Решение по делу № 22-456/2020 от 19.02.2020

дело № 22-456/2020

судья Шигорева Е.С.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Тамбов 25 июня 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда в составе:

председательствующего Отта В.В.,

судей Кондратьевой Ю.А., Букатиной Е.В.,

с участием:

прокурора Земцова А.Н.,

представителей потерпевших:

ООО «***» в лице учредителя *** государственного унитарного предприятия «***» С.О.В.;

МУП «***» С.М.А.,

осужденного Лазарева А.Н.,

представляющих интересы осужденного Лазарева А.Н. адвокатов Пугача В.В. и Нерсисяна К.Г.,

при секретаре судебного заседания Тереховой О.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора *** С.Г.И., апелляционные жалобы потерпевших ТОГУП «***», МУП «***» и поданные в интересах осужденного Лазарева А.Н. апелляционные жалобы адвокатов Пугача В.А. и Нерсисяна К.Г. на приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 22 января 2020 года, которым

Лазарев А.Н., *** года рождения, уроженец ***, гражданин РФ, зарегистрированный и проживающий по адресу: ***, несудимый,

осужден к лишению свободы по ч.4 ст. 160 УК РФ на 4 года со штрафом в размере *** рублей в доход государства, п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ на 2 года, ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 160 УК РФ на 3 года, ч. 1 ст. 201 УК РФ на 2 года, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения на 5 лет со штрафом в размере *** рублей в доход государства, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года с возложением определенных обязанностей на период испытательного срока.

Заслушав доклад судьи Кондратьевой Ю.А., выслушав мнения прокурора Земцова А.Н., представителей потерпевших С.О.В. и С.М.А., осужденного Лазарева А.Н., адвокатов Пугача В.В. и Нерсисяна К.Г., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Лазарев А.Н. признан виновным:

в растрате, т.е. хищении вверенных ему денежных средств в особо крупном размере с использованием своего служебного положения – должности генерального директора ООО «***» (далее ООО «***») с причинением ООО «***» и бюджету *** в лице соучредителя *** государственного унитарного предприятия «***» (далее ТОГУП «***») материального ущерба в размере *** рублей, совершенной в период с *** года по *** года;

в осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии, когда такая лицензия обязательна, сопряженном с извлечением дохода в особо крупном размере, совершенном в период с *** по *** при эксплуатации производственных объектов III класса опасности с получением дохода в размере *** рублей *** копеек;

в покушении на растрату, т.е. хищение вверенных ему денежных средств в особо крупном размере в сумме не более *** рублей с использованием своего служебного положения – должности генерального директора ООО «***», совершенном в *** года;

в использовании лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, своих полномочий вопреки интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя с причинением существенного вреда правам и законным интересам ресурсоснабжающим организациям: Тамбовскому *** заводу АО «***» (далее *** АО «***»), акционерному обществу «***» (далее АО «***») и муниципальному унитарному предприятию «***» (далее МУП «***»), а также существенного вреда охраняемым законом интересам государства, совершенном в период с *** по ***.

Преступления совершены в *** при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении заместитель прокурора *** С.Г.И. ставит вопрос об отмене приговора в связи с его несправедливостью ввиду чрезмерной мягкости, указывая, что совершение Лазаревым А.Н. двух преступлений средней тяжести и двух тяжких преступлений свидетельствует о повышенное общественной опасности осужденного. Признав ряд обстоятельств смягчающими наказание, суд при применении ст. 73 УК РФ не мотивировал свой вывод о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания. По мнению автора представления, в материалах дела данных, позволяющих сделать такой вывод, не имеется. Отмечает, что преступления совершены Лазаревым А.Н. из корыстных побуждений, вину он в полном объеме не признал, мер к возмещению причиненного преступлениями ущерба не предпринял. Считает, что судом нарушены положения главы 10 УК РФ, регулирующие назначение наказания, и не выполнены требования ч. 4 ст. 307 УПК РФ, обязывающие приводить в приговоре мотивы по всем вопросам, относящимся к назначению наказания. Полагает назначенное Лазареву А.Н. наказание чрезмерно мягким, учитывая количество, тяжесть, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, а также личность осужденного.

Потерпевший Тамбовское областное государственное унитарное предприятие «***» в апелляционной жалобе ставит вопрос об изменении приговора суда. Ссылаясь на положения ст. 52 Конституции Российской Федерации, положения Всеобщей декларации прав человека, разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», на ч. 1 ст.6 УПК РФ и ст. 6 УК РФ, ч. 2 ст. 43, ч.ч.1 и 3 ст. 60, ст. 73 УК РФ, считает, что судом не в полной мере выполнены требования данных норм. Отмечает, что Лазарев А.Н. действовал умышленно и из корыстных побуждений, при этом вину по ч. 4 ст. 160 УК РФ признал частично и не согласился с квалификацией его действий, по остальным преступлениям вину не признал, не осознал общественную опасность последствий совершенных им преступлений, не раскаялся в содеянном и не предпринял мер к возмещению причиненного вреда. По мнению автора жалобы, судом необоснованно не были признаны в качестве обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренные п.п. «м» и «б» ч. 1 ст. 63 УК РФ совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора, и наступление тяжких последствий в результате совершения преступления, в данном случае – причинение значительного материального ущерба. Кроме того, судом не мотивирован вывод о возможности исправления Лазарева А.Н. без изоляции от общества. Считает, что применение ст. 73 УК РФ не будет способствовать исправлению осужденного и восстановлению социальной справедливости. Просит изменить приговор, исключив указание о применении ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе потерпевшего муниципального унитарного предприятия «***» приведены доводы, аналогичные доводам апелляционной жалобы ТОГУП «***». Автор жалобы также считает, что судом нарушены требования закона, регулирующие вопросы назначения наказания, не учтены обстоятельства совершения преступлений, их последствия, отношение осужденного содеянному и не мотивированы выводы о возможности его исправления без реального отбывания наказания. Просит изменить приговор, исключив указание на применение ст. 73 УК РФ.

