Решение от 31.08.2023 по делу № 22-2575/2023 от 24.03.2023

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 04 сентября 2023 года

Председательствующий Кислицына Н.А. Дело № 22-2575/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Екатеринбург 31 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Русановой И.Л.,

судей Леонтьевой М.Ю., Серебряковой Т.В.,

при секретаре Тылипцевой Е.В.,

с участием:

осужденного Любушкина С.А. посредством системы видеоконференц-связи,

защитников осужденного Любушкина С.А. – адвокатов Еструкова А.Ф, представившего удостоверение № 3105, ордер от 03 апреля 2023 года № 087042, Вьюхиной И.В., представившей удостоверение № 743, ордер 030726 от 28 августа 2023 года

осужденной Азимовой А.К.,

защитника осужденной Азимовой А.К. – адвоката Масимовой Ю.А., представившей удостоверение № 3623, ордер от 02 мая 2023 года № 073742,

прокуроров апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области ЖуковойЮ.В., Башмаковой И.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам с дополнениями к ним осужденного Любушкина С.А., осужденной Азимовой А.К., апелляционной жалобе адвоката Еструкова А.Ф. в защиту осужденного Любушкина С.А., апелляционному представлению заместителя прокурора Железнодорожного района г. Екатеринбурга Медведева Н.А. на приговор Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 22 декабря 2022 года, которым

Любушкин С.А., родившийся <дата> в <адрес>, ранее судимый:

- приговором Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 03 июля 2015 года по ч. 3 ст. 30 п.п. «а»,«г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей; постановлением Ивдельского городского суда Свердловской области от 22 июля 2020 года освобожден условно-досрочно на 1 год 4 месяца 18 дней, наказание не отбыто, штраф оплачен в размере 5904 рубля 30 копеек, остаток 44095 рублей 70 копеек;

- приговором мирового судьи судебного участка № 8 Верх-Исетского района г. Екатеринбурга от 29 марта 2021 года по ч. 1 ст. 158 УК РФ к исправительным работам на срок 6 месяцев с удержанием в доход государства 10 % заработка, наказание не отбыто, не отбытый срок составил 5 месяцев;

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 11 лет 6 месяцев.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному по настоящему приговору наказанию частично в виде одного года лишения свободы присоединено неотбытое основание наказание и полностью не отбытое дополнительное наказание в виде штрафа в размере 44095 рублей 70 копеек назначенные по приговору Чкаловского районного суда г.Екатеринбурга от 03 июля 2015 и частично присоединено неотбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 8 Верх-Исетского судебного района г.Екатеринбурга от 29 марта 2021 года, в виде трех месяцев исправительных работ с удержанием в доход государства 10 % заработка, из расчета соответствия одному дню лишения свободы три дня исправительных работ в соответствии с п, «в» ч.1 ст. 71 УК РФ, и окончательно к отбытию Любушкину С.А. по совокупности приговоров назначено наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет 7 месяцев со штрафом в размере 44095рублей 70 копеек, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения Любушкину С.А. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - заключение под стражу.

Срок наказания Любушкину С.А. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания Любушкину С.А. время содержания под стражей в порядке задержания и меры пресечения с 08 сентября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Азимова А.К., родившаяся <дата> в <адрес>, ранее судимой:

- приговором Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 27 сентября 2010 года по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 10 месяцам лишения свободы; постановлением Тагилстроевского районного суда г.Нижнего Тагила Свердловской области от 30 августа 2016 года освобождена условно-досрочно на 1 год 10 месяцев,

осуждена по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 8 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Азимовой до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – заключение под стражу.

Срок наказания Азимовой А.К. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания Азимовой А.К. время содержания под стражей в порядке задержания и меры пресечения с 08 сентября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Русановой И.Л., выступления осужденного ЛюбушкинаС.А., его защитников – адвокатов Еструкова А.Ф., Вьюхиной И.В., осужденной АзимовойА.К., ее защитника – адвоката Максимовой Ю.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб с дополнениями к ним осужденного Любушкина С.А., осужденной Азимовой А.К., апелляционной жалобы адвоката Еструкова А.Ф. в защиту осужденного Любушкина С.А., возражавших против удовлетворения апелляционного представления заместителя прокурора Железнодорожного района г. Екатеринбурга Медведева Н.А., мнение прокурора Башмаковой И.С., просившей удовлетворить доводы апелляционного представления, апелляционные жалобы с дополнениями к ним осужденного ЛюбушкинаС.А., осужденной Азимовой А.К., адвоката Еструкова А.Ф. оставить без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

приговором суда Любушкин С.А. и Азимова А.К. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - героина (диацетилморфина), общей массой 31,15 грамма, совершенном с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Преступление не было доведено до конца по не зависящим от Любушкина С.А. и Азимовой А.К. обстоятельствам, так как они были задержаны сотрудниками полиции, наркотическое средство изъято из незаконного оборота.

