Решение по делу № 22-581/2023 от 24.07.2023

        Судья Одинцов В.В.        Дело № 22-581/2023

        АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

         Майкоп        21 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея в составе:

председательствующего – судьи Чича И.Я.,

судей: Войстрикова М.Н. и Никандрова А.В.,

при секретаре судебного заседания ФИО7,

с участием прокурора Чуяко Т.М.,

осужденного Салимханова ФИО3 при помощи системы видеоконференц-связи, его защитника – адвоката Хачака Р.А. предоставившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осужденного ФИО10О. – адвоката Хачака Р.А. и по апелляционному представлению помощника прокурора <адрес> ФИО9 на приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ, которым:

    Салимханов ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, имеет среднее образование, женат, не военнообязанный, не работает, зарегистрирован и проживает по адресу: <адрес>, а. Новая Адыгея, <адрес>, не судим,

- осужден по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 лет с отбыванием наказания в колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении избранная в отношении ФИО10О. отменена, он взят под стражу в зале суда.

В срок наказания ФИО10О. в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст.72 УК РФ зачтено время содержания осужденного под стражей по настоящему уголовному делу в период с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Никандрова А.В., доложившего обстоятельства уголовного дела, доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, заслушав осужденного ФИО10О. и его защитника – адвоката Хачака Р.А., просивших приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ изменить и назначить ФИО10О. наказание с применением ст. 73 УК РФ, а апелляционное представление – без удовлетворения, мнение прокурора Чуяко Т.М., полагавшего приговор суда подлежащим изменению, апелляционное представление – удовлетворению, а апелляционную жалобу оставлению без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО10О. признан виновным в совершении покушения на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, а именно на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление осужденным совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании ФИО10О. вину в предъявленном ему обвинении не признал.

В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО10О. – адвокат Хачак Р.А. просит приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ изменить, переквалифицировать действия с ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить наказание осужденному с применением ст. 73 УК РФ.

В доводах апелляционной жалобы указано, что в материалах уголовного дела не содержится никаких сведений о лицах, которые когда-либо реально приобретали у ФИО10 запрещённые к обороту наркотические средства. Они так и не были установлены следствием и не были допрошены. В материалах уголовного дела также отсутствуют какие-либо доказательства того, что у Салимханова была с кем-либо договорённость о сбыте наркотического средства: переписка в мобильном телефоне с возможными покупателями наркотических средств, сведения о получении оплаты за проданные наркотические средства, сведения о его причастности к сбыту наркотических средств в прошлые периоды, результаты прослушивания и записи телефонных переговоров, отсутствуют какие-либо лица, указывающие на него, как на лицо, занимающееся распространением наркотических средств, и др.

Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.<адрес> и других предметов, необходимых для приготовления к сбыту наркотического средства, у него дома во время обыска обнаружено не было. Согласно протоколу в ходе обыска ничего не изъято. Следует обязательно учесть, что так называемый обыск был проведён безотлагательно, сразу же после его держания, более того в абсолютно неприемлемой форме, в нарушение требований УПК РФ.

Сторона защиты считает, что квалификация действий осужденного по данной статье в ходе судебного заседания не нашла своего подтверждения. ФИО10О. вину в предъявленном ему обвинении признал частично и пояснил, что употребляет наркотические средства длительное время в связи с тяжёлым состоянием здоровья, и в целях снятия постоянных, мучительных болей и страданий. Сбытом наркотических средств не занимается, наркотическое средство приобрел для личного потребления в уже расфасованном виде, цели сбыта наркотиков перед собой не ставил Задержан был практически сразу же после приобретения наркотических средств.

Обвинение в приготовлении к незаконному сбыту необоснованно, надуманно и не подтверждается никакими материалами дела, основано на одних предположениях.

Защита обращает внимание на то, что значение приговора по настоящему уголовному делу выходит далеко за пределы процессуального акта. Поскольку он должен символизировать последовательное осуществление начал законности в деятельности каждого должностного лица, участвовавшего в разбирательстве данного уголовного дела, демонстрировать высокую правовую культуру, социальную и в то же время индивидуальную справедливость.