Адвокат Пугач В.А. в своей апелляционной жалобе, поданной в интересах осужденного, ставит вопрос об отмене приговора с прекращением уголовного преследования в отношении Лазарева А.Н. в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. В качестве обоснования своей позиции по преступлению, предусмотренному ч. 4 ст. 160 УК РФ приводит следующие доводы. Действия Лазарева А.Н. были продиктованы интересами ООО «***» и жителей ***, у него не было прямого умысла на причинение ущерба, что исключает уголовную ответственность по предъявленному обвинению. Ссылаясь на положения гражданского законодательства, Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью», Договор об учреждении ООО «***» и Устав ООО «***», указывает, что денежные средства, внесенные в уставной капитал ООО «***» его учредителями, являются имуществом общества, которое используется обществом в соответствии с Уставом и решениями его участников. Предъявленное Лазареву А.Н. обвинение по ч. 4 ст. 160 УК РФ противоречит указанным нормам и является необоснованным. Заключение договоров на поставку и установку быстроразборных павильонов центрального теплового пункта с ООО «***», ООО «***» и ООО «***» было согласовано Советом директоров ООО «***», что подтверждается приобщенной к материалам дела копией протокола от *** Из приложений к указанным договорам (спецификация, техническое задание, калькуляция стоимости, чертежи павильонов, которые были согласованы с ООО институт «***») следует, что ими не предусмотрено устройство окон, облицовка оконных проемов в наружных стенах откосной планкой из оцинкованной стали с полимерным покрытием с устройством водоотвода оконного из оцинкованной стали с полимерным покрытием, наполнитель сендвич-панелей. В калькуляции не нашли отражения предусмотренные техническим заданием работы по окраске металлических поверхностей огнезащитной пастой. Лазарев А.Н. подписал акт выполненных работ при фактическим не выполнении работ по окраске металлических поверхностей огнезащитной пастой, будучи введенным в заблуждение подрядчиком, что подтверждается показаниями свидетелей Х.В.А., А.Г.Ф., К.А.Н., Б.А.Н. и Б.С.Н. Выводы строительно-технической экспертизы *** от *** не могут учитываться в качестве доказательства, поскольку экспертиза была проведена с нарушением процессуальных требований. Между тем, отсутствие в действиях Лазарева А.Н. корыстного умысла и подписание акта приема выполненных работ вследствие введения его в заблуждение подтверждается актом экспертного исследования ФБУ «***» от *** По мнению автора жалобы, если ущерб и причинен, то он причинен ООО «***» и ответственность должна наступить по нормам главы 23 УК РФ.

По преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 171 УК РФ адвокат указывает на отсутствие у Лазарева А.Н. умысла. Считает, что осужденный руководствовался интересами общества и жителей ***. Будучи в силу решения администрации *** единой теплоснабжающей организацией, ООО «***» не вправе было отказаться от заключения договоров теплоснабжения. При этом обществом предпринимались меры к получению необходимой лицензии. Однако она не была получена по объективным причинам.

Также автор жалобы считает, что в действиях Лазарева А.Н. отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 160 УК РФ, поскольку договор поручительства между ООО «***» и ООО «***» был заключен в рамках осуществления коммерческой деятельности, впоследствии был оспорен в арбитражном суде и решением суда признан недействительным. Одновременно указывает, что при наличии вины Лазарева А.Н., ответственность должна наступить по нормам главы 23 УК РФ.

По мнению автора жалобы, не имеется признаков уголовно наказуемого деяния и в действиях Лазарева А.Н., выразившихся в не перечислении ресурсоснабжающим организациям денежных средств, полученных от конечных потребителей. Указывает, что между ООО «***» и этими организациями велась и ведется переписка по количеству поставленных ресурсов, между ними в арбитражном суде рассматриваются споры, что свидетельствует о гражданско-правовых отношениях.

Адвокат Нерсисян К.Г. в апелляционной жалобе, поданной в интересах Лазарева А.Н., считает приговор подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, приводя доводы, аналогичные доводам апелляционной жалобы адвоката Пугача В.А. Считает, что из совокупности исследованных по делу доказательств по преступлению, предусмотренному ч. 4 ст. 160 УК РФ, не следует, что Лазарев А.Н. действовал из корыстной заинтересованности при заключении и исполнении договоров с ООО «***», ООО «***» и ООО «***». Между ООО «***» и указанными организациями сложились гражданско-правовые отношения, которые не завершены до настоящего времени, поскольку субподрядчиками продолжается устранение выявленных при сдаче работ недостатков, что не было учтено судом. Кроме того, считает, что по данному преступлению неверно определен потерпевший, поскольку в силу положений ч. 3 ст. 123 ГК РФ внесенные в качестве вклада в уставной капитал денежные средства являются собственность ООО «***», а не его учредителя ТОГУП «***». Полагает, что судом достоверно не установлен размер причиненного ущерба. При этом в приговоре не приведено мотивов, по которым судом за основу было принято заключение строительно-технической экспертизы *** от *** и отвергнут представленный стороной защиты акт экспертного исследования от ***.