Преступление совершено Любушкиным С.А. и Азимовой А.К. в Железнодорожном административном районе г. Екатеринбурга при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Любушкин С.А. просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное разбирательство, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам, установленным в судебном разбирательстве, допущенными нарушениями норм уголовно-процессуального закона, в том числе права на защиту.

Жалобу мотивирует тем, что суд необоснованно не принял во внимание, и не дал надлежащей оценки его доводам о совершении сотрудниками УНК ГУ МВД г.Екатеринбурга в отношении него преступления при проведении ОРМ «Наблюдение» о которых ему стало известно только в ходе судебного следствия. В судебном заседании не был допрошен оперативный сотрудник Д., который задерживал АзимовуА.К., и составлял акт по результатам ОРМ «Наблюдение», однако его показания положены в основу приговора. Показания Д. противоречат показаниям оперативных сотрудников Н., М., в части наркотических средств, обнаруженных на <адрес>.

В судебном заседании не было установлено обстоятельств, того, что он скинул наркотические средства во время задержания, не представлено таких доказательств и в ходе предварительного следствия. В связи с существенными нарушениями, противоречиями, имеющимися в обвинительном заключении, им было заявлено ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору, которое необоснованно отклонено судом.

Судом необоснованно отказано в удовлетворении его ходатайств об установлении геолокации сотового телефона «Samsung А-31», об исключении из числа доказательств протокола осмотра участка местности с участием понятого Ш. (т. 1 л.д. 72-73, 77-80, 87-88, 94-96), находившегося в состоянии алкогольного опьянения. В судебном заседании было доказано, что в момент задержания его руки находились за спиной в наручниках, понятые Л., Ю. указали на то, что телефон был изъят из кармана пальто. Однако из показаний оперативных сотрудников следует, что сотовый телефон был изъят из его рук, противоречия в показаниях очевидны, суд их не устранил.

Автор апелляционной жалобы указывает на то, что судом дана неверная оценка показаниям Азимовой А.К. в ходе предварительного следствия, поскольку они даны ею в болезненном состоянии, которое подтверждается справкой скорой медицинской помощи от09 сентября 2021 года, протоколом об административном правонарушении 5-689/2021 (т. 4 л.д. 116).

Вывод суда о том, что он не состоит на учетах у психиатра и нарколога, не соответствует документам, исследованным в судебном заседании.

Суд при оценке сведений о движении денежных средств по банковским картам, согласно установленным мобильным приложениям в изъятых телефонах, не проверил его доводы, не вызвал и не допросил в качестве свидетелей С., Шб., не выяснил назначение денежных переводов.

При выполнении требований ст. 217 УПК РФ адвокат по соглашению ЧантурияО.А. не присутствовал, написанное им ходатайство о раздельном ознакомлении его и его адвоката с материалами уголовного дела было связано с ковидными ограничениями, когда адвокатов не пускали в СИЗО-1. Таким образом, он был лишен права на рассмотрение уголовного дела судом присяжных заседателей. Ссылка следователя о том, что он отказался ставить подпись в протоколе не состоятельна, так как при наличии подписей понятых, якобы подтвердивших его отказ от подписи, личности самих понятых никто не устанавливал, чем нарушена процедура, предусмотренная ст.166УПК РФ. Данное обстоятельство подтверждается справкой, содержащей сведения о днях его посещения адвокатом Чантурия О.А., из которой усматривается, что он был лишен возможности ознакомиться с материалами уголовного дела и подать ходатайства.

Судом необоснованно указано в описательно-мотивировочной части приговора на использование им электронных весов, которые следствием не изымались, и не исследовались.