Согласно Перечня заболеваний, препятствующих отбыванию наказания, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.02.2004г. № заболевание ФИО10О., подпадает под «Болезни костно-мышечной системы» данного перечня, а именно: п.54 - «Тяжёлые врождённые, приобретённые, системные, диспластические, дистрофические и дегенеративные заболевания костно-мышечной системы с выраженными функциональными нарушениями опорно-двигательного аппарата, резко нарушающие самообслуживание и требующие постоянной, посторонней помощи», код-М00-М99.

А также имеется ряд иных заболеваний, тяжёлого и неизлечимого характера, препятствующих нахождению осужденного в условиях изоляции от общества.

Более того, ФИО10 вообще не способен передвигаться без посторонней помощи, он не может самостоятельно себя обслуживать. При этом пенитенциарная система РФ не предусматривает предоставление инвалидам особых условий содержания.

В апелляционном представлении прокурор просит приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ изменить, а именно внести в описательно-мотивировочную часть обжалуемого приговора указание на квалификацию действий ФИО10Р. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

В доводах апелляционного представления указано, что согласно предъявленному обвинению, ФИО10О. совершил преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 1 ст. 228.1 УК РФ – покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, а именно незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, если при этом преступлением не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Однако, на страницах 36-37 обжалуемого приговора указано на квалификацию действий квалификацию ФИО10О. по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к преступлению, что является неверным.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО10О. и его защитник – адвокат Хачак Р.А. просили удовлетворить апелляционную жалобу и изменить приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ, в апелляционном представлении – отказать.

Прокурор Чуяко Т.М. считал приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ подлежащим изменению, апелляционное представление – удовлетворению, а апелляционная жалоба защитника – оставлению без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

По настоящему делу судом первой инстанций были существенно нарушены требования уголовно-процессуального закона.

Кроме этого в качестве доказательств, стороны обвинения в судебном заседании были оглашены показания свидетеля Свидетель №2, согласно которым он занимает должность начальника отделения по контролю за оборотом наркотиков ОМВД России по <адрес>, также оглашены показания двух сотрудников оперуполномоченных ОНК ФИО12 и Свидетель №3, которые были аналогичные, а именно, что производстве отделения по контролю за оборотом наркотиков ОМВД России по <адрес> находилось дело оперативного учета, заведенное ДД.ММ.ГГГГ, в отношении ФИО10О., в связи с осуществлением им противоправной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств на территории <адрес> Республики Адыгея, а именно сбытом наркотического средства – «марихуана», за денежное вознаграждение, лицам из числа своего окружения.

В ходе комплекса оперативно-розыскных мероприятий проведенных в рамках данного дела, была задокументирована преступная деятельность фигуранта.

ДД.ММ.ГГГГ было проведено оперативно-розыскное мероприятие направленное на документирование преступной деятельности ФИО22, была получена оперативно-значимая информация, что ФИО22, управляя своим автомобилем марки «Nissan Qashqai» государственный регистрационный знак В 813 КТ 193, примерно в 16 часов 00 минут выехал по направлению а. Старобжегокай, при этом согласно полученной информации в салоне указанного автомобиля хранились наркотические средства.

Ожидая прибытия понятых, заметил, как к месту задержания подошел молодой парень - Свидетель №1, ДД.ММ.ГГГГ г.р., согласно имеющимся сведениям планировавший приобрести наркотическое средство «марихуана» у ФИО22.

Указанный парень также был задержан, по его указанию оперуполномоченным ОНК ФИО12 и в последующем доставлен в отделение полиции, для дачи пояснений.

Спустя некоторое время Свидетель №3 совместно с приглашенными понятыми подошел обратно к месту задержания ФИО22, после чего было сообщено, что в отношении ФИО22 будет проведен личный досмотр. Перед началом личного досмотра, ФИО22 и двум понятым, были разъяснены права и обязанности. Кроме этого, ФИО22 было предложено добровольно выдать запрещенные к обороту на территории РФ предметы и вещества, на что он не стал отвечать.

После чего Свидетель №3 приступил к проведению личного досмотра ФИО22, в ходе которого в левом рукаве надетой на нем кофты обнаружил бумажный и полиэтиленовый сверток с веществом растительного происхождения. На вопрос, что находится внутри свертков, ФИО22 ответил, что в них находится «марихуана», которую хотел передать своему знакомому парню по имени «Свидетель №1».