Также считает, что в действиях Лазарева А.Н. отсутствует состав преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, поскольку им были предприняты меры для получения необходимой лицензии, обеспечена своевременная подача документов в ***, однако лицензия не была получена своевременно по независящим от осужденного обстоятельствам. При этом ООО «***» на период оформления лицензии не могло прекратить подачу пара и горячей воды, что создало бы угрозу для здоровья населения. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что Лазарев А.Н. действовал в состоянии крайней необходимости.

По преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 160 УК РФ, по мнению автор жалобы, судом в приговоре не мотивирован вывод о том, что при заключении договора поручительства Лазарев А.Н. достоверно знал или должен был знать о том, что ООО «***» не исполнит своих обязательств перед ООО «***». Изложенные Лазаревым А.Н. обстоятельства, в силу которых стало невозможным своевременное исполнение обязательств по данным договорам, подтверждаются другими исследованными судом доказательствами. Совокупность доказательств свидетельствует о том, что Лазарев А.Н. при заключении договора поручительства не имел корыстной заинтересованности. При заключении данного договора ООО «***» и ООО «***» действовали в рамках гражданско-правовых отношений, чему не была дана оценка судом.

Автор жалобы полагает, что доказательства, представленные по делу по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 201 УК РФ, свидетельствуют о том, что между ООО «***» и ресурсоснабжающими организациями также сложились гражданско-правовые отношения. Доказательств того, что Лазарев А.Н. действовал с целью извлечения выгод и преимуществ для себя либо других лиц, по делу не представлено.

Просит обжалуемый приговор отменить и вынести в отношении Лазарева А.Н. оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционные жалобы адвокатов Пугача В.В. и Нерсисяна К.Г. потерпевший ТОГУП «***» полагает доводы жалоб несостоятельными и просит оставить их без удовлетворения.

В судебном заседании прокурор Земцов А.Н. и представители потерпевших ООО «***» в лице учредителя *** государственного унитарного предприятия «***» С.О.В., МУП «***» С.М.А. поддержали доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб потерпевших и просили изменить приговор по изложенным в них доводам.

Осужденный Лазарев А.Н., его защитники адвокаты Пугач В..В. и Нерсисян К.Г. поддержали апелляционные жалобы стороны защиты и просили отменить приговор по приведенным в них основаниям.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционных представления и жалоб, возражений на апелляционные жалобы адвокатов, выслушав участников судебного заседания, приходит к следующим выводам.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства и сделаны верные выводы о виновности Лазарева А.Н. в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ.

В основу выводов в этой части судом обоснованно положены показания представителей ТОГУП «***» В.А.А. и С.О.В., представителя АО «***» Т.С.В., согласно которым ТОГУП «***», учредителем которого является ***, и АО «***» в начале *** выступили соучредителями ООО «***» с равными долями участия в уставном капитале. Соучредителями было внесено в уставной капитал ООО «***» по *** рублей. При этом предприятию «***» денежные средства в указанном размере были выделены в качестве субсидии из бюджета *** постановлением *** от *** по согласованию с *** Думой в целях реализации проекта строительства магистральных, квартальных сетей и тепловых пунктов. Данная субсидия предоставлялась в рамках государственной программы «***», утвержденной постановлением администрации *** от *** ***, и предназначалась исключительно в целях реализации данного проекта. В протоколах собрания участников ООО «***» утверждалось целевое назначение этих средств и разрешалось их использование исключительно для строительства магистральных, квартальных сетей и тепловых пунктов. Поскольку это строительство финансировалось за счет бюджетных денежных средств и данные тепловые пункты являются объектами капитального строительства, все работы по нему согласно положениям Градостроительного кодекса РФ и Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 г. № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию» должны быть выполнены в соответствии с проектом, прошедшим государственную экспертизу. Обществом с ограниченной ответственностью «***» в *** учредителям был представлен отчет о расходовании бюджетных денежных средств с приложением договоров поставок, заключенных с ООО «***» на выполнение работ по устройству 8 тепловых пунктов стоимостью *** рублей, с ООО «***» на выполнение работ по устройству 5 тепловых пунктов стоимостью *** рублей и с ООО «***» на выполнение работ по устройству 9 тепловых пунктов стоимостью *** рублей. В соответствии с техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью этих договоров, работы должны быть произведены согласно инженерным изысканиям, выполненным ООО институт «***», а стоимость работ по устройству теплового пункта размером *** метров составляет *** рублей, теплового пункта размером *** метров – *** рублей. Технический надзор и контроль за соответствием фактически проведенных работ технической документации возлагался на заказчика, т.е. на ООО «***». В ходе строительства теплопунктов на регулярно проводимых совещаниях в администрации *** генеральный директор ООО «***» Лазарев А.Н. при отчетах о ходе строительства регулярно докладывал о производстве работ в соответствии с проектом, подготовленным ООО институт «***», прошедшим государственную экспертизу. Организациям ООО «***», ООО «***» и ООО «***» в качестве оплаты по указанным выше договорам поставок были перечислены денежные средства в размере *** рублей. Впоследствии было установлено, что конечный результат работ не соответствовал проекту, стоимость не выполненных, но оплаченных работ, составила *** рубля.