В заключении эксперта № 77 от 01 декабря 2021 года (т. 1 л.д. 213-222) не содержится категоричных выводов об идентичности изоленты, предоставленной на экспертизу, изъятой при осмотре свертков с наркотическими средствами с изолентой, которая была изъята по адресу <адрес>.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный Любушкин С.А. указывает на то, что судом при проверке доказательств было нарушено правило оценки доказательств (т. 2 л.д. 118-121, 160, 161-162, 167-170, 173-174, 175-176, 194-204, 209-210), суд не дал оценки отсутствию биографических данных понятых, чьи подписи были поставлены в указанных протоколах. При разрешении ходатайств об исключении из числа доказательств протоколов следственных действий, суд не принял во внимание положения ст. 90 УПК РФ и не дал должной оценки приговору Железнодорожного районного суда г.Екатеринбурга, которым достоверно установлено, что он находился в состоянии наркотического опьянения при проведении следственных действий. Кроме того, судом при вынесении приговора не было установлено его отношение к воинской обязанности, соответственно проигнорировано положение п. 14 ч. 1 ст. 299 УПК РФ.

Из за тяжелого заболевания он не был призван в армию, поэтому освобожден от прохождения военной службы. У него имеются иные неизлечимые хронические заболевания, которые суд не учел при назначении наказания.

Выводы суда в приговоре об однородности наркотического вещества изъятого 08 сентября 2021 года на месте задержания с веществом, изъятым 09 сентября 2021 года по адресу: <адрес> носят характер предположений, поскольку сравнительная экспертиза этих веществ не была проведена.

Суд, устанавливая объективную сторону совершения преступления в части наркотических средств, которые он пытался скинуть в момент задержания, не дал должной оценки действиям сотрудников УНК ГУ МВД г. Екатеринбурга при задержании, которые не приняли мер по их обнаружению и изъятию сразу после задержания.

Таким образом, выводы суда являются противоречивыми, доказательства положенные в основу обвинительного приговора всесторонне не проверены, им не дана надлежащая оценка.

В апелляционной жалобе осужденная Азимова А.К. просит приговор суда изменить, исключить указание суда о наличии в ее действиях особо опасного рецидива, применить положения ст. 64 УК РФ, снизить размер назначенного наказания.

В обоснование своей просьбы осужденная Азимова А.К. указывает на то, что в приговоре суда неверно указано о том, что она ранее была судима по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, тогда как она была осуждена по ч. 2 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ, в связи с чем при вынесении приговора суд установил в ее действиях наличие особо опасного рецидива преступлений в соответствии с п. «а» ч. 2 ст. 18 УК РФ, с чем она категорически не согласна.

Осужденная Азимова А.К. не согласна с исключением из числа смягчающих наказание обстоятельств – явки с повинной. В судебном заседании исследовались материалы уголовного дела, согласно которым она находилась в состоянии наркотического опьянения и не могла написать явку с повинной в течение 24 часов. По прибытии в ФКУ СИЗО-5 ГУФСИН России по Свердловской области после оказания ей медицинской помощи, она написала явку с повинной собственноручно. Кроме того, при назначении наказания суд не применил к ней положения ч. 1 ст. 64 УК РФ. В ходе задержания она не оказывала сопротивление, признала вину, добровольно выдала наркотические средства, активно способствовала раскрытию преступления, предоставила пароли от сотовых телефонов, положительно характеризуется, что по ее мнению не было учтено судом при назначении наказания.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденная Азимова А.К. просит приговор суда изменить, поскольку считает его незаконным, необоснованным, несправедливым, применить положения ст.ст. 64, 68 УК РФ, учесть в качестве смягчающего наказание обстоятельства явку с повинной, вернуть сотовые телефоны ее матери.

В апелляционной жалобе адвокат Еструков А.Ф. в защиту осужденного Любушкина С.А. просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Любушкина С.А. в части наркотических средств, изъятых 09 августа 2021 года в ходе обыска жилища по адресу: <адрес> на ч. 2 ст. 228УК РФ, в остальной части Любушкина С.А. оправдать по п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ.

Жалобу мотивирует тем, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном разбирательстве. Обосновывая выводы о причастности Любушкин С.А. к сбыту наркотических средств, суд в приговоре сослался на протокол изъятия предметов, в ходе обыска по месту жительства Любушкина С.А., однако изъятые предметы с достоверностью не подтверждают выводы суда. Сотовый телефон «Samsung Galaxy S9+», изъятый у Любушкина С.А., ему не принадлежит, находился в общем с АзимовойА.К. пользовании, был передан Любушкину С.А. непосредственно перед их задержанием, что подтверждается показаниями свидетеля Л.. 08 августа 2021 года Любушкин С.А. фотографирование с помощью данного телефона не делал. В имевшемся в единоличном пользовании Любушкина С.А. сотовом телефоне «Texet» никакой значимой для уголовного дела информации обнаружено не было. Упаковка двух пакетов с героином, изъятых в ходе обыска жилого помещения, состояла из изоляционной ленты черного и синего цветов, а все остальные пакеты с наркотиком по данному уголовному делу были упакованы в изоленту желтого цвета. Указанные обстоятельства подтверждают показания Любушкина С.А. о том, что наркотик массой 11,08 грамма он приобрел и хранил для личного потребления. В протоколе обыска по адресу: <адрес> указывается на изъятие 2 пакетов с веществом в упаковке синего и голубого цветов, а в справке о предварительном исследовании № 3758 от 10 сентября 2021 года говорится, что оба пакета имеют голубой цвет, что свидетельствует о существенных внешних отличиях двух партий наркотиков, изъятых в ходе ОРМ и в ходе обыска.

Суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Так из оглашенного документа в т. 2 на л.д. 29 явствует, что информации о ранее совершенных подсудимыми преступлений в сфере незаконного сбыта наркотических средств правоохранительными органами получено не было. Однако это доказательство не получило оценки суда, что свидетельствует о его необъективности. Кроме того, судом был проигнорирован факт нахождения Любушкина С.А. в состоянии наркотического опьянения во время его задержания, досмотра и проведения первоначальных следственных действий с его участием, что подтверждается постановлением мирового судьи о привлечении Любушкина С.А к административной ответственности за употребление наркотического средства. В ходе судебного заседания Любушкиным С.А. было заявлено ходатайство о проведении в отношении него судебно-психиатрической экспертизы, однако суд отказал в удовлетворении данного ходатайства, мотивируя отсутствием такой необходимости ввиду того, что нет признаков, свидетельствующих о невменяемости Любушкина С.А., однако указанный вывод требует наличие специальных познаний в области психиатрии, которыми суд не обладает. Согласно показаниям Любушкина С.А. в судебном заседании именно из-за наркотического опьянения он не мог адекватно реагировать на происходящее, делать замечания в протоколах следственных действий производимых с его участием, сообщать следователю и защитнику обо всех обстоятельствах, сопутствовавших его задержанию. Осужденным также сообщалось суду, что участие понятых при производстве осмотров и досмотра производилось с нарушением требований УПК РФ, что подтверждается показаниями свидетеля Ш., который сообщил в судебном заседании, что второй понятой подошел после того, как осмотр транспортного средства уже начался.

Автор апелляционной жалобы считает, что суд без достаточных оснований отверг доводы стороны защиты о сомнительности показаний Азимовой А.К. на предварительном следствии о причастности Любушкина С.А. к покушению на сбыт наркотического средства.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного Любушкина С.А., осужденной Азимовой А.К., адвоката Еструкова А.Ф. государственный обвинитель – старший помощник прокурора Железнодорожного района г. Екатеринбурга Губина А.А. просит приговор суда изменить по доводам апелляционного представления прокурора, апелляционные жалобы осужденных и защитника оставить без удовлетворения.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Железнодорожного района г. Екатеринбурга Медведев Н.А. просит приговор суда изменить, усилить Азимовой А.К. наказание за совершенное преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 п.п.«а»,«г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ до 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В соответствии с положениями ч. 3.2 ст.72УКРФ Любушкину С.А. зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей.

Автор апелляционного представления полагает, что приговор суда является незаконным, необоснованным, подлежащим изменению, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Автор апелляционного представления считает, что назначенное Азимовой А.К. наказание является необоснованным, и подлежит изменению. Судом сделан правильный вывод о наличии в действиях Азимовой А.К. особо опасного рецидива преступлений, поскольку ранее она была осуждена за аналогичное умышленное особо тяжкое преступление к лишению свободы, судимость за которое не снята, и не погашена. Прокурор полагает, что судом не установлено каких-либо правовых оснований для назначения Азимовой А.К. наказания ниже низшего предела установленного санкцией статьи, в приговоре судом сделан вывод о том, что оснований для применения при назначении наказания Азимовой А.К. ст. 64, 73 УК РФ не установлено, при этом суд учитывает при назначении Азимовой А.К. наказания положения ч. 2 ст. 68 УК РФ. Таким образом, выводы суда противоречат назначенному Азимовой А.К. наказанию, размер которого ниже низшего предела санкции статьи, установленного законодателем за данное преступление, в связи с чем необходимо усилить ей наказание до 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, при зачете Любушкину С.А. в срок отбытия наказания времени содержания под стражей судом неверно применены положения п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, поскольку в данном случае необходимо применять положения ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

В возражениях на апелляционное представление заместителя прокурора Железнодорожного района г. Екатеринбурга Медведева Н.А. осужденная Азимова А.К. просит апелляционное представление оставить без удовлетворения.