Данные свертки после пояснений ФИО22, были упакованы в прозрачный полиэтиленовый пакет, горловину которого Свидетель №3 перевязал нитью, свободные концы, которой заклеил бумажной биркой с пояснительным текстом, на которой понятые и сотрудники полиции поставили свои подписи, сам ФИО22 отказался от подписи на бирке и в протоколе личного досмотра.

Указанный досмотр производился в салоне автомобиля ФИО22, где он сидел на водительском месте. Во время проведения личного досмотра Свидетель №5, понятые и другие сотрудники полиции находились рядом возле автомобиля и видели происходящее.

По окончанию личного досмотра, Свидетель №3 сообщил ФИО22, что также будет проведен досмотр принадлежащего ему автомобиля, на что он испугавшись разнервничался и его состояние началось ухудшаться.

Далее, разъяснив всем процессуальные права, приступили к досмотру автомобиля. В ходе досмотра между передними сиденьями были обнаружены, мобильные телефоны, в количестве трех штук, принадлежащие ФИО22 и Свидетель №5 На этом же месте был обнаружен предмет похожий на травматический пистолет.

На заднем сиденье автомобиля обнаружена кожаная сумка, коричневого цвета, внутри которого обнаружен паспорт на имя гражданина РФ, принадлежащий ФИО22, множество бумажных свертков с растительным веществом, банковская карта, маленький сверток с порошкообразным веществом белого цвета, медицинский шприц с жидкостью. На вопросы кому принадлежит сумка и что находится внутри свертков, ФИО22 ответил, что наркотик и что данная сумка его.

К этому времени состояние ФИО22 совсем ухудшилось, и стал просить вызвать скорую помощь, что и сделал.

В ходе дальнейшего досмотра транспортного средства, в бардачке автомобиля, Свидетель №3 обнаружил большой пакет с веществом растительного происхождения, множество бумажных свертков также с растительной массой и пластмассовую банку, с порошкообразным веществом белого цвета, а также пакетик с листками бумаги, которые были схожи со свертками, а также стеклянная колба с черным нагаром.

Все изъятые предметы и вещества были упакованы в полиэтиленовые пакеты горловины, которых замотана нитью черного цвета, концы нити заклеены бумажными бирками с пояснительными записями, где понятые, он и другие сотрудники полиции поставили свои подписи. Сам ФИО22 сославшись на свое самочувствие, отказался расписываться на данных бирках и в протоколе досмотра.

К окончанию досмотра транспортного средства подъехала «скорая помощь», которая оказала медицинскую помощь ФИО22 и его состояние улучшилось.

После окончания досмотра и составления всех необходимых документов, ФИО22 было предложено проследовать в медицинское учреждение, для прохождения медицинского освидетельствования на состояние наркотического опьянения, на что, признавшись, что употребил наркотик, отказался проходить освидетельствование, однако в протоколе о направлении ФИО22 не расписался.

На этом все мероприятия были окончены и после опроса ФИО22 и составления на него административного протокола по ст.6.9 КоАП РФ, по причине его самочувствия был отпущен домой.

ДД.ММ.ГГГГ, ФИО22, был приглашен в ОП «Энемское» ОМВД России по <адрес>, расположенный по адресу: РА, <адрес>, ул. пер. Ильницкого №.

В тот же день, точное время не помнит, в его служебный кабинет зашел Свидетель №3 который пояснил, что ФИО22 находясь в служебном кабинете, дал явку с повинной, в котором показал, что на протяжении последних двух лет, на территории <адрес> занимался незаконным сбытом наркотического средства «марихуана», которое изготовлял лично, путем культивации наркосодержащего растения «конопля», в связи с чем старшим оперуполномоченным Свидетель №3 был составлен соответствующий протокол, напечатанный со слов ФИО22.

Аналогичные показания дали свидетели Свидетель №3 и ФИО12, которые являются сотрудниками отделения по контролю за оборотом наркотиков ОМВД России по <адрес>.

Однако, согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 44-0, а также с учетом требований ст. 56, 75 УПК РФ, показания дознавателя или следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, могут быть оценены и исследованы в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, показания свидетелей Свидетель №2, Свидетель №3, ФИО13, оглашенные в судебном заседании, не могли быть положены в основу приговора в качестве доказательств вины ФИО10 О. и подлежали исключению из доказательств, как недопустимые, однако суд первой инстанции привел показания вышеуказанных оперативных работников в качестве доказательств вины.

Часть 1 ст. 389.17 УПК РФ регламентирует, что основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения. Часть 2 п. 9 вышеуказанной статьи предусматривает в качестве одного из оснований отмены приговора обоснование приговора доказательствами, признанными судом недопустимыми.

Также в описательно-мотивировочной части приговора (том 5 л.д. 140 оборот) протокол осмотра, просмотра видеозаписи и прослушивания стенограммы от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра, просмотра видеозаписи и прослушивания стенограммы от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра, просмотра видеозаписи и прослушивания стенограммы от ДД.ММ.ГГГГ, дважды приведены в приговоре в качестве доказательств (том 5 л.д. 141 оборот).

Согласно ч. 1 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом X настоящего Кодекса. Суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств.

В соответствии с п. 4 Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 55 "О судебном приговоре" в силу положений статьи 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при условии оглашения этих показаний с соблюдением требований, установленных статьями 276, 281 УПК РФ.

Однако в основу доказательств вины осужденного ФИО10О. судом были положены доказательства, которые не были исследованы в судебном заседании, а именно: протокол очной ставки от ДД.ММ.ГГГГ между обвиняемым ФИО10О. и свидетелем Свидетель №3, протокол очной ставки от ДД.ММ.ГГГГ между обвиняемым ФИО10О. и свидетелем Свидетель №1, протокол очной ставки от ДД.ММ.ГГГГ между свидетелем Свидетель №5 и свидетелем Свидетель №2, протокол очной ставки от ДД.ММ.ГГГГ между свидетелем Свидетель №5 и свидетелем Свидетель №3, протокол очной ставки от ДД.ММ.ГГГГ между обвиняемым ФИО10О. и свидетелем Свидетель №8, протокол очной ставки от ДД.ММ.ГГГГ между обвиняемым ФИО10О. и свидетелем Свидетель №6

Кроме того, суд первой инстанции в приговоре (л.д. 143 оборот) указал, что действия ФИО10О. квалифицирует по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а описывает как покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, а именно на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Таким образом, допущенное судом вышеуказанное нарушение, а именно неправильное применение закона, в соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ, также является основанием отмены судебного решения.

Поскольку выявленные по настоящему уголовному делу нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, влекут отмену судебного решения по процессуальным основаниям, суд апелляционной инстанции не входит в обсуждение доводов апелляционной жалобы, которые могут стать предметом рассмотрения при новом судебном разбирательстве.

При новом рассмотрении уголовного дела суду первой инстанции необходимо обеспечить сторонам надлежащие условия для реализации ими процессуальных прав и исполнения, предусмотренных законом обязанностей, дать надлежащую оценку фактическим обстоятельствам дела, а также доводам, изложенным в апелляционном представлении, принять законное, обоснованное и справедливое судебное решение в надлежащей процессуальной форме.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тахтамукайского районного суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Салимханова ФИО3, обвиняемого в совершении преступления предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ отменить, уголовное дело направить Тахтамукайский районный суд Республики Адыгея на новое судебное рассмотрение, со стадии подготовки дела к судебному разбирательству, в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении ФИО10О. в виде заключения под стражу отменить, избрать меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня вынесения и может быть обжаловано в кассационном порядке в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня вступления их в законную силу, а осужденный, содержащейся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копий апелляционного определения и приговора, вступившего в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказе в его восстановлении, кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в указанный суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

        Председательствующий    (подпись)    И.Я. Чич

        Судьи    (подпись)    М.Н. Войстриков

            (подпись)    А.В. Никандров

    Копия верна:

    судья Верховного суда

    Республики Адыгея    А.В. Никандров

Подлинник судебного акта находится в материалах дела №1-12/2023

в Тахтамукайском районном суде Республики Адыгея.