Изложенные указанными лицами обстоятельства подтверждаются постановлением администрации *** от *** *** об утверждении государственной программы «***», согласно которому в перечень программных мероприятий входит взнос в уставной фонд ТОГУП «***» *** рублей для внесения средств в уставной капитал ООО «***» в целях реализации проекта строительства магистральных квартальных сетей и тепловых пунктов; постановление администрации *** *** от ***, которым согласовано участие ТОГУП «***» в создании ООО «***» в качестве учредителя с долей участия в размере 50 % уставного капитала создаваемого общества; постановлением *** Думы *** от ***, которым администрации *** согласовано увеличения размера уставного фонда ТОГУП «***» на сумму *** рублей за счет средств бюджета ***; постановлением администрации *** *** от *** об увеличении уставного фонд ТОГУП «***» на *** рублей в целях оплаты доли участия в уставном капитале ООО «***» и внесения денежных средств в уставной капитал ООО «***» для строительства магистральных, квартальных и тепловых пунктов; соглашением *** о предоставлении субсидии от ***, согласно которому Комитет по управлению имуществом *** предоставляет ТОГУП «***» средства бюджета в размере *** рублей для целей, связанных с внесением средств в уставной капитал ООО «***» для строительства магистральных, квартальных сетей и тепловых пунктов.

Согласно протоколам общего собрания участников ООО «***» от ***, ***, *** были приняты решения об увеличении уставного фонда ООО «***» на *** рублей, *** рублей и *** рублей соответственно за счет внесения дополнительных вкладов каждым из участников общества в равных долях. Указанные средства разрешено использовать исключительно для строительства магистральных, квартальных сетей и тепловых пунктов с возложением на ООО «***» обязанности по организации раздельного учета и предоставления отчета по каждому факту расходования денежных средств в ТОГУП «***».

Платежными поручениями от ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** подтверждается перечисление *** рублей со счета Комитета по управлению имуществом *** на счет ТОГУП «***» в качестве взноса в установленной фонд ТОГУП «***» и последующее перечисление этих денежных средств со счета ТОГУП «***» на счет ООО «***» в качестве взносов в уставной капитал для реализации строительства магистральных, квартальных сетей и тепловых пунктов.

Из проектно-сметной документации строительства магистральных и распределительных тепловых сетей, расположенных по адресу: ***, в границах улиц ***, ***, ***, ***, выполненной ООО институт «***» и получившей положительное заключение государственной экспертизы ТОГАУ «***», которой в том числе предусмотрено строительство теплопунктов с наружными стенами зданий из трехслойных сэндвич-панелей толщиной 150 мм с уплотнителем из минераловатных плит; панели крепятся к стойкам каркаса и фахверкам самонарезающими винтами; монтаж стеновых панелей горизонтальный; в местах оконных и дверных проемов предусмотрены дополнительные ригели для крепления панелей; все незащищенные поверхности металлических конструкций и закладных деталей должны быть покрыты двумя слоями эмали ПФ 115 ГОСТ 6465-76* по грунтовке 1 группы с нанесением огнезащитного покрытия с толщиной защитного слоя покрытия металлоконструкций не менее 55 мкм (***) и из протокола осмотра места происшествия от *** следует, что фактически отдельные виды работ, предусмотренных проектно-сметной документацией для теплопунктов, расположенных по адресу: ***, в границах улиц ***, ***, ***, ***, выполнены не были.

Согласно заключению строительно-технической судебной экспертизы *** от *** с приложениями, фактические объемы и виды работ по строительству (надземных частей) зданий 22 теплопунктов, не соответствуют объемам и видам работ, отраженным в локальных сметных расчетах проектно-сметной документации на строительство магистральных и распределительных тепловых сетей, расположенных по адресу: ***, в границах улиц ***, ***, ***, ***, выполненной ООО институт «***». Общая фактическая стоимость строительства (надземных частей) зданий 22 теплопунктов составляет *** рублей; стоимость, отраженная в калькуляциях к договорам поставок *** от ***, *** от ***, *** от ***, *** от ***, *** от ***, относительно стоимости фактического строительства завышена на *** рублей. При этом рыночная стоимость строительства фактически построенных (надземных частей) зданий 22 теплопунктов в ценах на момент заключения указанных выше договоров поставки составляет *** руб., что на *** рублей меньше, чем стоимость по договорам поставок.

Судом также были исследованы доказательства, подтверждающие выполнение генеральным директором ООО «***» Лазаревым А.Н. управленческих функций в указанной коммерческой организации, перечисление им денежных средств в общей сумме *** рублей на счета ООО «***», ООО «***» и ООО «***» в качестве оплаты по договорам поставок – строительства двадцати двух быстроразборных павильонов центрального теплового пункта и принятие им в период с *** по *** по товарным накладным и актам двадцати двух теплопунктов согласно вышеуказанным договорам поставок, фактические объемы и виды работ по строительству которых не соответствуют объемам и видам работ, отраженным в локальных сметных расчетах проектно-сметной документации на их строительство, а именно: не смонтированы обрамления оконных проемов в заднем торце; не окрашены металлические огрунтованные поверхности эмалью ПФ-115 и пастой огнезащитной ВПМ-2; фактически применены сэндвич-панели с наполнителем из пенополистирола малой плотности; не установлены оконные блоки из ПВХ; не облицованы оконные проемы в наружных стенах откосной планкой из оцинкованной стали с полимерным покрытием с устройством водоотлива оконного из оцинкованной стали с полимерным покрытием, с завышением стоимости, отраженной в калькуляциях к договорам поставки, относительно стоимости фактического строительства, на *** руб.

Учитывая приведенные выше доказательства, подтверждающие финансирование работ из бюджета ***, суд пришел к обоснованному выводу о растрате Лазаревым А.Н. в пользу ООО «***», ООО «***» и ООО «***» вверенных ему целевых бюджетных денежных средств в особо крупном размере.

Доводы стороны защиты, приведенные в суде апелляционной инстанции, являлись предметом проверки суда первой инстанции и были обоснованно отвергнуты с приведением мотивов.

Всем доказательствам судом в приговоре дана надлежащая оценка с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности. Судом были проверены и оценены доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, в приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни и отверг другие доказательства, в том числе судом приведены исчерпывающие обоснования принятия за основу заключения строительно-технической экспертизы *** от *** и заключения специалиста *** от *** по результатам экономического исследования документов ООО «***». Одновременно судом приведены мотивы, по которым он отверг представленный стороной защиты акт экспертных исследований от *** *** Судебная коллегия соглашается с выводами суда в этой части, не усматривая оснований для их переоценки, принимая во внимание, что строительно-техническая экспертиза от *** и экономическое следование, по результатам которого составлено заключение специалиста *** от ***, назначены и проведены с соблюдением уголовно-процессуальных требований, заключения содержат исчерпывающие обоснования выводов по всем поставленным вопросам. Оснований для сомнений в объективности данных заключений не имеется.

Доводы защиты о том, что в действиях Лазарева А.Н. отсутствует состав преступления в связи с тем, что работы по строительству павильонов велись параллельно работам по составлению проекта ООО институт «***», не могут быть приняты во внимание, поскольку из представленных по делу исследованных судом доказательств следует, что изначально организациям-подрядчикам были представлены технические задания, объем и виды работ в которых совпадают с объемом и видами работ, отраженных в локальных сметных расчетах проектно-сметной документации, выполненной ООО институт «***». Фактически работы были выполнены в меньшем объеме, однако были приняты Лазаревым А.Н. и оплачены в предусмотренном проектно-сметной документацией размере.

Выводы о виновности Лазарева А.Н. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 201 УК РФ, также соответствуют фактическим обстоятельствам, правильно установленным судом.

Судом было установлено, что генеральный директор ООО «***» Лазарев А.Н. заключил от имени общества *** с Тамбовским *** АО «***» и ООО «***» договор *** на отпуск горячей воды и договор *** купли-продажи тепловой энергии в горячей воде; *** с «***» договор поставки тепловой энергии и горячей воды ***; *** с МУП «***» договор поставки тепловой энергии и горячей воды ***, согласно которым, ООО «***» обязалось принимать и оплачивать тепловую энергию, теплоноситель и горячую воду в объеме, сроки предусмотренные условиями Договоров. В дальнейшем Лазарев А.Н. в период действия этих договоров, а именно с *** по ***, действуя умышленно, с целью извлечения выгод и преимуществ для себя, выразившихся в искусственном формировании мнения об эффективной реализации Обществом уставных целей при фактическом отсутствии таковой, осознавая, что в соответствии с условиями вышеуказанных договоров возглавляемое им Общество за потребленную тепловую энергию и горячую воду обязано оплачивать путем перечисления денежных средств на расчетные счета ресурсоснабжающих организаций, а в случае не перечисления поступающих от потребителей денежных средств за предоставленные ООО «***» коммунальные услуги, возникнет долг перед ресурсоснабжающими организациями, явно не выгодный для Общества, что может привести к реальной неплатежеспособности ООО «***» и обращении ресурсоснабжающих организаций в Арбитражный суд с целью взыскания данных долгов и процентов за пользование чужими денежными средства, в нарушение действующего законодательства Российской Федерации в сфере теплоснабжения, получив от потребителей за поставленные коммунальные услуги в зоне теплоснабжения Тамбовского *** АО «***» денежные средства в сумме *** рублей, в указанный период времени перевел на расчетный счет указанной ресурсоснабжающей организации денежные средства в сумме *** рублей в качестве оплаты по договорам *** от *** и *** от ***, самовольно израсходовав на текущие расходы ООО «***» денежные средства в размере *** рублей, полученные от потребителей коммунальных услуг и подлежащие перечислению в адрес Тамбовского *** АО «***». Также Лазарев А.Н. в этот же период, получив от потребителей за поставленные коммунальные услуги в зоне теплоснабжения АО «***» денежные средства в сумме *** рублей, перевел на расчетный счет указанной ресурсоснабжающей организации денежные средства в сумме *** рублей в качестве оплаты по договору *** от ***, самовольно израсходовав на текущие расходы ООО «***» денежные средства в размере *** рублей, полученные от потребителей коммунальных услуг и подлежащие перечислению в адрес АО «***». Кроме того, Лазарев А.Н. в этот же период, получив от потребителей за поставленные коммунальные услуги в зоне теплоснабжения МУП «***» денежные средства в сумме *** рубля, в указанный период времени перевел на расчетный счет указанной ресурсоснабжающей организации, а также осуществил платежи за МУП «***», денежные средства в сумме *** рубля в качестве оплаты по договору *** от ***, самовольно израсходовав на текущие расходы ООО «***» денежные средства в размере *** рубля, полученные от потребителей коммунальных услуг и подлежащие перечислению в адрес МУП «***».

Умышленные действия генерального директора ООО «***» Лазарева А.Н. повлекли причинение существенного вреда ресурсоснабжающим организациям выразившегося в виде убытков: Тамбовскому *** АО «***», на сумму *** руб.; АО «***» на сумму *** руб.; МУП «***» на сумму *** руб., а также существенного вреда правам и законным интересам ООО «***», выразившегося в подрыве деловой репутации, создании угрозы неплатежеспособности и лишения статуса единой теплоснабжающей организации, образовании денежной задолженности перед ресурсопоставщиками, устранение которой, связано с крупными материальными затратами. Кроме того, данные умышленные действия Лазарева А.Н. повлекли причинение существенного вреда охраняемым интересам общества и государства, так как из-за отсутствия оплаты со стороны ООО «***» за потребленную тепловую энергию и горячую воду, указанные ресурсоснабжающие организации постоянно испытывали дефицит в оборотных денежных средствах, что лишало их возможности эффективно эксплуатировать тепловые сети и источники по выработке тепловой энергии, а как следствие, могло негативно сказаться на организации производственного процесса и поставить под угрозу непрерывность поставки тепловой энергии конечным потребителям.

Выводы суда в этой части основаны на совокупности доказательств, получивших надлежащую оценку в приговоре.

Так, из договоров, заключенных ООО «***» с поставщиками Тамбовским *** АО «***» от ***, с АО «***» от *** и с МУП «***» от ***, следует, что указанные ресурсоснабжающие организации обязуются поставлять тепловую энергию и горячую воду, а ООО «***» принимать и оплачивать указанные ресурсы в установленные договорами сроки.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации № 816 от 17.10.2009 года «О внесении изменений в акты Правительства Российской Федерации в части совершенствования порядка расчетов за электрическую энергию (мощность), тепловую энергию и природный газ» оплата потребителями тепловой энергии на территории Российской Федерации осуществляется в следующем порядке: 35 % плановой общей стоимости тепловой энергии, потребляемой в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 18-го числа этого месяца; 50 % плановой общей стоимости тепловой энергии, потребляемой в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до последнего числа этого месяца; оплата за фактически потребленную в истекшем месяце тепловую энергию с учетом средств, ранее внесенных потребителем в качестве оплаты за тепловую энергию в расчетном периоде, осуществляется в срок до 10-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

В соответствии с п.п. 4, 6 постановления Правительства Российской Федерации от 28.03.2012 №253 «О требованиях к осуществлению расчетов за ресурсы, необходимые для предоставления коммунальных услуг» поступившие исполнителю от потребителей в счет оплаты коммунальных услуг денежные средства, подлежащие перечислению в пользу ресурсоснабжающих организаций, перечисляются этим организациям способами, которые определены в договоре ресурсонабжения и которые не противоречат законодательству Российской Федерации; платежи исполнителя подлежат перечислению в пользу ресурсоснабжающих организаций не позднее рабочего дня, следующего за днем поступления платежей потребителей исполнителю.

Из заключения бухгалтерской судебной экспертизы *** от *** следует, что общая сумма денежных средств, начисленная потребителям, получающим услуги по поставке тепловой энергии (отопление) и горячего водоснабжения (ГВС) в зоне производителя тепла АО «***» за период с *** по *** составила *** руб.; общая сумма денежных средств, оплаченная данными потребителями за период с *** по *** составила *** руб.; общая сумма денежных средств, перечисленная ООО «***» в адрес АО «***» в качестве оплаты по договору *** от *** поставки тепловой энергии и горячей воды за период с *** по *** составила *** руб.; разница между суммой денежных средств, оплаченных потребителями и перечисленными ООО «***» в адрес в адрес АО «***» в качестве оплаты по договору *** от *** составила *** руб.

По заключению бухгалтерской судебной экспертизы *** от *** соответствующие денежные суммы по договору *** от *** с МУП «***» составили: начисленная ООО «***» потребителям за период с *** по *** - *** руб.; оплаченная потребителями ООО «***» за тот же период - *** руб.; перечисленная ООО «***» на расчетный счет МУП «***» за тепловую энергию по договору *** от ***, а также в качестве различных платежей за МУП «***» - *** руб. Разница между полученными ООО «***» денежными средствами от потребителей и перечисленными в адрес МУП «***» по договору *** от *** поставки тепловой энергии и горячей воды за период с *** по *** (в том числе с учетом перечисленных денежных средств за МУП «***» по различным основаниям платежа) составила *** руб.

Согласно заключению бухгалтерской судебной экспертизы *** от *** общая сумма денежных средств, начисленная потребителям, получающим услуги по поставке тепловой энергии (отопление) и горячего водоснабжения (ГВС) зоне производителя тепла Тамбовский *** АО «***» за период с *** по *** составила *** руб.; общая сумма денежных средств, оплаченная потребителями за период с *** по *** – *** руб.; общая сумма денежных средств, перечисленная ООО «***» в период времени с *** по *** включительно в адрес Тамбовского *** АО «***» в качестве оплаты по договорам *** от *** и *** от *** составила *** руб.; разница между суммой денежных средств, оплаченной потребителями, и суммой денежных средств, перечисленной ООО «***» в адрес в адрес Тамбовского *** АО «***» по договорам купли-продажи горячей воды и тепловой энергии *** от *** и *** от *** в период с *** по *** составила *** руб.

Из показаний свидетелей Б.М.В. – заместителя генерального директора ООО «***» по финансам, К.А.Н. – начальника планово-экономического отдела ООО «***», следует, что окончательное решение по размеру сумм, перечисляемых поставщикам, принимал всегда генеральный директор общества Лазарев А.Н. Свидетель Б.М.В. также пояснил, что часть поступивших от потребителей денежных средств по указанию Лазарева А.Н. расходовалась на текущую деятельность общества, в том числе на выплату заработной платы, аренды, налогов, платы по прочим обязательствам. Кроме того, с весны *** года по указанию Лазарева А.Н. крупные суммы денежных средств со счетов ООО «***» переводились на краткосрочный депозит в банке «***» и после истечения сроков депозита возвращались на расчетный счет общества и расходовались в общем порядке.

На основании совокупности приведенных и других доказательств, исследованных судом и получивших надлежащую оценку в приговоре, судом сделан обоснованный вывод об использовании Лазаревым А.Н., выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя, что повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам организаций, охраняемым законом интересам государства.

Выводы суда, помимо приведенных доказательств, свидетельствующих о понесенных организациями-ресурсопоставщиками убытков, подтверждаются представленными в материалах уголовного дела сведениями о взыскании с ООО «***» в пользу МУП «***» пени в размере *** руб. за нарушение сроков оплаты поставленных ресурсов и расходов по оплате госпошлины в размере *** руб., сведениями о лишении ООО «***» постановлением администрации *** от *** статуса единой теплоснабжающей организации.

Действиям Лазарева А.Н. по этому преступлению и по преступлению, связанному с хищением целевых бюджетных денежных средств в размере *** рублей, судом дана верная юридическая оценка с квалификацией по ч. 1 ст. 201 УК РФ и ч. 4 ст. 160 УК РФ.

Все выводы суда относительно этих преступлений, изложенные в приговоре, надлежащим образом аргументированы судом первой инстанции и разделяются судебной коллегией, как основанные на всестороннем анализе имеющихся в деле доказательств. Вопреки доводам защиты совокупность исследованных судом доказательств является достаточной для правильного разрешения уголовного дела в части инкриминированных Лазареву А.Н. преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 201 и ч. 4 ст. 160 УК РФ. Все принятые судом за основу доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и оснований для признания их недопустимыми не имеется. Каких-либо противоречий в выводах суда первой инстанции в этой части не содержится.

Таким образом, оснований для отмены приговора в части осуждения Лазарева А.Н. по ч. 4 ст. 160, ч. 1 ст. 201 УК РФ по доводам жалоб адвокатов не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия усматривает предусмотренные ст.ст. 389.17, 389.18 УПК РФ основания для изменения приговора.

Суд первой инстанции, делая выводы о виновности Лазарева А.Н. в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, оставил без внимания положения уголовного закона, определяющие преступность деяния.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 39 УК РФ не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости.

Из материалов уголовного дела следует, что ООО «***» является коммерческой организацией, учрежденной АО «***» и ТОГУП «***» в равных долях и зарегистрированной и поставленной на налоговый учет *** В соответствии с Уставом, утвержденным общим собранием участников, основным видом деятельности ООО «***» является передача пара и горячей воды (тепловой энергии).

На должность генерального директора ООО «***» Лазарев А.Н. избран протоколом внеочередного общего собрания участников от *** и *** с ним заключен трудовой договор.

Постановлением администрации *** от *** ООО «***» определено в качестве единой теплоснабжающей организации *** в системах теплоснабжения от ***».

*** ООО «***» был введен в эксплуатацию объект инженерной инфраструктуры - тепловая сеть с теплоносителем вода с параметрами 130-70 градусов Цельсия, расположенная по адресу: ***, в границах улиц ***, ***, ***, ***, с точкой присоединения к существующей тепловой сети от ***.

*** между МУП «***» и ООО «***» в лице генерального директора Лазарева А.Н. был заключен договор аренды муниципального имущества ***, согласно которому МУП «***» с *** передало в аренду ООО «***» участок теплосетей от *** ***, расположенный в границах следующих адресов: ***, *** от *** до *** по ***; ***, от *** по ***, до ***, который, согласно условиям договора, должен использоваться ООО «***» в производственных целях в соответствии с техническими и функциональными характеристиками теплового, инженерно-технического оборудования.

Лазареву А.Н. инкриминирована эксплуатация указанных объектов, отнесенных к III классу опасности производственных объектов, при отсутствии лицензии на осуществление деятельности по эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности, наличие которой обязательно в силу требований п. 12 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», с незаконны получением дохода от этой деятельности на общую сумму *** рубля *** копейки. Действия Лазарева А.Н. судом квалифицированы по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ – осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере.

Между тем, из приведенных доказательств следует, что Лазарев А.Н., являясь генеральным директором ООО «***», определенного в качестве единой теплоснабжающей организации, введя в эксплуатацию тепловую сеть, а также получив в аренду участок тепловых сетей, ранее эксплуатирующийся муниципальным предприятием, предпринял меры для скорейшего получения обществом соответствующей лицензии.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 18.1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.11.2016 г. № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и экономической деятельности», в случаях, когда деяние, содержащее признаки преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, совершено лицом в целях устранения либо недопущения опасности, непосредственно угрожающей личности, охраняемым законом интересам общества или государства, и эта опасность не могла быть устранена иными средствами, то такое деяние не может быть признано преступным при условии, что не было допущено превышения пределов крайней необходимости. Не влечет уголовной ответственности временное осуществление предпринимательской деятельности без лицензии (лицензия не продлена в установленные сроки), если прекращение указанной деятельности может привести к дезорганизации работы объектов жизнеобеспечения (прекращение водозабора, водоочистки, теплоснабжения жилья и социальных объектов населенного пункта, угроза техногенной аварии и т.д.).

В данном случае является очевидным, что прекращение эксплуатации тепловых сетей ООО «***» до получения соответствующей лицензии повлекло бы прекращение теплоснабжения жилья и других объектов.

Учитывая данные обстоятельства, судебная коллегия приходит к выводу о том, что Лазарев А.Н. действовал в целях недопущения опасности, непосредственно угрожающей интересам общества. Другими средствами опасность в виде прекращения теплоснабжения жилья и социальных объектов устранена быть не могла, учитывая наличие у ООО «***» статуса единой теплоснабжающей организации.

При таких обстоятельствах, приговор в части осуждения Лазарева А.Н. по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ подлежит отмене с прекращением в этой части производства по делу по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Кроме того, судом были существенно нарушены требования уголовно-процессуального закона при осуждении Лазарева А.Н. по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 160 УК РФ.

Из предъявленного обвинения следует, что Лазареву А.Н. инкриминировано покушение на растрату, т.е. хищение вверенных ему денежных средств в особо крупном размере в сумме не более *** рублей с использованием своего служебного положения.

Суд, рассмотрев уголовное дело по существу, также признал его виновным в покушение на растрату, т.е. хищение вверенных ему денежных средств в особо крупном размере в сумме не более *** рублей с использованием своего служебного положения, квалифицировав его действия по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 160 УК РФ.

Между тем, состав преступления, предусмотренный ч. 4 ст. 160 УК РФ, является материальным, т.е. предполагает обязательное наступление последствий в виде причинения ущерба. Более того, частью 4 статьи 160 УК РФ предусмотрен квалифицированный состав, а именно хищение в особо крупном размере, которым в соответствии с п. 4 примечания к ст. 158 УК РФ признается стоимость имущества, превышающая один миллион рублей.

Из изложенного следует, что для определения наличия в действиях лица состава указанного преступления необходимо установление суммы, на хищение которой покушалось привлекаемое к уголовной ответственности лицо.

В силу требований ст.ст. 73 и 220 УПК РФ характер и размер вреда подлежат доказыванию при производстве по уголовному делу и обязательному указанию в обвинительном заключении.

Обвинительное заключение по данному уголовному делу в части обвинения Лазарева А.Н. по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 160 УК РФ составлено с нарушением требований УПК РФ и содержащаяся в обвинительном заключении неопределенность по вопросу размера предполагаемого ущерба исключала возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения в указанной части.

При таких обстоятельствах, суд в силу требований ст. 327 УПК РФ должен был возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Допущенное судом нарушение может быть устранено при апелляционном рассмотрении без направления дела на новое судебное разбирательство.

Приговор в части осуждения Лазарева А.Н. по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 160 УК РФ подлежит отмене с возвращением уголовного дела в этой части прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Принимая такое решение, судебная коллегия принимает во внимание правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, выраженную в определении от 14.01.2016 г. № 15-О, согласно которой суд апелляционной инстанции вправе принять решение об отмене приговора с возращением уголовного дела прокурора по основаниям, связанным с ухудшением положения осужденного, при наличии представления прокурора или жалобы потерпевшего, которыми инициирован апелляционный пересмотр уголовного дела и в которых поставлен вопрос о необходимости учета отягчающего наказание обстоятельства и (или) об ужесточении наказания осужденному, а значит об ухудшении его положения, вне зависимости от отсутствия в представлении или жалобе вопросов о правовой оценке фактических обстоятельств дела.

Оценивая принятое судом решение в части наказания, судебная коллегия приходит к выводу, что при назначении Лазареву А.Н. наказания за преступления, предусмотренные ч. 4 ст. 160 и ч. 1 ст. 201 УК РФ судом были в полной мере соблюдены положения ст. 60 УК РФ. Назначенное наказание соответствует характеру и степени общественной опасности, при его назначении судом в достаточной степени учтены данные о личности осужденного, в том числе положительные характеристики, отсутствие судимостей, а также состояние его здоровья и состояние здоровья членов его семьи, правомерно в силу положений ч. 2 ст. 61 УК РФ признанные судом в качестве обстоятельств, смягчающих наказание. Одновременно суд не усмотрел оснований для применения положений ст. 64 и ч. 6 ст. 15 УК РФ, мотивировав свои выводы в этой части.

Также судом в приговоре мотивированы выводы относительного избранного вида наказания.

С учетом данных о личности осужденного, наличия ряда смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, суд пришел к выводу о возможности достижения целей наказания в виде исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений без реального отбывания наказания, применив положения ст. 73 УК РФ.

Выводы в этой части также в достаточной степени мотивированы судом, основаны на фактических данных, влияющих на разрешение вопросов, касающихся наказания, и судебная коллегия не усматривает оснований для их переоценки.

Довод апелляционной жалобы потерпевшего о необходимости признания в качестве отягчающих наказание обстоятельств предусмотренных п.п. «б» и «м» ч. 1 ст. 63 УК РФ наступление тяжких последствий в результате совершения преступления (по мнению автора жалобы, причинение значительного материального ущерба) и совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора, не основан на законе и пртиворечит положениям ч. 2 ст. 63 УК РФ.

Таким образом, доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб о несправедливости назначенного наказания ввиду его мягкости судебная коллегия находит несостоятельными.

Вместе с тем, в связи с отменой приговора в части осуждения Лазарева А.Н. по двум из четырех преступлений приговор подлежит соответствующему изменению в части назначения осужденному окончательного наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, судом не допущено.

Руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Октябрьского районного суда г. Тамбова от 22 января 2020 года в отношении Лазарева А.Н. отменить в части осуждения по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ с прекращением в этой части производства по делу по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Этот же приговор отменить в части осуждения Лазарева А.Н. по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 160 УК РФ с возвращением уголовного дела в этой части прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Лазареву А.Н. в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 160 УК РФ и ч. 1 ст. 201 УК РФ, путем частичного сложения назначить наказание в виде 4 лет 1 месяца лишения свободы со штрафом в размере *** рублей в доход государства.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционное представление заместителя прокурора *** С.Г.И., апелляционные жалобы потерпевших ТОГУП «***», МУП «***», адвокатов Пугача В.А. и Нерсисяна К.Г. – без удовлетворения.

Председательствующий –

Судьи –