Проверив представленные материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб осужденных, дополнений, апелляционной жалобы адвоката Еструкова А.Ф., апелляционного представления прокурора, заслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия считает приговор суда в отношении Любушкина С.А. и Азимовой А.К. подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных Уголовно-процессуальным Кодексом Российской Федерации прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного решения.

Именно такие существенные нарушения уголовно-процессуального закона допущены по настоящему уголовному делу.

Согласно ст. 73 УПК РФ, при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым в случае, если он постановлен в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с положениями ст. 307 УПК РФ и разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, содержащимися в п.18 постановления от 29 ноября 2016 года №55 «О судебном приговоре», описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должна содержать описание преступного деяния, как оно установлено судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления. В тех случаях, когда преступление совершено группой лиц по предварительному сговору при описании преступного деяния должно быть указано, какие конкретно преступные действия совершены каждым из соучастников преступления.

Однако данные требования закона судом при постановлении обвинительного приговора в отношении Любушкина С.А. и Азимовой А.К. соблюдены не были.

Органами предварительного расследования Азимова А.К. и Любушкин С.А. обвинялись в том, что с 25 июля 2021 года по 31 августа 2021 года у Любушкина С.А. и Азимовой А.К. возник совместный преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере с целью извлечения для себя материальной выгоды путем размещения наркотических средств в тайниковых вложениях на территории г. Екатеринбурга с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», тем самым Любушкин С.А. и Азимова А.К. вступили между собой в предварительный преступный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в крупном размере заранее неопределенному кругу лиц, разработав план преступных действий и распределив между собой преступные роли.

Далее Азимова А.К., действуя согласно ранее достигнутой договоренности с Любушкиным С.А. и выполняя отведенную ей роль, осуществляя совместный преступный умысел с Любушкиным С.А. на незаконный сбыт наркотических средств, связалась с неустановленным в ходе предварительного расследования лицом, и сообщила о готовности совместно с Любушкиным С.А. совершать действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств путем размещения наркотиков в тайниковых вложениях на территории г. Екатеринбурга и Свердловской области. Получив согласие неустановленного в ходе предварительного расследования лица, вступив тем самым с неустановленным следствием лицом в преступный сговор на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

Согласно достигнутой договоренности АзимоваА.К., Любушкин С.А. и неустановленное в ходе предварительного расследования лицо действуя совместно и согласованно группой лиц по предварительному сговору, распределили между собой преступные роли.

Однако суд при описании преступного деяния, признанного судом доказанным, изменил предъявленное Любушкину С.А. и Азимовой А.К. обвинение, указав, что в период времени с 25 июля 2021 года по 31 августа 2021 года Азимова А.К. и ЛюбушкинС.А. с целью извлечения материальной выгоды посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» связались с неустановленным лицом, изъявив желание оказать услуги по размещению закладок с наркотическими средствами в тайники на территории г.Екатеринбурга. Получив согласие неустановленного лица, вступили с ним в предварительный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в крупном размере неопределенному кругу лиц на территории г. Екатеринбурга, разработав план преступных действий и распределив преступные роли.

В нарушение требований ст.307 УПК РФ суд не описал в приговоре обстоятельства достижения преступного сговора между Азимовой А.К. и Любушкиным С.А., о чем была договоренность, ее объем, как были распределены роли, в какой момент состоялся сговор между ними, хотя это существенно влияет на юридическую оценку содеянного, поскольку из предъявленного Любушкину С.А. и Азимовой А.К. обвинения усматривается, что преступление было совершено по предварительному сговору группой лиц, состоявшегося между Азимовой А.К. и Любушкиным С.А. и неустановленным в ходе предварительного расследования лицом, направленного на незаконный сбыт наркотических средств. Роли каждого из соучастников были распределены, достижение преступного результата было возможным только при участии всех лиц в совершении преступления заранее договорившихся между собой.

В соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого, и не нарушается его право на защиту.

Всякое изменение обвинения в суде должно быть обосновано в описательно-мотивировочной части приговора.

Суд вправе изменить обвинение лишь при условии, если оно существенно не отличается по фактическим обстоятельствам от поддержанного государственным обвинителем обвинения, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его право на защиту.

Существенно отличающимся обвинением от первоначального по фактическим обстоятельствам следует считать всякое изменение формулировки обвинения отличающегося от предъявленного по объекту посягательства, форме вины и т.д. если при этом нарушается право на защиту.

