лишения свободы.

В соответствии с ч.9 ст.115 УПК РФ отменен арест, наложенный на имущество осужденного.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего, мнение прокурора Журба И.Г., поддержавшей доводы апелляционного представления, пояснения осужденного Кривоносенко С.В., адвокатов Гуляева Г.Г., Кошевых Е.В., полагавших приговор подлежащим отмене, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

Кривоносенко С.В. осужден за дачу взятки в виде денег в размере 3 000 000 рублей в особо крупном размере должностному лицу лично за совершение заведомо незаконных действий, а именно за способствование в силу его должностного положения совершению действий в пользу представляемого им лица ФИО1

Преступление совершено с 23 января 2020 года по 06 июля 2020 года в г. Хабаровске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Кривоносенко С.В. вину не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Демидовская Е.В. считает приговор подлежащим отмене, поскольку суд самостоятельно изменил квалификацию действий Кривонесенко, однако обоснование такой переквалификации в приговоре не привел, тем самым допустил противоречия в выводах относительно вменяемого осужденному преступления, вышел за пределы предъявленного обвинения, нарушив требоания ст.252 УПК РФЫ, что повлекло назначение несправедливого наказания. Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Гуляев Г.Г., не соглашаясь с приговором, считает его незаконным, необоснованным, подлежащим отмене ввиду не соответствия выводов фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения закона, а также обоснованием выводов суда недопустимыми доказательствами. Суд первой инстанции произвольно изменил предъявленное Кривоносенко обвинение, вменив дополнительный квалифицирующий признак дачи взятки за «незаконные действия», чем ухудшил его положение. Обращает внимание, что ФИО2, в силу своих должностных полномочий, не мог совершать какие-либо процессуальные действия в отношении ФИО1, вместе с тем, сознательно вводил Кривоносенко в заблуждение с целью получения денежных средств, сообщая ему недостоверную информацию и убеждая в наличии таких возможностей. При отсутствии у ФИО2 полномочий должностного лица и авторитета, он мог использовать исключительно свои личные отношения. Вместе с тем, получение должностным лицом вознаграждения за использование личных отношений не может квалифицироваться как дача взятки должностному лицу. ФИО2 провоцировал Кривоносенко на дачу взятки, последний понимал, что ФИО2 может ухудшить положение ФИО1 и условия ее содержания в СИЗО. Указывает на ошибку, допущенную в описательно-мотивировочной части приговора, а именно о передачи Кривоносенко ФИО2 первой части взятки в размере 1 500 000 рублей и передачи взятки в сумме 3 000 000 рублей. В приговоре суда указано о том, что преступные действия Кривоносенко были пресечены 06 июля 2020 года в ходе проведения ОРМ. Между тем, в отношении Кривонесенко проводились ОРМ «наблюдение» 30 июня и 13 июля 2020 года при производстве которых ФИО2 убеждал его в необходимости передачи ему денежных средств. Указывает о незаконности постановления о возбуждении уголовного дела в отношении Кривоносенко, поскольку процедура передачи, принятия и регистрации информации от органа, осуществляющего ОРД, об обнаружении признаков преступления в соответствии со ст.143 УПК РФ, противоречит действующему законодательству. Протокол осмотра от 06 июля 2020 года, произведенный следователем на основании полученного сообщения о даче взятки, не имеет юридической силы. Изъятие в ходе осмотра оранжевого пакета с денежными средствами и приобщение его в качестве вещественного доказательства противоречит ст.89 УПК РФ, которая запрещает в процессе доказывания использовать результаты ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальными нормами к допустимым доказательствам. Протокол осмотра предметов от 09 июля 2020 года является недопустимым доказательством, поскольку проведен с нарушением закона. Для проведения 25 июня 2020 года ОРМ «наблюдение» законные основания отсутствовали. Постановление о проведении ОРМ «Оперативный эксперимент», рапорт о его проведении протоколы досмотра транспортного средства, справки меморандумы ОРМ «наблюдение» не приобщены к материалам дела и не могут являться доказательством виновности Кривоносенко. ФИО2 был обязан написать рапорт о коррупционном предложении, содержащем сведения о готовящемся особо тяжком преступлении и зарегистрировать его в законном порядке. Данным бездействием ФИО2 лишил возможности проводить какие-либо мероприятия в отношении Кривоносенко. Оспаривает показания ФИО2 о передачи ему от Кривонесенко пакета, что подтверждается видеозаписью, представленной УФСБ. Из справки меморандум ОРМ «наблюдение» следует, что Кривоносенко указал, что об оранжевом пакете ему ничего неизвестно, а ФИО2 настаивал на передаче второй части взятки. По причине недостоверности показаний ФИО2 и его личной заинтересованности в осуждении Кривоносенко, его показания не могут являться доказательствами по делу. Указывает о личной заинтересованности свидетеля Шинко в формировании доказательств стороны обвинения в нарушение действующего законодательства и осуждении Кривоносенко источником его показаний являются неправомерные действия, нарушающие конституционные права Кривоносенко, в связи с чем являются недопустимыми. Свидетели ФИО3, ФИО4 сообщили сведения, которые стали им известны в результате участия в ОРМ, который не был рассекречен, в связи с чем их показания не могут быть использованы. Указывает о нарушении уголовно-процессуальных норм при производстве лингвистической экспертизы № 57/2020 от 20 января 2022 года, дает анализ ее содержанию. Обращает внимание, что суд первой инстанции в нарушение ч.3 ст.274 УПК РФ немотивированно отказал Кривоносенко первым дать свои показания по делу, то есть самостоятельно определять формы и порядок осуществления своей защиты. Показания свидетеля ФИО2, данные им в судебном заседании не содержали противоречий с показаниями, данными им на предварительном следствии, в связи с чем, суд незаконно их огласил в судебном заседании. Обращает внимание на нарушение судом принципа состязательности сторон, при исследовании письменных доказательств стороны обвинения. Просит приговор отменить, Кривоносенко оправдать, направить уголовное дело на новое рассмотрение, либо вернуть уголовное дело прокурору.

В апелляционной жалобе адвокаты Кошевых Е.А., Панова Е.А. не соглашаясь с приговором, считают его подлежащим отмене. Приводят доводы аналогичные доводам жалобы Гуляева Г.Г. относительно квалификации действий Кривоносенко. Обращают внимание, что председательствующий в ходе рассмотрения дела возложил на себя и реализовал функцию стороны обвинения по представлению доказательств, чем нарушил принцип состязательности сторон. Суд 05 августа, 14 октября, 11 ноября 2021 года самостоятельно принял решение об исследовании конкретных письменных доказательств по делу, объеме их исследования и оглашения без заявления соответствующих ходатайств стороной обвинения, лишив сторону защиты возможности высказывания своего мнения по поводу законности исследования данных доказательств, а также без принятия соответствующего постановления. При наличии в уголовном дел двух противоположных и противоречащих заключений специалистов ФИО5 и ФИО6, суд не мотивировал свой отказ в ходатайстве стороны защиты о признании недопустимым доказательством заключения эксперта № 57/2020 от 20 января 2021 года и назначении по делу повторной лингвистической экспертизы. Ссылаясь на заключение специалиста ФИО6 от 01 марта 2021 года полагает, что заключение эксперта № 57/2020 от 20 января 2021 года не соответствует законодательным, методическим и научным требованиям, что не позволяет говорить об объективности исследования и достоверности, обоснованности и проверяемости полученных выводов. Эксперт отметила, что с точки зрения ее экспертного опыта, указанного времени производства экспертизы недостаточно для полноценного анализа и изучения объектов исследования. В судебном заседании специалист ФИО6 полностью подтвердила выводы, изложенные в своих заключениях, о том, что в разговорах имеются признаки побуждения к передаче денежных средств именно со стороны ФИО2 в адрес Кривоносенко и характер этого волеизъявления представляет требование. Текст приговора дублирует обвинительное заключение, доказательства изложены формально. Суд уклонился от оценки и анализа доказательств. Вывод суда о том, что ФИО2, обладая авторитетом и налаженными связями в правоохранительных органах, мог повлиять на ход расследования уголовного дела, не подтверждается доказательствами. В отношении Кривоносенко совершены провокационные действия со стороны сотрудника УФСБ России по Хабаровскому краю, без которых он бы не совершил преступление. Показания свидетеля ФИО7 опровергаются доказательствами, исследованными в суде. Показания Кривоносенко согласуются с содержанием заключения фоноскопической экспертизы, в отличии от показаний свидетелей ФИО2 и ФИО7. Составленная по результатам проведения ОРМ «Наблюдение» справка-меморандум от 25 июня 2020 года содержит значительные искажения событий: не ФИО2 сел в машину к Кривоносенко, а наоборот, встреча состоялась не с 14 до 15 часов, а в 19 часов. Просит приговор отменить.

В апелляционной жалобе осужденный Кривоносенко С.В. считает приговор незаконным, необоснованным, подлежащим отмене. Суд признав его показания недостоверными, свои выводы в указанной части не мотивировал. Обращает внимание на настойчивые действий сотрудника ФСБ ФИО2, направленные на вымогательство у него денег. ФИО2 осознавал незаконность своих действий, 06 июля 2020 года он самостоятельно взял пакет, он ему ничего не передавал. Он намеренно ввел его в заблуждение, провоцируя на передачу денежных средств за действия, которые не мог совершить в силу своих должностных полномочий. Винокуров имел реальную возможность для ухудшения условий содержания ФИО1 в следственном изоляторе, что расценивалось им в качестве реального аргумента при вымогательстве у него денежных средств. Просит приговор отменить, его оправдать, либо направить уголовное дело на новое рассмотрение.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст.389.22 УПК РФ решение суда первой инстанции подлежит отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в части первой и п.1 части первой2 статьи 237 УПК РФ.

Согласно п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ, судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований настоящего Кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

Как следует из приговора суда Кривоносенко С.В. осужден за дачу взятки в особо крупном размере должностному лицу - старшему оперуполномоченному УФСБ России по Хабаровскому краю ФИО2 лично, за совершение заведомо незаконных действий, а именно за способствование в силу его должностного положения совершению действий в пользу представляемого им лица ФИО1, по уголовному делу, находящемуся в производстве ГСУ СК РФ, в частности изменения ей меры пресечения в виде заключения под стражу на менее суровую и последующее прекращение в отношении нее уголовного преследования.

Таким образом, из описания предъявленного Кривоносенко С.В. обвинения и установленных судом первой инстанции обстоятельств, следует, что взятка передавалась лично должностному лицу - оперуполномоченному УФСБ России по Хабаровскому краю ФИО2, за изменение ФИО1 и прекращение в отношении нее уголовного преследования.

Органами предварительного следствия действия осужденного квалифицированы по ч.5 ст.291 УК РФ – дача взятки должностному лицу лично, совершенная в особо крупном размере, а судом по ч.5 ст.291 УК РФ – дача взятки должностному лицу лично за совершение заведомо незаконных действий, совершенная в особо крупном размере

Вместе с тем, согласно ст.38, 39 УПК РФ следователь, руководитель следственного органа являются должностными лицами, уполномоченными осуществлять предварительное следствие по делу, в том числе, принимать решение о прекращении уголовного преследования, об отмене, изменении избранной в отношении лица меры пресечения.

Уголовно-процессуальным законом, приказами, должностными регламентами приведенными в приговоре, на старшего оперуполномоченного УФСБ России по Хабаровскому краю ФИО2, в силу занимаемой должности, вышеуказанные полномочия не возложены.

Из показаний ФИО2 следует, что он объяснил Кривоносенко С.В., что меру пресечения ФИО1 и дельнейшее решение об изменении ее процессуального статуса по делу, может принять следователь, вместе с тем, для решения указанных вопросов, Кривоносенко С.В. передал ему денежные средства.

С учетом вышеизложенного, предложенная органом предварительного следствия и поддержанная судом квалификация действий Кривоносенко С.В., противоречит установленным по делу обстоятельствам.

      В соответствии с требованиями ст.220 УПК РФ в обвинительном заключении указывается, в том числе, существо обвинения, место и время совершения преступления, способы, мотивы, цели, последствия, и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

В соответствии со ст.291 УК РФ дача взятки предусмотрена 2 способами как лично, так и через посредника. Неверное указание в обвинительном заключении способа совершения преступления, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, исключающим возможность постановления приговора или вынесения иного решения по уголовному делу в отношении Кривоносенко С.В.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о нарушении требований закона при составлении обвинительного заключения. При этом судебная коллегия отмечает, что установленные нарушения закона, допущенные в досудебной стадии при составлении обвинительного заключения и являющиеся препятствием к постановлению приговора или вынесению иного решения по данному уголовному делу являются существенными, так как в силу ст.15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, а лишь создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Принимая во внимание, что выявленные нарушения влекут нарушение права на защиту и не могут быть устранены судом самостоятельно, приговор суда подлежит отмене, а уголовное дело возвращению прокурору для устранения указанных нарушений на основании п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ.

Таким образом, у суда имелись препятствия для рассмотрения уголовного дела по существу и принятия по нему какого-либо решения, а уголовное дело надлежало вернуть прокурору для устранения таких препятствий на основании ст.237 УПК РФ.

При таких обстоятельствах приговор суда не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене в соответствии с п. 2 ст. 389.15, ч.1, ст. 389.17 УПК РФ в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела, а уголовное дело возвращению прокурору.

    В связи с отменой приговора и возвращением уголовного дела прокурору, доводы апелляционного представления и жалоб в остальной части рассмотрению не подлежат, их следует учесть при новом рассмотрении дела судом первой инстанции.

С учетом характера и степени общественной опасности инкриминируемого Кривоносенко С.В. преступления, относящихся к категории особо тяжких, обстоятельств дела, данных о личности обвиняемого, который постоянного места жительства в г. Хабаровске не имеет, дают достаточные основания полагать, что Кривоносенко С.В., находясь на свободе, может скрыться от органа следствия и суда, в связи с чем, судебная коллегия полагает необходимым меру пресечения в виде содержания под стражей оставить без изменения. Оснований для изменения Кривоносенко С.В. меры пресечения на иную, не связанную с изоляцией от общества, не усматривает.

С учетом обстоятельств дела судебная коллегия находит необходимым меру пресечения - заключение под стражу Кривоносенко С.В. продлить на 2 месяца, то есть по 02 октября 2022 года.

На основании изложенного, руководствуясь 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 18 апреля 2022 года в отношении Кривоносенко С.В. отменить, уголовное дело возвратить прокурору Хабаровского края в порядке ст.237 УПК РФ, для устранения препятствий в его рассмотрения судом.

Меру пресечения в отношении Кривоносенко С.В. в виде заключения под стражу оставить без изменения, продлив срок ее действия на 2 месяца, то есть до 02 октября 2022 года.

Апелляционное представление государственного обвинителя Демидовской Е.В., апелляционные жалобы адвокатов Гуляева Г.Г., Кошевых Е.В., осужденного Кривоносенко С.В. считать удовлетворенным частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок со дня получения копии определения суда.

Председательствующий                            

Судья