Судебная коллегия усматривает нарушение требований ст. ст. 7, 307 УПК РФ, поскольку предъявленное обвинение изменено судом существенно, при этом суд допустил существенные противоречия при описании преступного деяния, признанного доказанным, однако в нарушение норм уголовно-процессуального закона в описательно-мотивировочной части приговора не привел выводов о причинах изменения обвинения.

Кроме того, в нарушение требований п. 4 ст. 304 УПК РФ суд во вводной части приговора указал, что Азимова А.К. ранее судима приговором Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 27 сентября 2010 года по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет 10 месяцев, тогда как указанным приговором Азимова А.К. была осуждена по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет 10 месяцев. Сведения о судимости имеют существенное значение при определении вида и размера наказания.

Кроме того, из приговора не усматривается, откуда по каким адресам какие наркотические средства и в каком количестве были изъяты после задержания АзимовойА.К. и Любушкина С.А.

Существенные противоречия в выводах суда повлияли на решение вопроса о виновности осужденных и правильность применения уголовного закона, при этом нарушены и требования уголовно-процессуального закона, в частности несоблюдение процедуры судопроизводства, положений ст.252, ст.307 УПК РФ и принципа обеспечения подсудимым права на защиту от предъявленного обвинения.

Учитывая все вышеизложенное, судебная коллегия приходит к выводу, что допущенные судом в приговоре противоречия и нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, искажающими суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, влияющими на исход дела; свидетельствуют о незаконности обвинительного приговора, однако не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, а потому влекут отмену приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

При новом рассмотрении уголовного дела суду необходимо устранить допущенные нарушения, надлежащим образом исследовать в полном объеме представленные сторонами доказательства и по результатам судебного разбирательства принять законное, обоснованное и справедливое решение, мотивированное надлежащим образом.

В соответствии с ч.4 ст. 389.19 при отмене приговора и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения; достоверности или недостоверности того или иного доказательства; преимущества одних доказательств перед другими, виде и размере наказания.

Доводы жалоб осужденных Азимовой А.К. и Любушкина С.А., адвоката ЕструковаА.Ф., как и доводы прокурора Н.А. Медведева в части нарушений, допущенных при зачете времени содержания под стражей Любушкина С.А., подлежат обсуждению при новом рассмотрении данного уголовного дела.

Обсуждая вопрос о мере пресечения в отношении Азимовой А.К. и Любушкина С.А., судебная коллегия считает необходимым меру пресечения в виде заключения под стражу оставить без изменения, поскольку обстоятельства, по которым она была избрана, не отпали, и не изменились.

Азимова А.К. и Любушкин С.А. обвиняются в совершении особо тяжкого преступления против здоровья населения и общественной нравственности в сфере незаконного оборота наркотических средств, за что уголовным законом предусмотрено безальтернативное наказание в виде лишения свободы на длительный срок, в связи с чем, принимая также во внимание данные о личности каждого, судебная коллегия полагает, что они могут скрыться от суда либо иным способом воспрепятствовать производству по уголовному делу. Изменение меры пресечения на иную более мягкую не будет соответствовать степени установленных рисков, которые актуальны, и в настоящее время, публичные интересы по-прежнему явно перевешивают право подсудимых на личную свободу.

По делу не имеется данных о наличии у осужденных таких заболеваний, которые бы препятствовали их содержанию под стражей, удостоверенных медицинским заключением в установленном законом порядке по результатам медицинского освидетельствования; состояние здоровья каждого из них может быть контролируемым в условиях содержания под стражей.

Срок содержания под стражей Азимовой А.К. и Любушкину С.А. следует продлить на 3 месяца, по 30 ноября 2023 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, ч. 2 ст. 389.15, ст. 389.17, п. 4 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.22, ст.389.28, ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Железнодорожного районного суда г. Екатеринбурга от 22 декабря 2022 года в отношении Любушкина С.А., Азимовой А.К. отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей, со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения Любушкину С.А. и Азимовой А.К. оставить прежнюю – содержание под стражей, продлить срок содержания под стражей на три месяца по 30 ноября 2023 года.

Апелляционное определение вступает в силу с момента оглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вынесения, а осужденными, содержащимися под стражей, – в тот же срок со дня вручения им копии апелляционного определения, в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции, расположенного в г.Челябинске, путем подачи кассационной жалобы в суд, постановивший приговор.

В случае принесения кассационной жалобы (представления) осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: